高雄高等行政法院行政-KSBA,104,簡上,64,20151130,1

高雄高等行政法院判決
104年度簡上字第64號
上 訴 人 何金龍
被 上訴 人 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 洪慶麟
陳怡蓉
上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國104年8月18日臺灣高雄地方法院103年度簡字第125號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣被上訴人之菸酒查緝小組人員於民國102年12月10日會同所屬警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）員警，在高雄市舊堀江商圈內上訴人經營販售菸品攤位（高雄市○○區○○○路○○○巷○○○○號），查獲販賣未經許可輸入之「Mevius Original Blue」菸品40包及「Caster Symphonic Mild5」菸品10包，合計50包，經抽樣送請進口業者傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日煙公司）協助鑑定結果，分別屬專供臺灣機場免稅商店銷售用之真品菸品及專供日本本土市場銷售用之真品菸品。

經被上訴人審認上訴人販賣私菸之違章成立，乃依菸酒管理法第47條及第58條規定，並審酌上訴人係第2次遭查獲等情，於103年2月14日以高市府財菸管字第10330369800號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）254,000元，並沒入違規菸品50包。

上訴人不服，循序提起行政救濟，經臺灣高雄地方法院103年度簡字第125號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：（一）行為時菸酒管理法第47條所規定之販賣行為，行政法院固參酌早期刑事法上判斷販賣毒品既未遂之標準，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號判例參照）。

惟前揭最高法院刑事判例所持之法律見解，實則違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議不再援用。

依此以觀，刑事法上早期關於販賣（毒品）行為既未遂之見解既已更易，則行政法院過往據以解釋菸酒管理法第47條販賣（私菸、私酒）行為既未遂之理由即失所附麗，須參酌新近之實務見解作為判斷基準。

（二）所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。

就刑事法之販賣罪而言，販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號刑事判決同旨可參）。

基此，衡諸前揭實務見解，本件菸酒管理法第47條之販賣私菸行為，應指完成私菸之交付者方屬之，否則僅評價為未遂之階段，又因行政罰法未允許對違反行政法上義務之未遂行為進行裁處，仍屬不罰之行為。

（三）本件訴願決定所援引之臺北高等行政法院98年度訴字第1292號判決及高雄高等行政法院99年度訴字第214號判決，其所持法律見解係參酌業已不再援用之最高法院早期判例，現已未盡允當。

原處分及訴願決定書均認上訴人有自營業場所之櫃臺後下方抽屜取出系爭香菸之情，然該警員未有議價或請求交付系爭香菸之舉，可徵雙方並無販賣私菸之交易活動。

嗣後雖有另名警員前來出示證件告以查緝之旨，上訴人迫於公權力之壓力下取出系爭香菸置於櫃臺上，明顯有別於出賣人交付買賣標的物於買受人之狀況，是上訴人並未販賣系爭香菸。

上訴人既無販賣私菸之行為，原處分顯有處罰要件不備之違法，應予撤銷。

（四）又菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點（下稱作業要點）第45點，行政機關於裁罰違反菸酒管理法之行為時，雖均有按次遞增處罰金額，然對於違反該法第47條之行為，行政機關係採取無任何限制，絕對增加罰鍰金額之態度；

對於違反同法第54條者，卻有「需限於相同品牌，於特定期間內」之要件。

對照菸酒管理法第47、54條內容，均是針對行為人乙節為處分，從而作業要點中，並未對於上開二種行為之違法態樣有何不同加以說明，則其對於相同違法行為竟為不同之裁罰標準，顯與平等原則相左。

而依此為所之原處分，要與行政程序法第6條禁止差別待遇規定有違。

再對照菸酒管理法第47、54條文義，該法第54條所處罰對象，乃係針對影響人民身體健康之違法行為，所生之惡性要無可能低於進口未經核准之真正商品。

然作業要點對於「有可能危害人民健康」之行為，另於作業要點第45點中，就累加裁罰金額乙節，增加「特定期限內販賣相同品牌產品」要件，卻對無害於人民健康之行為，齊頭式地要求必須累加處罰。

