高雄高等行政法院行政-KSBA,104,簡上,62,20151123,1

高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第62號
上 訴 人 高雄市政府勞工局
代 表 人 鍾孔炤
訴訟代理人 郭耿華
宋世宏
柯芝芳
被上訴人 陳精國

上列當事人間就業服務法事件，上訴人對中華民國104年8月31日
臺灣高雄地方法院103年度簡字第91號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

理 由
一、本件訴外人伍富美僱用之印尼籍家庭看護工KURSIAH BT DARSO KASAD（下稱K君，護照號碼：AS428676），於民國102年6月17日向臺北市政府勞動力重建運用處（下稱北市府勞動處）申訴其因等待轉換雇主，自102年5月10日至6月7日期間，由豐資企業股份有限公司（下稱豐資公司）之代表人即被上訴人媒介至高雄市○○區○○路○○○○○號8樓處所（下稱系爭處所），非法為訴外人張麗香從事家庭看護等工作。
案經北市府勞動處調查後作成談話紀錄，並移請上訴人接續查處，上訴人乃於102年10月30日通知被上訴人陳述意見並作成談話紀錄，經上訴人審酌調查事實證據及陳述意見後，核認被上訴人違反就業服務法第45條規定之事實明確，爰依同法第64條第1項規定，於102年12月25日以高市勞就字第10238680801號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元。
被上訴人不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
㈠K君於102年5月9日第1天至原雇主伍富美家工作即因疾病昏厥，伍富美拒絕續聘，堅持解約，被上訴人無法強求原雇主在等待轉換期間收容K女士，且按過往經驗，改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）處理之工作天曠日費時，被上訴人基於人道立場及悲憫同情之心，顧及其工作權益，協助K君換雇主，適被上訴人在高雄市○○區○○路之雇主張麗香有聘僱需求，經三方約定以三方合意接續聘僱方式承接。
被上訴人為辦理系爭三方合意接續聘僱程序，曾向中央主管機關查詢如何辦理，獲得之資訊為需俟原雇主伍富美申請之聘僱許可函核發後，始得辦理系爭三方合意接續聘僱之申請，被上訴人受此誤導而誤認為縱使送件申請亦將遭退回，遂未辦理申請及通報程序，擬俟伍富美之聘僱許可函核發後，再提出申請。
又新雇主張麗香原來聘用照顧受照顧者呂楊淑貞之外勞於102年4月30日已離境，因而提前於102年4月9日委託小姑呂靜玲帶受照顧者至醫院檢查取得允許聘僱外勞之巴氏量表，因當時尚未發生K君遭伍富美解雇情事，不知日後有可以巴氏量表之資格申請三方合意接續聘僱之外勞人選（即K君），故於102年5月3日向勞委會申請招募外勞許可，惟因巴氏量表之傳遞人誤載為張麗香之小姑呂靜玲，而遭勞委會於102年5月10日來函要求補正，需呂靜玲放棄申請才可由張麗香聘用，被上訴人隨即發函作更正處理。
然呂楊淑貞確實領有巴氏量表，依法確實得以三方合意接續聘僱方式聘用外勞。
是以縱使當時張麗香之招募許可函尚未核發，然張麗香確有可以巴氏量表為呂楊淑貞聘僱K君之資格，僅因K君事後表示不願意繼續在張麗香家照顧病人，因而擬於102年6月8日將其帶離系爭處所，然K君逃逸，原有之三方合意接續聘僱情事，因K君反悔而無法繼續辦理，然此非被上訴人所得控制之事。
上訴人未確認被上訴人之安置方式及緣由，逕行認定被上訴人違反就業服務法第45條規定而予裁處，顯有錯誤。
況本案為緊急案件，K君於102年5月9日送醫後，公部門均要求被上訴人自行收容、處理，不予協助。
