高雄高等行政法院行政-KSBA,104,簡上再,3,20150810,1

高雄高等行政法院判決
104年度簡上再字第3號
再 審原 告 立竑預拌股份有限公司
代 表 人 楊榮宗
再 審被 告 財政部高雄國稅局
代 表 人 吳英世 局長
上列當事人間營業稅事件，再審原告對於本院中華民國104年5月20日103年度簡上字第59號判決及臺灣高雄地方法院中華民國103年9月16日103年度簡字第78號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣再審原告於民國102年9月14日辦理102年7至8月營業稅申報，原列報進項金額新臺幣（下同）187,098,558元，稅額9,354,981元，嗣於102年11月14日申請更正增列102年7至8月之進項金額4,138,154元、稅額206,910元，經再審被告所屬鳳山分局於102年11月27日以財高國稅鳳銷字第1020192349號函（下稱原處分）復略以：「貴公司申請補申報102年7至8月份之進項發票金額4,138,154元、稅額206,910元乙案，礙難照准，惟前揭進項憑證若屬合法憑證且無加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條規定不得扣抵之情事，可敘明理由於申報102年11至12月營業稅或以後提出扣抵，惟延長申報扣抵期間以5年為限。」

等語，否准其申請。

再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向臺灣高雄地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟，經該院行政訴訟庭以103年度簡字第78號判決（下稱原判決）駁回，再審原告仍不服，提起上訴，亦經本院以103年度簡上字第59號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴確定。

再審原告因認原判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，遂提起本件再審之訴。

二、本件再審原告主張：本件為虛報進項稅額，而非短報、漏報銷售額，原確定判決有適用法規顯有錯誤情形：

（一）本件原確定判決理由所援引營業稅法第43條第1項第4款短報、漏報銷售額者，其嗣後提出之當期尚未申報之進項稅額憑證不得扣抵銷項稅額，以減輕漏稅罰，進而推演出行為時營業稅法施行細則第29條規定應解釋為未及於當期提出扣抵之進項稅額僅能延後於他期申報時扣抵之論述。

然本件乃因誤鍵進項憑證資料所產生之虛報進項稅額案件，並非判決理由所引用之短報、漏報銷售額者，兩者顯然不同，從而，原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形。

（二）按「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。

二、逾規定期限30日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅者。

三、短報或漏報銷售額者。

四、申請註銷登記後，或經主管稽徵機關依本法規定停止其營業後，仍繼續營業者。

五、虛報進項稅額者。

六、逾規定期限30日未依第36條第1項規定繳納營業稅者。

七、其他有漏稅事實者。」

為營業稅法第51條第1項所明定。

又按「‧‧‧三、又依營業稅法第35條第1項規定，營業人不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。

準此，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法第51條第1項第1款至第4款及第6款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時不宜准其扣抵銷項稅額。」

業經財政部89年10月19日臺財稅字第890457254號函釋在案。

該函釋內容僅對於短漏報銷售額案件者，限制就已申報之進項稅額准於扣抵計算漏稅額，但排除將營業稅法第51條第l項第5款虛報進項者納入，此乃因兩者違章情節輕重不同所致。

而本件即為營業稅法第51條第l項第5款虛報進項稅額者，虛報進項案件經查獲後始提出合法進項憑證者，自得以扣抵銷項稅額，以減輕罰鍰金額。

綜上所述，顯見原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤等情。

並聲明求為判決將本院103年度簡上字第59號確定判決廢棄更為判決或發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭繼續審理。

三、再審被告則以：

（一）按「對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。」

「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。

有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：一、判決法院之組織不合法。

二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判。

三、行政法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定。

四、當事人於訴訟未經合法代理或代表。

五、違背言詞辯論公開之規定。

六、判決不備理由或理由矛盾。」

「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。」

分別為行政訴訟法第242條、第243條及第273條第1項第1款所明定。

是本件再審原告對於原確定判決，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體指摘，合先敘明。

（二）本件係再審原告申請補申報102年7至8月份之進項發票金額4,138,154元、稅額206,910元，經再審被告所屬鳳山分局否准所請，與虛報進項稅額之案件有別，顯示再審原告所稱，無非重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，並就其已論斷者，泛言未論斷，或泛言其論斷矛盾、違背法令，對於原判決所持理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體指摘。