基此，依作業要點所為之原處分已違反行政程序法第10條行政機關應為合義務裁量之規定。

（五）本件被上訴人以上訴人99年9月間，曾另有販售私菸而遭裁罰之事實，進而依作業要點為加重裁罰。

依財政部國庫署95年6月27日台庫五字第09500309690號函：「．．．按本署93年7月14日台庫五字第0930033062號函（複本諒達），業說明本要點第45點所稱第2次查獲或第3次以後查獲係指違反菸酒管理法，於第1次查獲經裁罰處分後或令限期補證之案件經期限屆滿後，再次查獲相同違法事實者；

致違反標示規定者，再次查獲之相同違法事實，係指同一品牌之菸酒。

．．．」可知作業要點所指之多次違反菸酒管理法，係指「同一行為人對同一商品」前後有數次販售行為者。

被上訴人雖主張依該函文所謂同一事實僅在違反標示規定時，始有同一品牌之限制，惟該份函文前後文義，係因財政部國庫署於93年7月14日，針對作業要點第45點之規定，作成需有「相同違法事實」之限制後，由嘉義市政府再就該要點，要求國庫署再為說明。

換言之，被上訴人所言從「違反標示規定，可知國庫署對此部分有差別解釋」云云，恐係因誤會國庫署乃是基於重申被上訴人問題之目的，而載有上開文字之緣由。

在有關標示規定以及本件所欲裁罰之內容，均是源自相同要點之相同項次乙節，依常情而言，若真有被上訴人所言之「不同規定」存在，何以作業要點均會使用「相同違法事實」等語，而造成認知上之困難？將有同一要點、同一項次、同一文字」，套用不同解釋內容之怪意結論等情，益證被上訴人所言，委無可信。

（六）本件上訴人99年間遭裁罰時，係銷售Caster Original牌香菸，本件被上訴人指稱上訴人販售者，乃是Caster Symphonic Mild 5牌香菸，對照前開函文解釋，是否合於加重裁罰要件，本有所疑問。

兩者各有獨立之商品條碼，以及不同商品即有不同商品條碼，足證99年及102年裁處，乃據不同商品所為之裁處。

此外，上訴人之妻數年前因腦部疾病之緣故，於行動、認知上有所欠缺或不足，被上訴人竟以教唆或釣魚手法誘騙之，使其陷於錯誤而拿出上開菸品，其手段亦非適法等語，並求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）菸酒管理法第47條（修正前）對於販售私菸之處罰，係針對行為本身處罰，非僅依行為結果與否處罰，目的在於有效遏止違法販售私菸行為之發生，而本件上訴人向來店購買菸品顧客出示系爭菸品，販售菸品之行為事實明確。

另參照民法第345條意旨，買賣契約為諾成契約，其生效不以現實履行為必要，上訴人與顧客既有買賣系爭菸品之合意，買賣行為當然成立，故上訴人以系爭菸品尚未移轉交付予買受人，自難謂販賣行為已經完成等語抗辯，於法未合，委無可採。

上訴人前即因販售私菸受罰，已係累犯，且其家庭成員數人皆曾因販售私菸遭罰紀錄，又上訴人既為一專職菸品販賣業者，對其所販售之菸品是否違反法規知之甚明，亦不可能不知道販賣私菸屬違法行為，上訴人販賣私菸事證明確，被上訴人裁處於法有據。

本案查獲地點在其營業場所，依菸酒管理法第38條規定，被上訴人對於菸酒業者依本法規定相關事項，有行政檢查權，業者不得拒絕、規避或妨礙，併予陳明。

上訴人經查獲販賣私菸行為，復被上訴人依前開規定目視發現其營業場所內尚有部分系爭菸品，請上訴人出示，並全數扣押列為證物，就其違法販賣私菸行為依法論處，洵屬適法允當。