然依勞動部規定，作為收容場所必須經由勞動部認證，且收容期間每日可向勞動部申請500元補助，是以上訴人要求被上訴人自行收容、處理，係公部門便宜行事，違反勞動部之規定，被上訴人所為乃為協助緊急案件之處理，非出於故意或過失，不應予以處罰。
㈡上訴人縱使作出裁罰，亦須符合比例原則，包括是否具正當性、是否對法律目的之達成有助益、是否為最小侵害等等，法律上一罪不兩罰。
然而本案之發生一共裁罰包括雇主、仲介公司及負責人罰鍰，另外罰廢止就業服務專業人員證書及停業6個月，甚至在6個月復業後公司證照到期時，亦將因此不得換照繼續經營。
如此繁複而嚴峻之罰則，怎能謂合乎比例原則？又本案與就業服務法之立法理由意旨事實上並無相違，其裁罰並無助於行政目的之達成，且一旦行政處分確定，影響被上訴人經營之豐資公司聲譽及全體員工之工作權、生存權，還有其他雇主家庭與被聘雇外國人之權益，是原處分未合於比例原則之要求等情。
並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：
㈠被上訴人媒介K君非法為張麗香於系爭處所從事家庭看護等工作，經訴外人張麗香及K君坦承在案，則被上訴人違反就業服務法第45條規定之事實明確，依同法第64條第1項規定予以處分，於法並無不合。
又就業服務法第45條規定媒介之定義應專指「媒介居間」行為，亦即促成委任人與第三人訂立契約之媒介居間人。
另依同法第42條及第43條規定，旨在保障本國國民工作權，維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟及社會安定，故針對聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制，主管機關係將申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點等事項均列為須經許可之內容，並課雇主監督與管理外國人之義務與責任。
縱依勞動部104年4月21日勞動事發字第1040015088號函釋意旨，於伍富美之聘僱許可函前，亦可成立三方合意接續聘僱，然被上訴人非法媒介K君工作期間為102年5月10日至同年6月8日，張麗香給付K君薪資16,896元，期間原雇主伍富美業於102年5月28日取得勞委會核發之聘僱許可，惟被上訴人仍遲未辦理轉換雇主程序，由所提三方合意接續聘僱證明書未經K君簽署，且未記載張麗香接續聘僱起始日，未持以張麗香名義提出三方合意承接聘僱申請，及依行為時「外國人受聘僱從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款規定工作之轉換雇主或工作程序準則」（下稱外國人轉換雇主程序準則）第15條之2第2項規定於三方合意接續聘僱日起3日內通知地方主管機關實施檢查等可得確知，要難卸免違法責任。
㈡本件被上訴人違反前揭規定應受責罰，係綜合所違規情節輕重，就其不法行為所應受責難程度予之裁處，而K君提供勞務與居於系爭處所期間亦非短暫，難謂不為影響本國人之就業機會權益。
上訴人就被上訴人媒介外國人非法為他人工作之違規情事，依就業服務法第64條第1項規定，得處被上訴人10萬元以上50萬元以下罰鍰，則本案予以裁處行為人及該法人法定最低額度10萬元罰鍰，並未逾越母法之授權範圍。
倘原處分決定內容未逾越法律所設定之界限時，自不構成裁量逾越之瑕疵，尚不影響原處分之適法性。
又所謂「媒介」即為介紹行為之意，不以有營利意圖為必要，是行為人如有介紹外國人為他人工作之行為，縱未獲得任何利益，亦屬該條規定所規範之媒介範疇。
