高雄高等行政法院行政-KSBA,104,訴,121,20150825,1

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第121號
民國104年8月11日辯論終結
原 告 孫國維
訴訟代理人 江順雄 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德
訴訟代理人 黃紹文 律師
上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國104年2月6日文規字第1043004165號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣被告於民國103年10月24日接獲訴外人孫榮宗、黃秋月之陳情，略以：門牌臺南市○○區○○路○段○○號民宅（下稱系爭建物）為具有74年歷史之日治和式木構兩層樓房，其所有權人（即原告）擬於103年11月初雇工拆除，請求被告處理等語，被告旋於103年10月25日邀集專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組，並於103年10月27日至現場進行會勘及召開審議會，經出席委員一致決議通過將系爭建物逕列為暫定古蹟，暨於103年11月3日經被告首長核可後，被告乃於103年11月4日以府文資處字第1031028265號函（下稱原處分）通知原告系爭建物業已於103年11月3日逕列為暫定古蹟。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰㈠系爭建物坐落於原告所有之臺南市○○區○○段（下稱保西段）521、542、493地號土地上，原告鑑於系爭建物破舊不堪使用，欲拆除之，以免發生傾倒傾壓路人，造成無法彌補之損害。

豈料，被告接獲陳情人之陳情，而以原處分逕列為暫定古蹟。

惟查，原處分有下列程序問題：1.暫定古蹟處理小組之成員是否具有迴避之事由存在：被告接獲原告之兄孫榮宗、嫂黃秋月之陳情，而黃秋月乃為建築師，更受被告委託多起古蹟修繕工程，諸如總趕宮、開基靈祐宮、…等等宮廟之修繕工程，且其曾為成功大學建築系系主任，故舊門生多不勝數，則103年10月25日所邀集之專家學者及有關機關代表所組成暫定古蹟處理小組，是否與陳情人均為熟識之人且為共同權利人或義務人？其等所作成之暫定古蹟之認定是否本於專業之判斷抑或人情考量？此有令被告提出黃秋月歷年來擔任過被告之職務，以及與暫定古蹟處理小組之成員間是否具有共同權利人或義務人之關係，待本院審酌該暫定古蹟處理小組之成員與黃秋月建築師之關係後，據以判斷該等成員是否具有類推適用行政程序法第32條第2款之共同權利義務關係者，及是否該當第33條執行職務是否有偏頗之虞之迴避事由存在？2.被告之暫定古蹟處理小組是否合法，已有疑義。

又黃秋月擔任過被告之諸多職務，由於相關資料掌握於被告，非原告所能提出，故請本院函請被告說明黃秋月與被告之關係為何，否則何以黃秋月於103年10月23日之指定歷史建築之申請函，被告所屬文化資產管理處於103年10月24日收件後，公務員竟加班處理，約用人員莊欣宜於18：29分提出後，由被告所屬文化局局長葉澤山當日簽名，試問如果不是黃秋月，有哪一件暫定古蹟有如此高之效率？而此效率之高，執行職務豈無偏頗之虞？3.另黃秋月乃暫定古蹟處理小組成員曾國恩成大研究所碩士論文「安平舊街區歷史建築維護之探討」之指導教授（證物7）；

而張嘉祥與黃秋月同為成大建築系教授；

張玉璜亦為成大建築研究所碩士建築師；

無怪乎被告於103年10月24日接獲黃秋月之陳情，而能於103年10月25日即成立暫定古蹟處理小組。

㈡原處分之實質內容部分：1.關於暫定古蹟處理小組所稱本案木造家屋為臺南市區所僅存少數案例，具有稀少性，建築形式特殊一事：然查，觀之目前臺南市木造房屋並非少有，既然已經有多起日治時期之木造房屋，則本件之建築形式應並不具有特殊性，理由如下：⑴原安順鹽田船溜暨專賣局臺南支局安平出張所安順鹽分室：位於臺南市安南區，該建築是日治時期大正11年4月建成，建築主體部分為木構造（證物1）。