（二）菸酒管理法所稱之販賣行為，並不以收受對價完成轉讓始為成立，只要以營利為目的而販入即成立販賣行為，且即使非在陳列架上查獲，只要業者有前述販賣事實，亦應論以販賣私菸行為（臺北高等行政法院98年度訴字第1292號判決、高雄高等行政法院97年度訴字第364號及99年度訴字第214號判決，及財政部國庫署97年7月18日台庫五字第09700349320號函同旨可參）。

上訴人為菸品專賣店業者，且前因販賣私菸曾經裁處在案，此次被上訴人在其營業場所查獲系爭免稅菸品，上訴人雖陳稱該菸品係親友餽贈，惟迄未舉證以實其說，鑑於上訴人係菸品專賣店業者，系爭未稅菸品亦是在上訴人營業場所查獲，顯然該菸品係以營利為目的而販入，揆諸前揭財政部函釋及法院判決，被上訴人論以販賣私菸之行為，應無違誤。

再者，上訴人經營之金泰百貨應員警之購菸要求，隨即取出系爭菸品，其本身主觀上顯有販賣私菸之故意，客觀上復有著手實施販賣私菸之行為，依菸酒管理法規定，應以販賣私菸論處。

不論上訴人以營利為目的而販入私菸，抑主觀上具有販賣私菸之故意且客觀上著手實施販賣私菸，均足以審認上訴人有販賣私菸之行為。

（三）作業要點第45點係違反菸酒管理法之行政罰案件裁罰參考基準，裁罰仍應視個案情節輕重，依行政罰法第18條規定，審酌違反行為應受之責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處分者之資力，酌情加重或減輕其罰，其處罰之結果，當因個案情節輕重而有不同，況違反菸酒管理法第54條（對製造、進口、販賣標示不符規定菸酒者之處罰）、第55條（違規為酒廣告或促銷之處罰）之行為，與違反同法第47條（販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸私酒之處罰）之行為，分屬不同違法態樣，其「查獲次數」之認定方式亦有所不同，其裁罰結果，輕重自當有異，非可一概而論。

故上訴人所述處罰範圍限縮、違反恣意禁止原則，實屬誤解。

上訴人前於99年9月24日因販售私菸，經被上訴人裁處確定在案，上訴人明知販賣免稅菸品屬違法行為，又連續故意再犯，適用加重處罰規定，被上訴人爰依行為時菸酒管理法第47條、第58條及作業要點第45點第1項第3款規定，以第2次查獲，裁處上訴人罰鍰25萬4仟元整（查獲現值4,000元＋250,000元），並沒入違規菸品共50包。

被上訴人以法定罰鍰最低額裁處，係已考量上訴人違章情節及程度後所為之適切裁罰。

本法第47條裁罰是以販售行為為行為態樣，並以「經裁罰處分後再次查獲相同違法事實」作為查獲次數認定之依據，該相同違法事實並無指同一品牌之菸酒為限之限制（參財政部國庫署95年6月27日台庫五字第09500309690號函），本法第54條裁罰是以產品標示為行為態樣，以同一菸品及前、後查獲相距時間作為違反次數認定之標準，二者之裁罰規範不同，應分別遵循之，並非上訴人所稱無任何限制、與平等原則相左、與差別待遇有違。

（四）至於作業要點第45點第3項所稱「第8款至第10款」係指違反本法第54條及第55條之行為，以產品標示為行為態樣，以同一菸品及前、後查獲相距時間作為違反次數認定之標準。

本件上訴人第2次違反行為時菸酒管理法第47條規定販賣私菸之行為，無適用違反標示規定「同一菸品」之餘地。

財政部國庫署95年6月27日台庫五字第09500309690號函，已清楚闡明本要點第45點「第2次查獲或第3次以後查獲」及「違反標示規定者之再次查獲相同違法事實」定義，並無認知難解之處。

