高雄高等行政法院行政-KSBA,104,簡上再,4,20151229,1

高雄高等行政法院判決
104年度簡上再字第4號
再審原告 中國石油化學工業開發股份有限公司
代 表 人 沈慶京
訴訟代理人 蔡朝安 律師
李益甄 律師
再審被告 高雄市政府勞工局
代 表 人 鍾孔炤
訴訟代理人 羅永新
楊佩樺
劉芸卉
上列當事人間勞動基準法事件，再審原告對本院中華民國104年7月8日104年度簡上字第20號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、再審原告係從事基本化學工業業務，為適用勞動基準法之行業，經再審被告所屬勞動檢查處於民國102年1月23日派員至再審原告小港廠區（地址：高雄市○○區○○路○○號）實施勞動檢查，發現再審原告所屬勞工王宏州（訴願決定書及原判決誤繕為王宏洲，下稱王員）有於101年11月12日（國父誕辰紀念日）出勤工作，再審原告除休假日當日工資照給外，應再加發1日工資新臺幣（下同）1,348元，惟再審原告卻未將交接班津貼、伙食津貼、夜點費及輪班津貼等列入平日工資，以致再審原告僅發給王員1,072元，未符勞動基準法第39條所定應加倍發給工資之規定，乃將全案移由再審被告查處，經再審被告審酌調查證據及事實後，核認再審原告違反勞動基準法第39條規定之事實明確，爰依同法第79條第1項第1款規定，以102年5月24日高市勞條字第10233232500號裁處書（下稱原處分）裁處再審原告罰鍰20,000元。

再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院以103年度簡字第36號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回其訴，再審原告提起本件上訴，經本院以104年度簡上字第20號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴而告確定。

再審原告因認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，向本院提起再審之訴（至再審原告本於行政訴訟法第273條第1項第14款事由提起再審之訴部分，本院則另為移送之裁定）。

二、再審原告起訴主張：㈠再審原告發給王員之交接班津貼，係基於為改善勞工生活之單方目的，所為非經常性之給與，具有勉勵、恩惠性質之給與，並非勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入勞動基準法第2條第3款前段規定之工資範圍之內。

原確定判決以交接班津貼具有經常性而認定為工資，容有適用法規顯有錯誤之再審事由。

又依最高法院79年度台上字第242號判決意旨，認「．．．伙食津貼為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費．．．，參諸勞動基準法施行細則第10條第2款、第9款之規定，即非因工作而獲得之經常性給與，不得列入工資內而計算退休金。」

可知倘雇主之給與及員工之勞務提供間並無對價關係者，該給予則應屬恩惠性之給與，非屬工資範圍。

再審原告與其員工王員約定之工作條件為每日工作8小時，每月一般薪資為32,164元，此勞務報酬之約定，已包含王員因再審原告業務需要須提供輪班及交接班等勞務在內。

王員依前開勞動契約固有將任務交接予下一位輪班人員方能離去之義務，惟王員並無「提早到班」進行交接之義務，王員既然尚可按己意決定是否提早到班領取交接班津貼，足見系爭交接班津貼係屬得經由勞資雙方自由意思所生之給付，而得以作為誘導無作為義務之員工從事一定行為之誘因，自非屬工資。

縱令王員未能提早15分鐘到班者，再審原告並不得以此作為王員未依僱傭契約履行之理由，而主張扣減王員薪資或要求王員依再審原告所定之請假規則請假，足見再審原告並不得依據其與王員此簽訂之勞動契約，請求王員務必「提早15分鐘」到班，反之，縱令王員未提早15分鐘到班進行交接者，不得論為王員係「遲到」。

自此觀之，顯見系爭交接班津貼之發給，係再審原告用以作為員工提早到班並確實執行交接事宜之誘因，以勉勵員工具體落實交接班制度之恩惠性質之給予，而非為勞工之工作給付之對價。

既然交接班津貼之給付係繫諸於「王員提早15分鐘到班」此一條件上，則交接班津貼自非再審原告每月固定應為之給付而不具經常性，非原確定判決所認定之「工資」。

㈡再審原告發給王員之伙食津貼屬於工資之一部，須視雙方原先是否有約定，原確定判決對此並未於判決理由中說明逕自認定伙食津貼屬工資，容有適用法規顯有錯誤之再審事由。

按「1.若伙食津貼非屬原先約定之工資，雇主如未經與勞工協商合意，逕自調高伙食津貼並調降本薪者，將使工資總額片面減少，應涉違反勞動基準法第22條第2項規定。

2.若伙食津貼屬工資，雇主如未經與勞工協商合意，逕自調整工資項目給付之數額，因其工資總額未有變更，尚無違反勞動基準法第22條第2項規定，為避免或減少勞雇間之爭議，關於勞動契約之內容變更，應由勞雇雙方協商合意。」

為勞動部104年5月21日勞動條2字第1040130914號函所闡釋（下稱勞動部104年5月21日函）。

該函釋係為因應財政部今年度將伙食津貼免稅額上限自每月1,800元調整至2,400元後，為避免雇主調高伙食津貼時一併調降員工本薪，而造成員工薪資被扣減之結果，乃發布該函釋並明文闡釋如伙食津貼非屬雇主與員工原先約定之工資，則雇主如欲調高伙食津貼並調降本薪者，即應與員工達成協議，否則即有違反勞動基準法第22條之虞；