是本件再審原告之訴並無理由等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回再審原告之訴。

四、兩造之爭點為原判決及原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。

經查：

（一）按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」

行政訴訟法第278條第2項定有明文。

次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。」

為行政訴訟法第273條第1項第1款所明定。

而行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原審判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋判例有所牴觸而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）。

另當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。

上開規定，依行政訴訟法第236條之2第4項規定，於簡易訴訟程序準用之。

（二）又按營業人不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，為營業稅法第35條第1項所明定；

而行為時同法施行細則第29條前段則規定：本法第4章第1節規定計算稅額之營業人，其進項稅額憑證，未於當期申報者，得延至次期申報扣抵。

次期仍未申報者，應於申報扣抵當期敘明理由。

足見我國關於進項稅額之扣抵係採「申報制」，未經申報者即無法主張扣抵或退還，而進項稅額之申報，原則上應於當期為之；

若當期未申報，依前述施行細則規定固得敘明理由嗣後為之，然此進項稅額之扣抵只得於申報當期扣抵之；

亦即我國營業稅因原則上採加值型營業稅，係就銷項稅額與進項稅額之差額課徵之，然因進項稅額之扣抵係採申報制，故營業稅法第51條第1項所稱之漏稅額，所應扣減者應係營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽徵機關核定之各期累積留抵稅額即已經申報之進項稅額。

至進項稅額之申報，財政部則定有各種書表格式，此觀營業稅法施行細則第53條之規定自明，故納稅義務人於被查獲後雖提出合法之進貨憑證，若非於稽徵機關查獲時已申報之進項憑證，自難據以主張可供扣抵；

否則無異讓營業人獲有無庸誠實申報營業稅之僥倖，將使我國加值型營業稅是透過進、銷項之申報進行稽徵之制度破壞殆盡（最高行政法院96年度判字第1403號判決意旨參照）。

（三）經查，原確定判決係以：「‧‧‧，營業稅法第15條第1項規定當期銷項稅額得扣減之『進項稅額』，以依法登記之營業人須取得同法第33條所列之合法要式憑證，且於申報期限內檢附向主管稽徵機關申報扣減，而據以計算當期應納或溢付營業稅額為前提要件。

是以依營業稅法第35條第1項規定按期申報並繳納營業稅，乃營業人應盡之營業稅法上義務；

至進項稅額之申報與否，事涉營業人利益，固不在營業稅法強制申報範疇，惟營業人若未依營業稅第35條第1項規定據實申報銷售額，致有短報、漏報銷售額之情形，即得適用同法第43條第1項第4款規定，依照查得之資料（包含已申報之進項稅額憑證）核定該期銷售額及應納稅額，故申報加值型營業稅，限營業人已經申報進項稅額憑證之進項稅額，始能與當期銷項稅額扣抵，以結算當期應納或溢付之營業稅額。

主管稽徵機關得依照『查得之資料』，核定其銷售額及應納稅額時，將當期迄未申報之進項稅額憑證予以排除，係為貫徹同法第35條第1項規定由營業人當期自動申報繳納之意旨。

準此以言，當期未申報扣抵之進項稅額憑證，依營業稅法施行細則第29條規定：『本法第4章第1節規定計算稅額之營業人，其進項稅額憑證，未於當期申報者，得延至次期申報扣抵。

次期仍未申報者，應於申報扣抵當期敘明理由。』

自應解為僅能延後於他期申報時扣抵，始不致影響主管稽徵機關業已依『查得之資料』所核定之銷售額及應納稅額之算定，以及依據已核定之應納稅額進而作成之其他處分（含裁罰處分）之效力；

蓋若許未於當期申報之進項稅額憑證，得以申請更正之方式，回溯申報並主張扣抵，則首揭規定豈不均成為具文。

上訴人主張進項稅額憑證縱未於當期申報，亦得以更正方式補報，並溯及於當期生效，俾降低當期營業稅違章案件的罰鍰金額，自應准許云云，核與營業稅法施行細則第29條容許未於當期申報之進項稅額憑證得延後申報扣抵，已足保障納稅義務人合法權益之規定不符，上訴人復未舉出其法律依據何在，洵無足取；