上訴人曲解上開函示內容為凡違反本法者，無論行為態樣其「查獲次數」之認定，實屬強辯並悖於前述法令規定，委無可採。

系爭菸品於上訴人經營之商店內查獲，且上訴人承認皆為其所有，即使由上訴人之家屬或受僱人在其店內售出，其行為獲取不法利益之結果仍歸屬於上訴人，本案裁罰對象並無違誤之處。

（五）陷害教唆係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；

而刑事偵查技術上所謂之釣魚，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。

前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；

而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依釣魚方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力；

以上為最高法院刑事判決96年度台上字第2333號之裁判要旨，可茲參照。

本件三民第二分局接獲檢舉上訴人於高雄市舊堀江商圈內販售私菸，並派員至上訴人營業場所購得私菸1條，違法事證明確，乃通報被上訴人共同前往執行稽查。

查緝過程中，由訴外人張姓員警以消費者身分向上訴人經營之金泰百貨購買菸品，店家即出示系爭菸品，上訴人本於自由意志下，享有自由選擇是否與其交易之權利，然上訴人基於販售私菸圖利之意思，主動出示系爭菸品暴露違法事證，被上訴人乃依法裁處。

綜觀本案稽查過程，絕非陷害教唆，更與釣魚之情形有別，實則為被上訴人本於法定職責，依職權實施之合法行政行為等語。

並聲明求為判決駁回上訴人原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：（一）上訴人是否有販售私菸之行為：1.經查上訴人主張未有販售私菸之行為，無非係以被上訴人安排張智鈞警員前來買煙時，僅精神狀況較低下之上訴人太太方雅玫在場，當時張員未表明員警身份卻陷害教唆上訴人太太販售私煙，上訴人恰在店鋪附近與鄰人閒聊，發現有異返回店內，因櫃臺上有上訴人個人抽剩之香菸，被上訴人即謂上訴人有販售私菸之行為，並強迫上訴人交出親友餽贈之免稅香菸而予沒入云云。

惟查，證人張智鈞到庭證稱：當時鄧國泰小隊長知道上訴人店鋪有在賣私菸，所以由他穿著便服到店鋪時，詢問有無賣Caster5號的煙，店家稱有，我問說有無島內的，店家說島內的（指日本島內）比較貴，所以他們一般都是賣免稅商店的那種硬盒的，所以後來是拿一般的煙給我，並告訴我價錢，．．．後來我才表明身份，市政府的人就到場。

．．．我忘記何人拿煙賣我，我在現場並沒有拿錢給店家．．．真的沒有印象，因為處理過太多案子，突然本件傳我作證，我還想了很久。

後來我看到上訴人我有印象了，買煙的過程我還有印象，但當時現場到底何人把煙交給我，我真的已經沒有印象了等語，足認證人至上訴人店鋪詢問有無賣Caster 5號香菸時，雖證稱因時間甚久，已忘記是向上訴人或上訴人太太購買，然上訴人於訴願狀內自承當時張智鈞先假意與伊閒聊，並問伊有無菸請他抽，伊將親友餽贈之菸品拆封欲請該警員抽時，該警員即將菸品取走，並要其他埋伏之警員及被告查緝人員進店內進行查緝，於未出示證件之情形下，將上訴人之菸品奪走等語，足認證人張智鈞當時購買菸品之交易對象為上訴人無訛，並非上訴人之太太，上訴人事後辯稱張智鈞非向伊買菸一節，與事實不符，不足採信。

到庭之上訴人太太即證人方雅玫雖證稱未見過證人張智鈞，然上訴人於查緝過程均在現場，依常情不可能未見過張智鈞，其證稱如非係迴護上訴人之詞，即係因腦病不復記憶（見原審卷第13頁，高雄市立大同醫院診斷證明書)，所證均無足採信。

2.又依證人張智鈞所述上開情節，上訴人當時已對張智鈞說明菸品之價錢並拿出一條香菸在櫃臺上，顯見確有以一定價錢出售私菸予證人之意思及交出私菸之行為，依民法上買賣契約為諾成契約之性質，縱證人並未一手交錢、一手交貨，然上訴人櫃上放置香菸之行為顯係認為買賣已成交，證人交付金錢即可取走香菸，其販售之意圖與行為甚明。