⑵原臺南州立農事試驗場宿舍群：位於臺南市東區，約日本大正12年所建，係屬木造建築（證物2）。

⑶原臺南運河海關：位於臺南市中西區，係日本昭和年間之木造建築（證物3）。

⑷原臺灣總督府專賣局臺南支局鹽埕分室：位於臺南市南區，日本大正13年左右建成，係屬木造（證物4）。

2.關於暫定古蹟處理小組所稱本案大門柱與溝面磚、石宮燈皆具建築史研究價值，值得保存一事：然查，按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。

二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」

為行政程序法第7條所揭。

被告所稱大門柱、溝面磚、石宮燈相較於整體建築來看，僅佔據小部分，如果被告認為大門柱、溝面磚、石宮燈具有建築史研究價值，則原告願意將該部分由被告移置至適當場所予以研究，並無必要只為了大門柱、溝面磚、石宮燈之小部分研究價值，而將原告所有之建物全部列為暫定古蹟，嚴重影響原告之財產權。

被告僅以大門柱、溝面磚、石宮燈具有建築史研究價值而認定暫定古蹟，容有違反如上之比例原則。

蓋只要將該3樣物件拆除移置即可，甚且，該不動產出售時，希望被告優先購買，然被告亦不願意優先購買，此有被告104年1月26日府文資處字第1040037150號函（證物5）為證，僅要人民特別犧牲，而不願意行使優先購買權，被告如此之心態，真不知伊于胡底！遑論被告所稱大門柱、溝面磚、石宮燈究竟有何具有歷史研究價值？未見被告予以敘明，且原處分所稱：「二層木造家屋為臺南市區所僅存少數案例，具有稀少性，建築形式特殊」，亦未明如何之建築形式特殊，顯然違反行政程序法第5條所揭示之行政行為內容明確性原則之要求。

3.被告對位於臺南市東區之原臺南廳長官邸之市定古蹟，屬於日治建築，於90年7月16日公告為市定古蹟，然迄今僅在建物上方加蓋鐵皮屋頂保護，未加修護及對外開放（證物6），顯見被告未能善盡維護古蹟。

而本案之木造建築物，業已傾斜、破損、滲水，如未拆除恐倒塌危急他人生命財產安全，被告顯然未斟酌此情，就此亦違反行政程序法第9條所揭櫫之利與不利均應注意之要求。

4.按「勘驗時應通知當事人到場。

但不能通知者，不在此限」為行政程序法第42條第2項所揭。

被告自承該暫定古蹟處理小組現場勘查公文係103年10月25日發文，然原告係於103年10月29日方收受，而勘查卻是在103年10月27日，顯然違背前揭規定，遑論被告並未通知共有人全體到場陳述意見，則被告之行為容有違反該法規。

㈢被告稱系爭建物已進入古蹟指定之審查程序，依文化資產保存法第17條第1項即為暫定古蹟，既已進入指定審查程序（至遲應自該法第14條之現場勘查通知書送達之日起算）而發生暫定古蹟之效力，則原逕列為暫定古蹟之處分效力解釋上應自審查程序開始後即無向後繼續生效之必要，故原處分應屬已終結之行政處分，參酌改制前行政法院27年判字第28號及30年判字第16號判例應無提起或續行訴訟之必要云云。

然查，被告之主張如果可採，則豈非原告對於行政機關之處分毫無任何救濟之機會？原處分所述第6點之救濟途徑之告示，豈非形同具文？被告之所以進行古蹟指定之審查程序，乃是立基於暫定古蹟之處分而來，亦即逕列暫定古蹟之原處分後，方有進入古蹟指定程序，如暫定古蹟之處分違法遭撤銷後，其所為後續之審查程序即失其所據方是。