則被上訴人既有介紹K君為張麗香工作之事實，即令未獲得任何利益，仍屬就業服務法第45條規定所規範之媒介範疇，被上訴人自不得據此主張免責等語，資為抗辯。並聲明求為判決被上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
㈠勞委會核發原雇主伍富美聘僱許可函之前，新雇主張麗香有聘僱外籍家庭看護工資格，於獲得該外籍家庭看護工之同意，三方得簽署三方合意接續聘僱證明書，直接由雇主持向中央主管機關申請核可。
訴外人豐資公司為合法設立之私立就業服務機構，其代表人即被上訴人受原雇主伍富美委任，自印尼合法引進之外籍家庭看護工（依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2條規定，為第二類外國人）K君於102年5月9日到職首日即因生病遭伍富美終止僱用契約，K君亦同意終止並簽署「外國人同意轉換雇主證明書」，適張麗香之婆婆於102年4月9日領得義大醫院核發之巴氏量表，依行為時外國人轉換雇主程序準則第6條第1項第2款規定與勞委會函釋，屬被看護者經醫療機構評估符合申請看護工資格，得聘僱外籍家庭看護工。
是以縱使勞委會當時尚未核發伍富美雇用K君之聘僱許可函及張麗香之招募許可函，然原雇主伍富美、K君及新雇主張麗香仍得簽署三方合意接續聘僱證明書，持向勞委會申請核可。
故被上訴人媒介三方成立三方合意接續聘僱，於法有據，非屬非法媒介。
惟上訴人在勞動部於104年7月21日發布勞動發事字第1040015088號函前，均認為勞動部未核發原雇主伍富美聘雇K君之許可函前，被上訴人不得媒介原雇主、K君及新雇主張麗香成立三方合意接續聘雇，足認上訴人對於原雇主取得勞動部核發之聘僱許可函前，外籍家庭看護工、原雇主、被看護人取得巴氏量表之新雇主間可否成立三方合意接續聘僱，有適用法律錯誤之情形。
㈡因上訴人於前揭函釋作成前均採否定見解，被上訴人因而受影響，在伍富美之聘僱許可函核發之前未向勞委會申請核可及未向系爭處所所在之地方主管機關即上訴人通報，雖係屬誤解法令所為，然考量專業之主管機關對於上開法令之解釋適用，因無前例可援用難免有所誤認，自難苛求非專司法令解釋之被上訴人亦可正確適用法律。
故被上訴人於伍富美之聘僱許可函核發前之未申請核可與未通報行為，依其情節，可適用行政罰法第8條但書之規定得予免罰。
又三方合意接續聘僱係屬需三方合意之行為，本件原雇主及新雇主均已於102年5月10日在三方合意接續聘僱證明書上簽名，K君雖未簽名，但已簽署外國人同意轉換雇主或工作證明書，倘其無意轉換雇主，斯時當無簽署上開轉換雇主文件之舉，堪認K君當時有意成立三方合意接續聘僱。
又當時K君未於三方合意接續聘僱證明書上簽名，係因被上訴人受勞委會承辦人員誤導，在伍富美領取聘僱許可證之前，被上訴人為避免涉嫌偽造文書，在無法完填接續聘雇起始日期之情形下，暫緩讓K君在三方合意接續聘雇證明書上簽名，此因誤解法令而錯誤之簽約行為，依行政罰法第8條之規定應予免罰，則被上訴人於伍富美領得聘僱許可函後，即可補行前開程序，即使逾期，仍可依行為時外國人轉換雇主程序準則之規定申請延展1次，故被上訴人於102年5月28日之後之18日內及30日之期限內，即102年6月15日前仍得補行通報，於102年6月30日前仍得補行申請。
惟K君於102年5月10日至102年6月8日期間，因不適家庭看護工作，而要求轉換雇主，並於102年6月8日逃逸，可見K君至張麗香之系爭處所工作後，因不適任工作即無意完成接續三方合意聘僱事宜，此項個人心念之轉變，非被上訴人所能左右，K君事後轉變心意之行為而不願簽署三方合意接續證明書，可由K君於102年6月17日向被上訴人表示欲返國，經被上訴人帶至臺北市政府勞工局交由指定之收容中心收容後又反悔，於102年8月13日又逃逸失聯，至102年8月20日尋獲，並於102年11月20日遣返印尼，且於102年6月17日杜撰不實事項指控被上訴人、張麗香及訴外人仲介業務李芳慧涉嫌違反人口販運防制法，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以102年度偵字第16859號不起訴處分書不起訴確定，顯見K君多次逃逸又作不實指控之過程即可得證。