縱使最後未生移轉香菸所有權予證人之結果，上訴人仍成立販售私菸之違章行為，違反行為時菸酒管理法第47條規定之販售私菸違章行為。

上訴人雖舉最高法院第101年度台上字第5830號違反毒品危害防治條例之判決意旨，認為販售私菸已交付私菸為成立要件云云，然該判決係認為倘行為人意圖營利販入毒品尚未交付前，即構成販賣毒品之認定標準，混淆犯罪行為之著手與既遂之區分，且依一般人民之法律感情，難認已成立販賣之既遂行為，而作迴異以往之法律見解；

然菸酒管理法第47條於93年7月1日修正施行時，已將販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列者之處罰，改科行政罰鍰，倘違章行為人已著手違反禁止規定之作為義務，即生違章之法律效果，並不以生有損害或結果之既遂狀態為必要，故上開最高法院之見解學理上並無拘束本案之效力，更何況上訴人以販賣香菸為業，於98年間亦曾因販賣私菸遭被上訴人裁處5萬元罰鍰在案（高雄市政府99年12月9日高市府財二字第0990074275號裁處書，見訴願卷第2冊第21頁），係有販售私菸經驗之人，而證人張智鈞臨櫃詢問上訴人是否有賣Caster 5號香菸時，上訴人隨即答稱有，並解釋島內較貴等情後，即向證人報價並拿出私菸一條置於櫃上，所為與一般店家販售香菸之過程無異，顯係基於己意及本業販售私菸，並非因證人張智鈞有何陷害教唆行為始起意販售，上訴人主張被上訴人利用證人陷害教唆之非法手段查緝販賣私菸，舉證程序有瑕疵不得採為證據云云，並非屬實，不足採信。

又被上訴人於上訴人店鋪查獲而扣案之菸品50包，確實分屬①Mevius Original Blue圓角硬盒香菸，專供臺灣機場免稅商店銷售之真品及②屬專供日本本土市場銷售用之真品（Caster Symphonic Mild 5軟包香煙），此有傑太日煙公司102年12月18日JTZ00000000000號鑑定回函1紙在卷可查（見訴願卷第2冊第18頁），而上開菸品既屬未稅菸品，即屬私菸上訴人不得販售社會大眾，上訴人予以販售，所為核屬違反行為時菸酒管理條例第47條之販售私菸行為無訛，被上訴人予以裁處，於法有據。

（二）被上訴人查緝上訴人私菸之過程是否合法？查上訴人並非因被上訴人派證人陷害教唆始起意販售私菸已如前述，且上訴人販售證人張智鈞私菸並將菸品取出放置在櫃上後，被上訴人所屬查緝人員及配合查緝之警員即出示身份，並請上訴人自行將櫃臺旁地上之私菸交出等情，亦據當時參與查緝之被上訴人訴訟代理人陳怡蓉到庭證述在卷，並有現場製作之現場處理紀錄表1份（見原處分卷第9、30頁）、現場採證照片18張（見原處分卷第16、23頁）、職務報告（見原處分卷第15頁），且被上訴人依菸酒管理法第38條之規定，對於販售私菸之違章行為有行政檢查權，以上訴人專門販售香菸為業之社會經驗及曾遭裁處之經歷，倘被上訴人所屬查緝人員隱匿身份，上訴人豈會配合被上訴人查緝人員之要求，於被上訴人查緝人員現場製作之記錄表上簽名，故原告主張被上訴人蒐證過程為違法云云，亦不足採信。

（三）本件罰鍰之裁量是否適法？1、作業要點第45點，所稱第2次查獲或第3次以後查獲，係指違反菸酒管理法，於第1次查獲經裁罰處分後或另限期補正之案件經其期限屆滿後，再次查獲相同違法事實者；