惟如伙食津貼係屬雇主與員工原先約定之工資時，則雇主如未經與勞工協商合意，而逕自調整工資項目給付之數額，因其工資總額未有變更，尚無違反勞動基準法第22條第2項規定。

據此，足見雇主所給付之伙食津貼並非一定為工資，雇主提供之伙食津貼是否屬於員工提供勞務之對價，仍須視雙方所約定之權利義務範圍而定。

原確定判決稱伙食津貼縱不論本薪高低均領取固定數額，然如屬經常性給予亦為工資之一部，惟揆諸前開勞動部104年5月21日函釋，伙食津貼是否屬於工資之一部，仍須視勞雇雙方原先是否有約定而定，原確定判決對此並未於理由中說明即逕行認定本件伙食津貼屬於工資一部，自有適用法規顯有錯誤之違誤等情。

並聲明求為判決：1、廢棄原確定判決。

2、訴願決定及原處分均撤銷。

三、再審被告則以：再審原告所屬員工王員於101年11月23日應放假之國父誕辰紀念日有出勤事實，應加發1日之工資1,348元，再審原告僅以一般薪資之32,164元為計算基準，並未納入王員之夜點費及交接班津貼、伙食津貼、輪班津貼計算，以致再審原告僅發給王員1,072元，核有違反勞動基準法第39條規定之事實。

再審原告雖執前詞主張，仍無從免除其應受行政處罰之責任。

至再審原告所舉之其他相關法院判決，僅屬其他個案之認定，既非判例，且案情各異，尚難比附援引。

原審判決及原確定判決業已詳述其判斷之理由，並就再審原告於一、二審之主張何以不足採，分別指駁論斷甚明，並無判決適用法規顯有錯誤之情事，亦無違反證據法則及論理法則等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回再審之訴。

四、本院查：

㈠、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」

行政訴訟法第278條第2項定有明文。

而此項規定，依同法第236條之2第4項規定，於簡易訴訟程序準用之。

又行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或與最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異或事實之認定，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有最高行政法院97年判字第360號、62年判字第610號及49年裁字第78號判例可參。

㈡、次按「本法用辭定義如左：‧‧‧三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」

「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。

一、紅利。

二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。

三、春節、端午節、中秋節給與之節金。

四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。

五、勞工直接受自顧客之服務費。

六、婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。

七、職業災害補償費。

八、勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。

九、差旅費、差旅津貼及交際費。

十、工作服、作業用品及其代金。

十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」

勞動基準法第2條第3款及同法施行細則第10條分別定有明文。

㈢、經查，原確定判決敘明：「判斷某一給與是否為工資，應以其實質內涵決定，而非以給付時所用名目為準」「本件上訴人（即本件再審原告）經營石油化工產業，因製程、機器須日以繼夜運作，故上訴人為從事該部門之員工（含王員）安排之工作時段為三班制，即日班、小夜班、大夜班；

而上訴人輪班人員勞動契約第4點及第6點分別載明‧‧‧可見上開伙食津貼、夜點費、輪班津貼及交接班津貼之給與，在上訴人（即本件再審原告）公司之業務制度上，係預先明確規定，且與員工之工作相關，自屬人力制度上之目的性、固定性之給與，並非臨時性之給與，亦非雇主基於勉勵、恩惠、照顧等目的所為之福利措施，即屬勞工提供勞務而自雇主處獲致之對價甚明，自應計入工資計算。」

等語，據此維持原審判決，駁回再審原告之上訴。

而揆諸前揭法律規定及說明，原確定判決上述關於就再審原告經營石油化工產業而僱用王員從事三班制輪班工作之個案情形，涵攝適用上開法規，所為再審原告發給王員之交接班津貼、伙食津貼等均應計入工資之法律見解，難謂有顯然不合於法律規定情形。

雖再審原告援引勞動部104年5月21日函，據以主張伙食津貼是否屬於工資之一部，應視勞雇雙方是否有約定云云，然審視該函內容僅係就「事業單位未經勞工同意逕自調升伙食津貼而降低本薪，是否違反勞動基準法第22第2項規定」之爭議，函釋說明應依伙食津貼是否屬於工資、工資總額有無變更而分別判斷，並無直接闡釋「伙食津貼須經勞雇雙方約定始屬工資之一部」之意旨，再審原告依據該函自行認作主張，純屬其主觀之歧異見解。

再者，再審原告所援引之上開勞動部104年5月21日函及最高法院79年度台上字第242號判決，並非司法院解釋或最高行政法院判例，揆諸首揭規定及說明，原確定判決之見解縱與其等未盡相同,亦不生適用法規顯有錯誤之情形。

又再審原告雖主張原確定判決未於判決理由中說明逕自認定伙食津貼屬工資云云，惟「判決不備理由」僅係行政訴訟法第243條第2項第6款規定判決當然違背法令得據以提起上訴之理由，並非前開行政訴訟第273條第1項第1款所指「適用法規顯有錯誤」情形，此部分主張，容有誤會，並無可採。

至於再審原告其餘所為主張各節，無非係就已經原確定判決詳予論述而不採之歧異意見再為指摘，亦與行政訴訟法第273條第1項第1款所規定「適用法規顯有錯誤」之再審事由要件不合。

故再審原告據以指摘原確定判決有該條款規定之再審事由云云，亦無可採。

㈣、綜上所述，再審原告所為原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定「適用法規顯有錯誤」再審事由之主張，均無可採。

故再審原告據以提起本件再審之訴，為顯無再審理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第236條之2第4項、第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日

書記官 宋 鑠 瑾