高雄高等行政法院行政-KSBA,104,全,24,20150817,1

高雄高等行政法院裁定
104年度全字第24號
聲 請 人 柯正己
張鄰錦
林富美
黃泉源
黃名會
黃屏山
徐水生
陳綺蓉
余秀美
康思源
余文水
蔡余美珍
相 對 人 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
訴訟代理人 王俊凱
劉書齊
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下︰

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、本件被告代表人原為楊明洲，嗣於本院審理中變更為趙建喬，並由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

行政訴訟法第298條第2項定有明文。

是以定暫時狀態之假處分聲請，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得為之。

次以「得依第116條規定請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

是對於行政處分得依聲請停止執行而達暫時權利保護之目的者，自不得提起定暫時狀態之假處分。

三、本件聲請意旨略以：

（一）行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可分為「行政處分之停止執行」與「保全程序」，而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能分為具「保全功能」之假處分與具「暫時止爭功能」之假處分。

而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要求法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。

且准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更，行政訴訟甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。

此外正因為其是暫時性之保護，行政法院法官在審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素，換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。

不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，否則法院尚難駁回其請求。

又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。

至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關，因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指被保全之私權利本身與公共利益之取捨。

簡言之，行政法院一直認為「行政處分之停止執行」法制與「假扣押假處分」法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，法院向來將之統合在一個判斷基準來加以說明，其判斷基準即先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高及受法律保護必要性，再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡」等因素，來決定是否要給予聲請人「保全或定暫時狀態之假處分」之暫時權利保護。

（二）相對人民國104年6月29日高市工養處字第10473011600號函略以：「牴觸房屋請於104年8月10日中午12時前拆除完竣，．．．對補償事項如有異議，應於一個月內依訴願法第14條、第58條及第59條提起訴願．．．」等語，惟聲請人均係承租及合法使用高雄市○○區○○段○○○○○○號等土地或地上物，聲請人柯正己係多年前向第三人陳雪娥租用地上物迄今，目前因罹重病又無資力已臥床多年，其配偶又不良於行，為社會局長期照顧之低收入戶，又聲請人張鄰錦係向財政部國有財產署南區分署合法承租高雄市○○區○○段22之10及22之27地號土地並繳交租金在案，上開22之10及22之27地號土地管理者為財政部國有財產署而非相對人，聲請人與財政部國有財產署間土地租賃關係尚未終止，則聲請人均為合法之有權占有，相對人未依法定程序辦理徵收，違反程序正義，聲請人自得提起假處分請求定土地暫時狀態，保護其合法居住權利。

又此公法上賦予人民居住權利現狀如予以拆除或變更，日後將有不能以強制執行回復原狀或甚難回復者，本件被徵收之土地，不論公有土地或私有土地徵收，係作為公園（左營區綠二開闢工程）使用，於爭執之公法上之法律關係，聲請人防止發生重大損害，又非行政處分或得以本案訴訟達成目的，自得聲請假處分，此觀行政訴訟法第298條至第303條規定至明。

（三）相對人僅於104年5月6日召開一次土地改良物救濟補償金住戶安置相關作業研商會議，會中要求榮福會、都發局、社會局等相關單位參加，並請相關單位提供管道供居民參考，但未有具體如「臺北市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」第21條及第22條規定辦理。

相對人未依上開規定妥適安置或發給安置費用一次90萬元或按月發給2萬元或提供國宅配租予住戶，依土地徵收條例第11條規定意旨及沿革，需用土地機關於辦理協議價購所需土地時，應確實踐行協議精神，不得徒以形式之開會（公聽會）決議，而無實質之協議內容，尤其地上物尚有第三人合法使用之利益，亦應考量予以協助或輔導之實質協議後，始得辦理拆遷作業，否則，人民或關係人將發生難以回復財產之窘境，而相對人召開公聽會祇在乎過程，不在乎人民居住權之有無，如率予拆除地上改良物，將造成居民流離失所，況且居住其上居民多為80至90歲之老人，已無謀生能力。

（四）內政部前土地徵收座談會（99年9月14日）議題之決議「為使土地徵收確實符合公益性、必要性及土地使用計畫更能達成促進土地利用及保障土地所有權人及使用人之目標，應整合內政部都市計畫委員會、區域計畫委員會及土地徵收審議委員會之職權；

就特定興辦「左營區綠2開闢工程」；

如需以徵收方式辦理用地取得者，應於內政部都市計畫委員會、區域計畫委員會審議前，就公益性及必要性先行向內政部土地徵收委員會報告；

嗣後，該計畫提都委會或區委會審議時，請內政部地政司派員與會，就該計畫於土地徵收審議委員會報告公益性及必要性之審議評估報告，而相對人迄未遵行上開法定程序，違反程序正義。

（五）本件「左營區綠二開闢工程」位於高雄市左營半屏要塞管制區，高雄市○○區○○段22之10及22之27地號等土地均為要塞堡壘地帶法第3條第1項第2款所規定之陸地管制區，即自「第一區」界線起至外方約3,000至4,000公尺以內為「第二區」之地形交通及居民管制，而相對人未依法函查國防部是否已核定公告解除塞堡壘地帶法第3條第1項第2款「第二區」禁制，遽為公告辦理「左營區綠二開闢工程」，於法尚嫌未洽。