至違反標示規定者，再次查獲之相同違法事實，係指同一品牌之菸酒。

故有關違規事實是否適用前揭規定裁罰，請審酌個案情形，本於職權辦理等情，業據財政部國庫署以93年7月14日台庫五字第09300330620號函文1份釋明在卷，合先敘明。

2.查上訴人販售私菸之違章行為已如前述，現場查扣「Mevius Original Blue」及「Caster SymphonicMild 5」香菸計50包，市價總值4,000元【「Mevius Original Blue 40包×80元＋「Caster Symphonic Mild 5」10包×80元】，有違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場查緝照片、傑太日煙公司鑑定報告書及扣案菸品等案關資料附案佐證，此為上訴人所不爭執，兼以上訴人曾於99年9月24日因販售私菸遭被上訴人查獲，而遭裁處5萬元罰鍰確定在案一事，有高雄市政府99年12月9日高市府財二字第0990074275號裁處書在卷可稽（見訴願卷第2冊第21頁），是以被上訴人依前揭規定，以上訴人本次係第二次違法販售私菸，裁處罰鍰254,000元（即查獲現值4,000元＋250,000元），並沒入違規菸品50包於法有據。

3.上訴人雖主張前揭規定之裁處方式，係採按次遞增處罰金額之方式，對於違反菸酒管理法第47條者，無任何限制，然對於違反同法第54條者，須具備限於同一品牌，且於特定期間內犯之之要件，始可加重處罰，後者產生限縮之效果，然上開處理作業要點未對於上開二種違法態樣有何不同加以說明，顯係對相同違法行為為不同之裁罰標準，違反平等原則及行政程序法之禁止差別待遇之規定云云。

惟查，菸酒管理法第47條與第54條之違章行為構成要件並不相同，前者之行為人係販售、運輸轉讓或意圖販賣而陳列未稅之私菸，並無限制需販售同一品牌為加重處罰要件之必要，所著重者厥為有無販售私菸之行為；

至於同法第54條之規定，係對製造、進口、販賣標示不符規定菸酒者之處罰，該規定既與標示有關，自可能沿生是否同一品牌之問題，無論如何均與本案上訴人之違章販售私菸行為係屬不同之違章行為態樣，裁罰標準自然有異，此亦有前揭財政部國庫署93年7月14日台庫五字第09300330620號函文之說明可據，上訴人強謂二者不同之裁罰標準係屬違反平等原則及禁止差別待遇之行政程序法規定，係屬無稽。

4.上訴人另以菸酒管理法第54條之規定，事涉人民之身體健康，然販售私菸之菸品係屬真品，對於人民身體健康之危害不若前者，但前者之累加裁罰增加需販賣相同品牌產品之要件，對於無傷人民健康之販售私菸行為，在累加裁罰時卻無任何限制，二相比較，後者已屬恣意，基此，以該作業要點所為之原處分業與行政程序法第10條所定行政行為應為合義務裁量之規定相左，而屬違法行政處分云云。

惟查，販售私菸不僅妨礙國內稅收之稽徵結果，且抽菸有害身體健康為眾所周知之事實，販售私菸之數量如不予查緝，將危害民眾健康，而按次遞增裁罰金額之方式，可杜違章行為人僥倖之心，此與菸酒標示之相關規定所欲達之立法目的有所不同，其處罰標準自然有異，上訴人因處罰標準不同即謂原處分違反合義務裁量之規定云云，為無理由。

（四）綜上，上訴人有第2次非法販售私菸之行為，且扣案遭被告沒入之菸品價值為4,000元，核屬違反行為時菸酒管理法第47條之規定，被上訴人因而依同法第58條及作業要點第45點第3款與行政罰法第18條之規定，考量原告明知故犯應受較高之責難及違章次數與菸品價值，裁處罰鍰254,000元及沒入扣案私菸50包，於法有據，訴願決定予以維持，亦無不當，上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定並無理由，爰予駁回等詞，資為其論據。