系爭建物因為被告暫定古蹟之原處分，致使原告之權益持續遭受影響，應該屬於具有持續效力之行政處分，如果本件認定被告之暫定處分遭到撤銷，依據行政程序法第118條應發生溯及失其效力，自應包括後續之古蹟指定之審查程序，如此方能保障原告之權益。

㈣被告雖以原處分係以書面函文通知原告，主旨即載明系爭建物依文化資產保存法第17條第2項及第2、3、4條業已於103年11月3日逕列為暫定古蹟，並於說明部分逐一臚列5點詳細說明其認定之依據、時程、效力、補償規定、效力期間，並於第6點為救濟方法之告示，並無不明確情形云云。

然查，現勘結論為：二層木造家屋為臺南市區所僅存少數案例，具有稀少性，建築形式特殊，大門柱與溝面磚、十宮燈、皆具建築史研究價值，值得保存。

然而每一棟建築均有不同，其所稱建築稀少性與建築形式特殊究竟何所指，如何能該當古蹟？未見說明。

又大門柱與溝面、十宮燈原告表明同意讓被告遷移保存，故亦無暫定古蹟之必要。

按文化資產保存法第3條規定古蹟、歷史建築、聚落，顯示古蹟與歷史建築係不同之概念，而原處分究竟是認定為古蹟或歷史建築未明？故原處分有不明確之情形存在。

㈤文化資產保存法第17條第1項暫定古蹟與第2項逕列為暫定古蹟係二種不同程序，亦即文化資產保存法第17條第1項所揭之「進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。」

係指前揭辦法第3條之古蹟指定之通常程序中（依照文化資產保存法第12條、13條或由機關主動或由他人提報或依照同法第14條第4項所有人申請）在辦理公告備查前之整個程序，為暫定古蹟；

而文化資產保存法第17條第2項所揭「具古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。」

其所稱為進入前項審查程序前遇有緊急情況時，究竟所指為何未臻明確，因此，文化資產保存法第17條第5項規定暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，授權由中央主管機關定之。

而中央主管機關因之訂定暫定古蹟條件及程序辦法，其中第2條規定緊急情況之內容，第3條規定應成立暫定古蹟處理小組，第4條規定逕列為暫定古蹟之程序，換言之，依照該辦法第4條之規定，應成立暫定古蹟處理小組並經審議通過簽請首長核定方得逕列為暫定古蹟。

故文化資產保存法第17條第2項之規定應由授權訂定之暫定古蹟條件及程序辦法來補充，仍須組成暫定古蹟處理小組且須經審議通過方可。

又主管機關依照文化資產保存法第6條規定而訂定文化資產審議委員會組織準則，本件逕列暫定古蹟應屬該條第1項所稱之各類文化資產之指定，退步言之，亦屬本法規定之重大事項，應設相關審議委員會進行審議。

換言之，暫定古蹟處理小組應依該準則第3條設立暫定古蹟處理小組審議委員會，而非如本件臨時勾選5位委員，且暫定古蹟處理小組之審議委員會應設委員9人至21人，暫定古蹟處理小組審議時亦需依照該準則第7條所示以過半數委員之出席，出席委員3分之2以上同意方可作成審議決定。

本件暫定古蹟處理小組未符合前述文化資產審議委員會組織準則，該暫定古蹟處理小組之組成即不合法，而被告依據該無權限且不合法之暫定古蹟處理小組審議，所為之原處分即屬不合法。

再者，暫定古蹟條件及程序辦法並未針對暫定古蹟處理小組之組成人員之人數、以及審議通過之條件為何加以訂定，退步言之，依照無組織法即無行為法之法理（按：行政機關發布職權命令除須具組織法上職權外，尚應有行為法之依據，司法院釋字第247號、第347號及第367號解釋可資參照），該暫定古蹟處理小組所作成之審議應屬無效。

㈥由於判斷餘地仍應受行政法一般法律原則之拘束、如行政機關之判斷出於錯誤事實認定，不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、違反法定正當程序、違反行政法之法律原則，法院仍可審查。

