高雄高等行政法院行政-KSBA,104,聲,5,20150224,1

高雄高等行政法院裁定
104年度聲字第5號
聲 請 人 黃榮華
上列聲請人因與相對人高雄市政府、高雄市政府農業局、高雄市政府水利局、高雄市政府地政局、高雄市政府警察局及高雄市旗山區公所間水土保持法事件，聲請法官迴避，本院裁定如下︰

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：‧‧‧五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」

「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」

行政訴訟法第19條第5款及第20條分別定有明文。

次按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。

二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。

當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。

但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」

「聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。

前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」

復經民事訴訟法第33條及第34條第1項、第2項所明定。

所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言。

另「民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」

最高法院69年台抗字第457號判例可資參照。

又按，法官有民事訴訟法第33條所定情事，當事人固得聲請法官迴避，使該當法官就當事人之具體事件不再執行職務，然法官若已執行職務，該事件已終結，法官已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請法官迴避。

二、本件聲請人聲請意旨略謂：

（一）聲請人與相對人高雄市政府等間水土保持法事件，現繫屬鈞院102年度訴字第473號事件審理中，並分由法官蘇秋津、張季芬、林彥君審理。

惟鈞院法官蘇秋津、林彥君為參與鈞院100年度訴字第531號判決(下稱第1號判決)及103年度訴字第278號判決及裁定(下稱第2號裁判)之法官，關於聲請人近15年來與相對人高雄市政府等行政機關間關於水土保持法訴訟事件之爭執訴訟標的法律關係，鈞院法官蘇秋津及林彥君已兩次參與相關訴訟事件(即第1號判決、第2號裁判)同一法院之前審判決，依行政訴訟法第19條第5款規定，本不待聲請迴避而應自行迴避，尚不得執行本案即鈞院102年度訴字第473號審判職務之行使。

（二）另鈞院法官邱政強、李協明、詹日賢法官為參與鈞院103年度聲字第36號聲請鈞院102年度訴字第473號案承審法官蘇秋津及林彥君應自行迴避案裁定駁回之法官，因上開3位法官前曾參與鈞院93年度訴字第985號判決，除詹日賢法官因調職嗣改由林勇奮法官審理，上開3位法官另審理鈞院100年度訴字第211號判決。

又行政訴訟法第19條第5款規定之「原裁判者」，係指裁定判決而言。

涉關水土保持法上相同訴訟事件爭執訴訟標的法律關係，自應自行迴避，尚不得執行對應自行迴避之法官蘇秋津、林彥君，逕為裁定職務之行使，以維持訴訟權平等原則而期待有勝出之機會等語。

三、經查，聲請人係以本院法官蘇秋津及林彥君前曾參與本院100年度訴字第531號、103年度訴字第278號等事件之裁判，又參與聲請人另案提起之本件即102年度訴字第473號事件之裁判，有行政訴訟法第19條第5款法官應自行迴避之事由及同法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款執行職務有偏頗之虞而聲請該2法官迴避。

然查，本院法官蘇秋津及林彥君固曾參與本院100年度訴字第531號及103年度訴字第278號等事件之裁判，惟本院100年度訴字第531號係聲請人與相對人高雄市政府間土石採取事件；

而103年度訴字第278號係財團法人華榮醫院籌備處（代表人為聲請人）與高雄市政府民政局、高雄市政府地政局及高雄市旗山區公所間有關土地事務事件，與本件即102年度訴字第473號水土保持法事件，當事人均不相同，並非同一事件，核無法官就同一事件曾參與下級法院裁判之情形，自無行政訴訟法第19條第5款規定適用之餘地。

另聲請人聲請承審法官迴避與該案有關之任何裁判，既未釋明其等有何應自行迴避而未迴避，或執行職務有偏頗之虞情事，亦未具體指明上開法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判等事實，僅憑聲請人之主觀臆測，遽認法官執行職務有偏頗之虞，揆諸前揭規定與判例意旨，核與聲請迴避之要件不符，其聲請自無從准許，聲請人以此為由聲請上開法官迴避，於法尚屬無據。

至聲請人就本件即102年度訴字第473號水土保持法事件，聲請該案承審法官蘇秋津及林彥君應自行迴避案，經本院分為103年度聲字第36號事件由法官邱政強、林勇奮及李協明受理，並於103年12月24日裁定駁回；

聲請人不服，於104年1月20日提起抗告，因抗告逾期而於104年1月21日遭裁定駁回等情，有該案裁定書可稽。

聲請人於上開訴訟事件經本院裁定終結後，嗣於104年2月6日始聲請103年度聲字第36號案承審法官迴避，因法官已無應執行之職務，不足以影響審判之公平性，聲請人聲請迴避，揆諸前揭規定，自非有據，均應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日

書記官 李 建 霆