五、上訴意旨略謂：（一）上訴人之妻於102年12月10日上訴人經營之攤位，經證人張智鈞員警以誘導方式，使當時因腦部疾病精神狀況已較常人低下的上訴人之妻陷於誤會而拿出系爭菸品日本島內Caster 5軟包一條（下稱日本島內Caster 5，即原處分理由與事實欄所稱之「Caster Symphonic Mild5」10包，經傑太日煙公司102年12月18日鑑定報告書證明乃專供日本本土市場銷售用之真品）。

上訴人本於攤位附近與鄰人閒聊，發現有異返回攤位，遂與證人張智鈞就系爭香菸日本島內Caster 5爭論，證人張智鈞表明身分，通知被上訴人會同三民第二分局員警進行查緝。

後被上訴人另查扣七星硬盒菸品4條，合計查扣5條菸品。

（二）依原判決理由引述證人張智鈞到庭之證述及104年8月4日原審言詞辯論程序開庭錄音光碟譯文，可知原判決係基於證人張智鈞到庭證稱向店家購得臺灣機場免稅版的Caster Symphonic Mild 5硬盒（下稱臺灣機場Caster 5）一條，上訴人有販賣臺灣機場Caster 5硬盒一條，違章事證明確，而原判決採臺灣機場Caster5為證據乃判決上訴人販賣私菸行為。

（三）然原判決理由書內所記載之臺灣機場Caster 5之證物證據，為卷內資料中之原處分所無記載，且與卷附筆錄、證物之內容皆不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法；

且此臺灣機場Caster 5硬盒菸品一條與事實欄中之證物日本島內Caster 5軟盒不相適合，且不存在於卷內證據資料中，是原判決牴觸最高法院29年上字第2782號判例及101年台上字第2372號判決意旨，有所採證據不適用法則之當然違背法令。

再依最高法院54年台上字第1980號判例意旨，原判決事實概要欄中之系爭菸品日本島內Caster 5於事實欄內有述及，卻無於理由欄中加以說明，違反行政訴訟法第243條第2項第6款之判決理由不備，其判決當然違背法令；

原判決事實概要欄中之無臺灣機場版Caster 5，卻於理由中加以說明，事實欄無此記載，則為理由失其依據，足構成撤銷之原因等語。

六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上訴意旨再論斷如下：

（一）按行為時菸酒管理法第1條規定：「為健全菸酒管理，特制定本法。」

第5條第1項第3款規定：「本法所稱菸酒業者，為下列三種：．．．三、菸酒販賣業者：指經營菸酒批發或零售之業者。」

第6條第1項：「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」

第43條：「主管機關及衛生主管機關依本法規定實施檢查或取締時，得洽請警察或其他治安機關派員協助。」

第47條規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。

但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。

」第58條規定：「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」

同法施行細則第5條第1項第1款規定：「本法第6條所稱未經許可產製或輸入之菸酒，指有下列各款情形之一之菸酒：一、未依本法規定取得菸酒進口業許可執照而輸入之菸酒。」

準此，外國菸酒應由依菸酒管理法取得菸酒進口業許可執照之業者輸入，始得販賣；

倘販賣非取得許可進口執照業者輸入之外國菸酒，即屬販賣菸酒管理法所稱之私菸、私酒，而應依該法第47條裁處罰鍰，並依同法第58條規定沒入查獲之私菸、私酒。

（二）次按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；

於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」

為行政訴訟法第125條第1項及第133條分別定有明文。

證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；

苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。

換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。

又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；

而所謂判決理由矛盾，則係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。

（三）經查，原判決係以：「依證人張智鈞所述上開情節，原告當時已對張智鈞說明菸品之價錢並拿出一條香菸在櫃臺上，顯見確有以一定價錢出售私菸予證人之意思及交出私菸之行為，依民法上買賣契約為諾成契約之性質，縱證人並未一手交錢、一手交貨，然原告櫃上放置香菸之行為顯係認為買賣已成交，證人交付金錢即可走香菸，其販售之意圖與行為甚明。