是以被上訴人最後不能完成三方合意接續聘僱之申請核可與通報流程，係因K君事後改變心意所致，不可歸責於被上訴人，依行政罰法第7條第1項之規定，上訴人不得予以處罰，訴願決定未予糾正，亦有違誤等語，因而撤銷訴願決定及原處分。
五、上訴人上訴意旨略謂：
㈠本案被上訴人於102年5月10日至102年6月8日期間媒介訴外人原雇主伍富美所聘僱之印尼籍外國人K君非法為訴外人張麗香從事照顧其婆婆之工作，被上訴人於K君上開長達1個月之非法工作期間，自始皆無為張麗香及K君依法辦理轉換雇主之程序。
雖被上訴人陳稱K君為合法引進之外籍勞工，張麗香為合法擁有聘僱資格之雇主，渠等間簽有「外國人、原雇主及新雇主三方合意接續聘僱證明書」，然該證明書並未經K君簽名，且就接續聘僱起始日此一重要事項亦未有記載，是該證明書尚難認係為有效之證明書。
另被上訴人辯稱張君擁有合法之聘僱資格，惟查，張麗香於102年6月17日始取得招募外國人從事家庭看護工之許可函，參照臺北高等行政法院103年度訴字第1761號判決第5點理由可知，原判決認定被上訴人不該當非法媒介構成要件，並無違法事實，判決有不適用法規之違背法令。
㈡本案被上訴人於尚未取得張麗香之招募許可函即媒介K君於102年5月10日至102年6月8日非法於張麗香之系爭處所工作，上開期間均未向上訴人辦理通報三方合意接續聘僱事宜，被上訴人陳稱未能辦理通報程序，係因向勞委會人員洽詢如何辦理三方合意接續聘僱程序卻遭誤導，以為要先核發原雇主聘僱許可之後，才能申請核可並申請核發新雇主之接續聘僱，被上訴人雖為上開主張，惟查原雇主伍富美於102年5月28日即取得聘僱許可，K君當下仍未簽署三方合意接續聘僱證明書，且該證明書依然未簽署新雇主張麗香之接續聘僱起始日期，被上訴人仍未依規定辦理三方合意接續聘僱通報程序。
再查，被上訴人於102年6月17日將K君領往北市府勞動處欲辦理解約驗證程序，被上訴人仍以原雇主伍富美之名義辦理K君解約驗證並促使K君出國，被上訴人若係誤解法令導致未辦理張麗香及K君之三方合意接續聘僱程序，其於接獲原雇主伍富美之聘僱許可函後，即可補行前開三方合意程序，即使逾期仍可依外國人轉換雇主程序準則之規定申請延展1次。
而被上訴人於102年5月28日之後之18日內及30日之期限內，即102年6月15日前仍得補行通報，於102年6月30日前仍得補行申請，惟被上訴人竟未於該期間補行三方合意接續通報程序，卻將K君領往北市府勞動處欲辦理解約驗證，並欲使其出國。
又被上訴人及K君於該處談話紀錄均稱，K君自102年6月8日離開系爭處所後，102年6月14日又被帶往臺中某雇主處欲再行轉換雇主，足見被上訴人辯稱其誤解法令導致未能辦理張麗香與K君之三方合意接續聘僱程序，難謂非出於故意或過失。
詎原判決竟以被上訴人因誤解法令及K君反悔導致無法順利完成程序，依行政罰法第7條及第8條之規定，不予處罰及應免除處罰，逕而認定被上訴人無違法責任，判決有不適用法規之違背法令等語，為此請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
六、被上訴人則以：
㈠K君於北市府勞工局、北市府勞動處102年6月21日談話紀錄、102年6月25日調查筆錄、102年7月16日談話紀錄之內容諸多矛盾，而上訴人在K君被指定收容、失聯逃逸、被查獲拘留，迄至102年11月20日遣送出境，期間長達5個月又4天，都無行文借調K君製作筆錄徵詢其本意，未依行政程序法相關規定調查有利被上訴人之證據，單憑北市府勞工局製作之筆錄即予裁處，實明顯瀆職，嚴重失職。