被上訴人認僅得於補申報當時扣抵，不得溯及於漏報當期扣抵，即合法有據。」

等由，並以原判決認當期未申報扣抵之進項稅額憑證，依營業稅法施行細則第29條規定，僅能延後於他期申報時扣抵之見解，並未違背法令，其駁回上訴人在原審之訴，核無違誤，而駁回再審原告之上訴。

核原確定判決援引營業稅法第43條第1項第4款規定，僅係用以說明營業人若未依營業稅第35條第1項規定據實申報銷售額，致有短報、漏報銷售額之情形，主管稽徵機關即得適用同法第43條第1項第4款規定，依照查得之資料（包含已申報之進項稅額憑證）核定該期銷售額及應納稅額，故申報加值型營業稅，限營業人已經申報進項稅額憑證之進項稅額，始能與當期銷項稅額扣抵，以結算當期應納或溢付之營業稅額，並非認定本件再審原告有短報、漏報銷售額情事，而援引適用營業稅法第43條第1項第4款規定。

揆諸前揭法律規定及說明，原確定判決適用法規並無錯誤。

再審原告主張本件原確定判決理由所援引營業稅法第43條第1項第4款短報、漏報銷售額者，其嗣後提出之當期尚未申報之進項稅額憑證不得扣抵銷項稅額，以減輕漏稅罰，進而推演出行為時營業稅法施行細則第29條規定應解釋為未及於當期提出扣抵之進項稅額僅能延後於他期申報時扣抵之論述，然本件乃因誤鍵進項憑證資料所產生之虛報進項稅額案件，並非判決理由所引用之短報、漏報銷售額者，兩者顯然不同，從而，原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形云云，並無可採。

（四）又再審原告主張財政部89年10月19日臺財稅字第890457254號函釋內容僅對於短漏報銷售額案件者，限制就已申報之進項稅額准於扣抵計算漏稅額，但排除將營業稅法第51條第l項第5款虛報進項者納入，此乃因兩者違章情節輕重不同所致，而本件為營業稅法第51條第l項第5款虛報進項稅額者，虛報進項案件經查獲後始提出合法進項憑證者，自得以扣抵銷項稅額，以減輕罰鍰金額，足見原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤云云。

然按「主旨：關於加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）施行細則第52條第2項第1款所稱之漏稅額如何認定乙案。

說明：二、營業稅法施行細則第52條第2項第1款規定，營業稅法第51條第1項第1款至第4款及第6款，以經主管稽徵機關依查得之資料，核定應補徵之應納稅額為漏稅額。

上開漏稅額之計算，參酌本部79年12月7日臺財稅第790410750號函及85年2月7日臺財稅第851894251號函規定，應扣減營業人自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止經稽徵機關核定之各期累積留抵稅額之最低金額為漏稅額。

三、又依營業稅法第35條第1項規定，營業人不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。

準此，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法第51條第1項第1款至第4款及第6款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時不宜准其扣抵銷項稅額。

四、另有關稽徵機關查獲漏進漏銷之案件，營業人於進貨時既未依規定取得合法進項憑證，自無進項稅額可扣抵銷項稅額，故稽徵機關補徵其漏報銷售額之應納稅額時，不宜按銷項稅額扣減查獲進貨金額計算之進項稅額後之餘額核認。」

業經財政部89年10月19日臺財稅字第890457254號函釋在案。

核上開函釋，乃財政部基於主管權責，就營業稅法施行細則第52條第2項第1款有關如何認定營業稅法第51條第1項第1款至第4款及第6款漏稅額之規定所為之釋示。

惟上開函釋並非針對營業稅法施行細則第52條第2項第2款有關如何認定營業稅法第51條第1項第5款漏稅額之規定所為之釋示，自無從由上開函釋推論出營業稅法第51條第l項第5款虛報進項稅額案件經查獲後始提出合法進項憑證者，得以之扣抵銷項稅額，以減輕罰鍰金額之結論。

從而，再審原告上開所訴，顯係對上開函釋有所誤解，亦無可取。

（五）綜上所述，再審原告之主張並無可採，其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第236條之2第4項準用第273條第1項第1款再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第236條之2第4項、第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日

書記官 黃 玉 幸