縱使最後未生移轉香菸所有權予證人之結果，原告仍成立販售私菸之違章行為，違反行為時菸酒管理法第47條規定之販售私菸違章行為。

原告雖舉最高法院第101年度台上字第5830號違反毒品危害防治條例之判決意旨，認為販售私菸已交付私菸為成立要件云云，然該判決係認為倘行為人意圖營利販入毒品尚未交付前，即構成販賣毒品之認定標準，混淆犯罪行為之著手與既遂之區分，且依一般人民之法律感情，難認已成立販賣之既遂行為，而作迴異以往之法律見解；

然菸酒管理法第47條於93年7月1日修正施行時，已將販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列者之處罰，改科行政罰鍰，倘違章行為人已著手違反禁止規定之作為義務，即生違章之法律效果，並不以生有損害或結果之既遂狀態為必要，故上開最高法院之見解學理上並無拘束本案之效力，更何況原告以販賣香菸為業，於98年間亦曾因販賣私菸遭被告裁處5萬元罰鍰在案（高雄市政府99年12月9日高市府財二字第0990074275號裁處書，見訴願卷第2冊第21頁），係有販售私菸經驗之人，而證人張智鈞臨櫃詢問原告是否有賣Caster 5號香菸時，原告隨即答稱有，並解釋島內較貴等情後，即向證人報價並拿出私菸一條置於櫃上，所為與一般店家販售香菸之過程無異，顯係基於己意及本業販售私菸，並非因證人張智鈞有何陷害教唆行為始起意販售，原告主張被告利用證人陷害教唆之非法手段查緝販賣私菸，舉證程序有瑕疵不得採為證據云云，並非屬實，不足採信。

又被告於原告店鋪查獲而扣案之菸品50包，確實分屬①Mevius Original Blue圓角硬盒香菸，專供臺灣機場免稅商店銷售之真品及②屬專供日本本土市場銷售用之真品（Caster Symphonic Mild 5軟包香煙），此有傑太日煙國際股份有限公司102年12月18日JTZ00000000000號鑑定回函1紙在卷可查（見訴願卷第2冊第18頁），而上開菸品既屬未稅菸品，即屬私菸原告不得販售社會大眾，原告予以販售，所為核屬違反行為時菸酒管理條例第47條之販售私菸行為無訛，被告予以裁處，於法有據。」

等語，核原判決係依證人張智鈞之證詞，認定上訴人與證人張智釣之交易過程已達成諾成契約之合致，成立民法上買賣契約，再依查扣之菸品50包，送請傑太日煙公司鑑定結果，認定分屬①Mevius Original Blue圓角硬盒香菸，專供臺灣機場免稅商店銷售之真品及②屬專供日本本土市場銷售用之真品（Caster Symphonic Mild 5軟包香煙，而認定上訴人販賣扣案之未稅菸品屬實，原判決並未基於證人張智鈞證詞作成上訴人有販售臺灣機場免稅版的Caster Symphonic Mild 5硬盒之事實。

至證人張智鈞證稱上訴人拿出一般的菸（即所謂臺灣機場免稅商店銷售之Caster Symphonic Mild 5硬盒），與事後將該菸品送鑑定結果屬專供日本本土市場銷售用之真品（Caster Symphonic Mild 5軟包香煙），雖不一致，然上訴人取出販售之菸品究屬何類商品，自應以最後鑑定為憑，原審綜合事證，認定上訴人係販售Mevius Original Blue圓角硬盒香菸及Caster Symphonic Mild 5軟包香煙之違章行為，原判決並無違背證據法則，亦無判決不備理由或理由矛盾情事。

上訴人執詞指摘原判決採證違法及有行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由之違背法令事由云云，洵難採憑。

（四）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，維持訴願決定及原處分，駁回上訴人之訴，核無違誤。

上訴意旨指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當，謂原判決採證違法及不備理由或理由矛盾，均非可採。

上訴論旨，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日

書記官 江 如 青