㈡K君於102年6月8日已有逃逸紀錄，因此當K君提出要求返回印尼時，洽有其他仲介同業在高雄要駕車返北，因此請託順路帶回臺北，途中同業到臺中訪查雇主，K君就自以為同業欲幫她轉換雇主，上訴人不但不明查檢討，又再隨便指控羅織罪名，瀆職、失職再一樁等語，並聲明求為判決駁回上訴。
七、本院查：
㈠按就業服務法第45條規定：「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」
第59條規定：「外國人受聘僱從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：…三、雇主關廠歇業或不依勞動契約給付報酬經終止勞動契約者。
四、其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。
前項轉換雇主或工作之程序，由中央主管機關另定之。」
第64條第1項前段規定：「違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」
次按行為時中央主管機關勞委會依就業服務法第59條第2項規定之授權而訂定之外國人轉換雇主程序準則第15條第1項第7款規定：「有下列情形之一者，申請人得直接向中央主管機關申請接續聘僱外國人，不適用第2條至第12條規定：…七、外國人、原雇主及符合第6條第1項第1款或第2款申請資格之雇主簽署三方合意接續聘僱證明文件者（以下簡稱三方合意接續聘僱）。」
第15條之1第1項第2款規定：「前條第1項各款所定情形之申請期間如下：…二、第7款：應於三方合意接續聘僱之日起15日內提出。」
第15條之2規定：「雇主接續聘僱從事本法第46條第1項第8款至第10款規定工作之外國人者，應檢附下列文件通知當地主管機關實施檢查：一、雇主接續聘僱外國人通報單。
…。
前項雇主應於下列所定之期間通知當地主管機關：…三、依第15條第1項第7款規定申請者，於三方合意接續聘僱日起3日內。
…。
雇主檢附之文件符合第1項規定者，當地主管機關應核發受理雇主接續聘僱外國人通報證明書，並辦理聘僱許可辦法第19條規定事項之檢查。
…。」
第18條規定：「雇主未依本準則所定期限申請者，得於所定期限屆滿後15日內，補行申請。
前項補行申請，就同一申請案別，以1次為限。」
準此可知，立法者為達成促進國民就業，增進社會及經濟發展，確保外國人在我國就業勞動權益及職場安全之目的，乃就雇主聘僱外國人在我國境內從事家庭看護工作者，建立聘僱、接續聘僱許可申請制度，並授權中央主管機關訂定轉換雇主程序準則，以資遵循。
揆諸許可申請制度，係屬未經同意，不得為之之行政管制機制，則媒介他人聘僱外國人從事家庭看護工作者，自負有不得違反就業服務法第45條之禁止規定。
倘若媒介未獲聘僱許可或接續聘僱許可之外國人為他人從事家庭看護工作，而出於故意或過失者，即應依法予以處罰，以杜絕非法媒介外國人受聘僱工作之情形。
㈡經查，訴外人豐資公司為合法設立之私立就業服務機構，被上訴人為其代表人，受訴外人即原雇主伍富美之委任，自印尼合法引進外籍家庭看護工K君，惟K君於102年5月9日到職首日，即因生病遭伍富美終止僱用契約，而K君亦同意終止並簽署「外國人同意轉換雇主證明書」，適訴外人張麗香之婆婆於102年4月9日領得義大醫院核發之巴氏量表，具有得聘僱外籍家庭看護工（委任豐資公司處理）之資格，被上訴人即媒介其三方成立三方合意接續聘僱，K君並於102年5月10日至102年6月8日期間在新雇主張麗香之系爭處所從事家庭看護工之工作。