本件被告關於古蹟之必要性，欠缺行政程序法第5條之明確性原則、行政程序法第7條之比例原則，均非被告之判斷餘地範疇。

則原處分既有前述違法情事，自應予以撤銷等情。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以︰㈠系爭建物係日據時期所興建之日式風格建物，本具有歷史文化意涵，且坐落於舊臺南市市中心。

被告於103年10月24日接獲訴外人孫榮宗及黃秋月之陳情，指出系爭建物之所有權人擬於103年11月初雇工拆除，請被告依文化資產主管機關之職掌予以處理，基於法定之職責，被告自有依法辦理相關審查認定之義務，即依據文化資產保存法第17條及暫定古蹟條件及程序辦法第2、3、4條規定，於103年10月24日簽擬成立暫定古蹟處理小組，自臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會成員、其他專家學者及有關機關代表中遴選小組成員，選出臺南市古績歷中建築聚落及文化景觀審議委員會員成員4人（葉澤山、范勝雄、曾國恩、張嘉祥）、專家學者1人（張玉璜）、被告都市發展局1人，共6人組成暫定古蹟處理小組，於103年11月25日經由副市長決行成立，顯符合上開法令辦法之規定，原告質疑暫定古蹟處理小組之組成及其成員之資格是否合法，核屬誤會。

㈡103年10月25日由專家學者及有關機關代表組成暫定古蹟處理小組後，於103年10月27日辦理現勘，所有小組之委員及代表人均到場，經現勘結果認「二層木造家屋為臺南市區所僅存少數案例，具有稀少性，建築形式特殊，大門柱與溝面磚、石宮燈、皆具建築中研究價值，值得保存」，委員一致通過逕列為暫定古蹟，此有現勘紀錄及暫定古蹟理小組現勘簽到單可按。

基於上開之勘驗認定結果，於103年11月3日簽請被告首長核定，逕列系爭建物為「暫定古蹟」，並以原處分函文通知，並於103年11月5日送達通知系爭建物及土地所有權人即原告及訴外人孫英洲。

故本件指定系爭建物為暫定古蹟，皆符合文化資產保存法及暫定古蹟條件及程序辦法之相關規定。

㈢按本件係列為暫定古蹟之爭議，又暫定古蹟之指定，其目的係在建造物在未進入審查程序前，得保留建物之現狀，以免在審查期間因人為因素之介入而破壞建物之原貌，造成不可回復之文化資產之損失。

系爭建物已排定104年4月22日勘查、104年4月27日進行審議，已進入實體上是否符合市定古蹟要件之認定審查程序。

原告提起本件訴訟，雖爭執系爭建物並不具有稀少性，且建物較具有價值者係大門柱與溝面磚、石宮燈、自不能將其所有全部建物列為暫定古蹟，此將影響原告之財產權，且違反行政程序法第7條之規定等語。

惟查，本件經勘查結果係認「二層木造家屋為臺南市區所僅存少數案例，具有稀少性，建築形式特殊」，故其文化資產價值並非僅限於原告所主張之大門柱與溝面磚、石宮燈，建物之二層形式木造家屋與大門柱與溝面磚、石宮燈實結合而為古蹟之整體，而有保存之必要，不可分割予以審視，原告之主張核無理由。

且如前所述，本件雖已列為暫定古蹟，但是否正式定為古蹟，仍應依文化資產保存法第17條之規定進入審查程序以資決定，其審查期間以6個月為限，但有必要時得延長1次，進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。

是否指定為古蹟，依文化資產保存法自應由主管機關審查認定，即法規係賦與主管機關之判斷權限，在審查期間未指定之前，司法機關自不宜就本件之建物是否符合市定古蹟先行自為司法審查。