又「左營區綠二開闢工程」之開發土地毗鄰蓮池潭及洲仔濕地等重要地區，惟相對人除辦理土地改良物救濟補償與住戶安置相關作業研商外，並未依環境影響評估法辦理環境影響評估，亦有違環境影響評估法第7條及第8條規定。

聲請人均自47年1月18日起即設籍及居住，基於環境及生命之永續發展，保障居住正義，並保障開發行為所在地居民之生命權、身體權及財產權，不因此開發行為而遭受公法上顯不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，況且本件土地亦屬於要塞管制第二區之土地，聲請人所主張應屬「保護規範」之權益，而相對人未察於此，遽予訂定於104年7月10日10時30分至12時辦理第一梯次土地改良物補償金、救濟金發放作業，顯有違反程序正義之重大違失等語，為此，乃聲請相對人辦理「左營區綠2開闢工程」地上物補償費查估徵收拆屋作業應予停止，不得強制拆除程序。

四、本院查：

（一）關於聲請人張鄰錦、黃泉源、黃名會、黃屏山、陳綺蓉、余秀美、康思源、余文水、蔡余美珍部分： 1、經查，相對人為辦理「左營區綠2開闢工程」，需用高雄市○○區○○段○○○○○○號等26筆國有土地，因聲請人張鄰錦等於上開土地上設有牴觸工程之土地改良物，相對人為辦理土地改良物之拆遷補償及救濟作業，乃於104年2月9日及10日委託大有國際不動產估價師聯合事務所進行地上物查估作業，並製作土地改良物補償及救濟金清冊，擬分三梯次發放補償及救濟金，並以104年2月26日高市府工養字第10470971101號公告「辦理左營區綠2開闢工程範圍內土地地上、地下物拆遷補償及救濟，請各業主及住戶配合準備相關資料辦理請領及拆遷作業」，復分別以104年6月29日高市工養處字第10473011600號函、104年7月10日高市工養處字第10473440500號函、104年7月17日高市工養處字第10473525700號函通知聲請人領取地上物補償救濟金，並限期自行或配合拆遷等情，有相對人養護工程處104年2月3日高市工養處管字第10470616700號函、高雄市政府104年2月26日高市府工養字第10470971101號公告、左營區綠2開闢工程土地改良物補償及救濟金清冊、相對人104年6月29日高市工養處字第10473011600號函、104年7月10日高市工養處字第10473440500號函及104年7月17日高市工養處字第10473525700號函等附本院卷可稽，應堪認定。

2、本件聲請人張鄰錦等係因不服相對人104年6月29日高市工養處字第10473011600號函、104年7月10日高市工養處字第10473440500號函及104年7月17日高市工養處字第10473525700號函所為通知聲請人領取地上物補償救濟金，並命限期自行或配合拆遷之行政處分，而聲請定暫時狀態之假處分，其目的無非係為禁止相對人於行政訴訟確定前執行拆除行為，惟聲請人張鄰錦等如認上開相對人處分書之合法性顯有疑義，或將造成難以回復之損害，且有急迫情事者，自得依訴願法第93條第2項、第3項或行政訴訟法第116條第3項之規定，聲請停止執行，即可達到暫時停止行政處分效力、執行或程序續行之效果，尚難認有定暫時狀態處分之必要，是依行政訴訟法第299條規定，聲請人張鄰錦等自不得依同法第298條第2項聲請假處分，惟本院於104年7月22日準備程序經向聲請人闡明渠等應聲請停止執行，而非聲請假處分以定暫時狀態（本院卷第69頁），然聲請人張鄰錦等於104年8月7日提出之補正狀仍未更正聲明及變更其假處分之聲請，反之檢附「訴願聲請停止執行書」影本一份，表明渠等已向訴願機關聲請停止執行等語（見本院卷第122至167頁），從而，聲請人張鄰錦等提起本件假處分聲請，為無理由，應予駁回。

至聲請人張鄰錦等其餘主張，乃其本案訴訟有無理由應予審酌之事項，並非其假處分之聲請有無理由之範圍，併予敘明。

（二）關於聲請人柯正己、林富美及徐水生部分： 1、按聲請為定暫時狀態假處分，必以自己對於債務人現在或將來有提起本案訴訟之可能為前提要件，否則將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態假處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態假處分之規定目的。

2、聲請人柯正己、林富美及徐水生並非相對人辦理左營區綠2開闢工程範圍內土地改良物之所有人，亦非相對人104年6月29日高市工養處字第10473011600號、104年7月10日高市工養處字第10473440500號或104年7月17日高市工養處字第10473525700號函之受處分人，有上開相對人函文及土地改良物補償及救濟金清冊可按，則渠等與相對人辦理土地改良物之拆遷補償及救濟作業之間並無任何法律關係，自非法律上之利害關係人，非屬本案訴訟之適格當事人，自亦非聲請本件假處分之適格當事人，聲請人柯正己等3人之聲請，亦於法未合，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日

書記官 謝 廉 縈