又K君原雇主伍富美嗣於102年5月28日取得聘僱許可函後，被上訴人（或其經營之豐資公司）並未代新雇主張麗香向中央主管機關申請接續聘僱許可，亦未向地方主管機關辦理三方合意接續聘僱通報程序等情，為原審依調查證據結果所確認之事實，經核與卷證資料相符，堪予採認。
㈢又查，勞委會於核發原雇主伍富美聘僱許可函之前，新雇主張麗香有聘僱外籍家庭看護工之資格，是其於獲得外籍家庭看護工K君之同意，其三方得簽署三方合意接續聘僱證明書，直接由新雇主持向中央主管機關申請接續聘僱許可。
上訴人雖誤認勞委會未核發原雇主伍富美聘僱K君之許可函前，被上訴人不得媒介原雇主、K君及新雇主成立三方合意接續聘僱（見上訴人原審答辯狀及勞動部104年7月21日勞動發事字第1040015088號函），而被上訴人亦誤認應俟勞委會核准原雇主伍富美僱用K君之聘僱許可函後，原雇主伍富美、K君及新雇主張麗香始得簽署三方合意接續聘僱證明書，並於3日內向地方主管機關完成通報，於15日內向中央主管機關申請接續聘僱許可。
惟參酌兩造固均有誤解外國人轉換雇主程序規定之情形，然觀諸被上訴人於102年5月28日原雇主伍富美取得聘僱許可函後，並未為新雇主處理遵期通報及提出接續聘僱許可之申請，亦未依行為時外國人轉換雇主程序準則第18條規定補行申請，已難辭其媒介K君非法為新雇主張麗香從事家庭看護工作之責。
再者，稽之被上訴人於102年7月16日接受北市府勞動處外勞查察員詢問時，以書面陳述說明其於102年6月7日去看K君時，因K君反應其無法好好休息，其即答應102年6月8日下午載K君至臺南看新病患，該病患有臺籍看護照護，K君只是家事幫手，符合K君希望。
其後K君於102年6月8日上午逃逸，隨即為警尋獲，其於同日下午至高雄大社分局接人，並帶到臺南讓K君看新病患。
之後印仲翻譯周淑敏回報K君不要在臺南，只好請周淑敏帶回高雄，並請他們公司盡快幫K君另找雇主轉出。
102年6月14日周淑敏來電說有臺中雇主願意承接，K君說要去看看，看到病患說她不要。
102年6月17日中午由凱程公司楊先生送回K君等語（見原處分卷附北市府勞動處102年7月16日談話紀錄及書面說明），核與K君於102年6月25日接受士林分局警員詢問時陳述：102年6月8日因工作很不開心，獨自到路邊散步，之後被1個熱心女生帶到派出所，警員就通知仲介將伊帶走。
當天就被帶至臺南照顧另1個老太太，及打掃3間房子。
同月10日仲介來看伊，伊表示工作太重且與伊申請項目不符，請仲介帶伊離開。
同月10日至14日間伊被帶到高雄仲介公司住，同月14日後被帶到臺中某間醫院照顧老先生，必需陪同老先生住在醫院，伊告訴仲介不要，就被帶到臺中仲介公司待至同月17日，再被帶至臺北仲介公司等語（見原處分卷附士林分局102年6月25日調查筆錄）大致相符，足徵被上訴人確有便宜行事，未經許可即任意媒介K君轉換雇主之情事，由此亦可認K君所為之指證，並非全然不可採信。
是以，被上訴人所涉違反人口販運防制法等刑事案件，雖經臺北地檢署檢察官偵查終結，並以102年度偵字第16859號不起訴處分書為不起訴處分，惟稽之違反人口販運防制法之犯罪構成要件，與就業服務法第45條規定之構成要件行為不同，二者洵難相提並論。
故縱依檢察官偵查結果，認無任何證據足認被上訴人有何違反人口販運防制法之犯行，然此並無礙於就業服務法之主管機關就被上訴人是否有違反就業服務法之違章行為，本於職權進行事實及證據之調查而為適法之認定。
從而，本件上訴人綜合調查事實及證據之結果，核認被上訴人有違反就業服務法第45條規定之違章行為，爰依同法第64條第1項規定，以原處分裁處被上訴人罰鍰10萬元，於法並無不合。
㈣原判決以「被上訴人於104年5月10日媒介原雇主伍君、外籍家庭看護工K君及新雇主張君成立三方合意接續聘僱者，均有法定轉出與接續聘僱資格，被上訴人亦有媒介執照，並無非法媒介情事，縱使事後被上訴人因誤解法令導致無法順利完成程序，但此誤解法令情事，按其情節依行政罰法第8條之規定，應免除處罰，另三方合意接續聘僱證明書雖尚有接續聘僱起始日及外籍勞工簽名欄之簽名尚待補正以及於伍君之聘僱許可函核發後，應補行向地方主管機關通報及向中央主管機關申請核可之程序，惟因K君反悔續行程序以致無法完成，係非可歸責於被上訴人之事項，縱認被上訴人因無法完成程序而事後構成非法媒介外國人工作之違章行為，亦非出於故意或過失所致，依行政罰法第7條第1項之規定，亦不應予以裁處」為由，而判決撤銷訴願決定及原處分，固非無見；
惟查，被上訴人媒介K君非法為新雇主張麗香從事家庭看護工作之行為，係單純一違反就業服務法第45條規定之行為，應就該違反行政法上義務之一行為，斟酌調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則為整體評價綜合判斷，尚無從割裂區分為數行為而分別觀察評價。
其次，本件原雇主伍富美及新雇主張麗香均於102年5月10日在三方合意接續聘僱證明書上簽名，當時K君雖未簽名，但已簽署外國人同意轉換雇主或工作證明書，且於102年5月10日亦隨同被上訴人前往新雇主張麗香之系爭處所從事家庭看護工之工作，則K君當時有同意成立三方合意接續聘僱之事實，應可認定。
復參諸訴外人張麗香於102年8月5日在士林分局接受警員詢問時供述：其因急需外勞照顧其婆婆，就先讓K君來試試看，期間有與K君協調過2次，都是由K君自己跟仲介公司說她想要在其家工作試試看。
最後K君自己決定不要在其家工作，其才請仲介公司來帶她走，並有告知她這件事，未料仲介公司還沒來，她就先逃跑了等語（見原處分卷附士林分局102年8月5日調查筆錄），足認被上訴人在K君之原雇主伍富美於102年5月28日取得聘僱許可函後至K君於102年6月8日逃逸前，仍有相當時間可以獲得K君在三方合意接續聘僱證明書簽名之同意，並為新雇主張麗香辦理三方合意接續聘僱通報及接續聘僱許可申請事宜。
惟其並未依法完成通報及提出接續聘僱許可之申請，實已妨礙主管機關管理外國人在我國就業勞動及職場安全之管制目的。
且衡酌K君於102年6月8日逃逸當日即為被上訴人自警局接回，被上訴人隨即又將K君轉往臺南新雇主處所工作，益可徵被上訴人始終未遵循行為時外國人轉換雇主程序準則之相關管制規定，即任意非法轉換K君之雇主及工作場所。
則K君於102年6月8日雖自新雇主張麗香之系爭處所逃逸，惟被上訴人於其逃逸前，既有相當時間可以辦理三方合意接續聘僱通報及接續聘僱許可申請程序，惟其均未依法辦理，縱認其係誤解行為時外國人轉換雇主程序準則之規定，而非出於故意，惟其既為專業就業服務機構之負責人，理應及時按相關法令規定程序辦理，且無不能注意之情事，卻疏未完成通報及提出接續聘僱許可之申請，自有過失。
是核其所為，尚難卸免其媒介外國人K君非法為新雇主張麗香從事家庭看護工之工作，已違反就業服務法第45條規定之責。
㈤綜上所述，被上訴人於勞委會核發原雇主伍富美聘僱K君之許可函前，雖得媒介原雇主、新雇主及K君三方成立三方合意接續聘僱，惟依就業服務法第59條第1項規定，仍須經中央主管機關核准，始得謂為合法媒介行為。
惟被上訴人並未向主管機關辦理通報及接續聘僱許可申請之法定程序，即任意媒介外國人K君轉換雇主，自不因K君事後逃逸轉變心意而得解免其責任。
準此，原判決以被上訴人媒介三方成立三方合意接續聘僱，非屬非法媒介，而其最後不能完成三方合意接續聘雇之申請核可與通報流程，係因K君事後改變心意所致，不可歸責於被上訴人，被上訴人並無故意或過失之違章行為，依行政罰法第7條第1項之規定，不得予以處罰為由，而撤銷訴願決定及原處分，核其適用法規，容有違誤。
上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日

書記官 周 良 駿