況如前所述，列為暫定古蹟之爭議，其目的係建造物在未進入審查程序前，為保留建物之現狀所安排之制度設計，具有保全之性質。

而事實上系爭經勘驗具有歷史及建築特徵之建物，原告已向被告所屬工務局申請拆除（被證4），依當時之狀況若不予列為暫定古蹟，則在進行審查程序前，確有滅失毀損之虞，故列為暫定古蹟確屬相當亦有必要，本件之處分實難認有何違法之處。

㈣又被告於103年10月25日邀集專家學者及有關機關代表組成暫定古蹟處理小組，並即定103年10月27日辦理現勘，因事涉緊急，有先以電話通知建物及土地所有權人，惟撥打孫英洲之手機三通無人接應，撥打原告家用電話告知將前往該建物現勘，並請其開門讓暫定古蹟處理小組入內訪查，但原告表示無必要而當日未到場。

故該暫定古蹟處理小組現場勘查公文（查係103年10月25日即已發文）雖係至103年10月29日始為所有權人收受，但被告已盡通知之義務，且亦為原告在勘驗前所知悉，故對其程序上權益應無侵害，原告主張本件勘驗未予告知顯屬誤會。

況文化資產保存法及暫定古蹟條件及程序辦法規定皆無規定逕列暫定古蹟審議過程需通知利害關係人，故本件暫定自無違法可言。

又行政程序法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，然依據文化資產保存法及暫定古蹟條件及程序辦法，暫定古蹟之精神在於提供具有古蹟價值建造物面臨立即危險之一緊急保全手段，應符合行政程序法第103條第2款所稱情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者，行政機關得不給予陳述意見之機會之規定。

本件列為暫定古蹟之程序中，被告已盡可能之通知義務並無程序上之瑕庛，亦不影響本件列為暫定古蹟之處分之效力。

再者，本件原處分之目的係在避免可能具有古蹟價值之建造物在審查前遭到毀損，而非係對是否為古蹟為認定，自不能以原告片面主張系爭建物不符合古蹟之認定基準，即認原處分有違法之情事。

㈤系爭建物已進入古蹟指定之審查程序，依文化資產保存法第17條第1項之規定即為暫定古蹟，原告所爭訟者為審查程序前逕列為暫定古蹟之行政處分，但既已進入指定審查程序（此一期間之起算點至遲應自依該法第14條之現場勘查通知書送達之日起算）而發生暫定古蹟之效力，則原逕列為暫定古蹟之處分效力解釋上應自審查程序開始後即無向後繼續生效之必要，故本件原處分以目前之狀態而言，應係屬已「終結」之行政處分，參酌改制前行政法院27年判字第28號及30年判字第16號判例，因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，除當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，應無其提起或續行訴訟之必要。

㈥又原告主張原處分有行政程序法第32條、第33條審查委員應迴避之事由；

但查，原告除主張審議委員曾國恩與本件陳情人之一黃秋月有師生關係外，並未提出有何執行職務有偏頗之虞之具體事證，且所指稱者亦不符合前揭法定應予迴避之事項。

況本件暫定古蹟，係由委員現勘一致決議通過，原告所提出之質疑顯難因此得認原處分有法定得撤銷之理由。

原告又主張原處分有違反行政程序法第5條行政行為之內容應明確之規定；

惟查，行政行為行政處分者，應以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據（行政程序法第5條及第96條第1項定參照），本件原處分係以書面函文通知原告，於主旨即明確載明系爭建物依文化資產保存法第17條第2項及第2、3、4條業已於103年11月3日逕列為「暫定古蹟」，並於說明部分逐一臚列5點詳細說明其認定之依據、時程、效力、補償規定、效力期間，並於第6點為救濟方法之告示，均與法律之規定相符，並無不明確之情形，原告指述自非事實，應有誤會等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有陳情人孫榮宗、黃秋月103年10月23日陳情書（被告於103年10月24日收件，原處分卷第1-36頁）、被告承辦人員103年10月24日簽呈（本院卷第33-34頁）、暫定古蹟處理小組成員建議及指定名單（本院卷第35-36頁）、暫定古蹟處理小組103年10月27日現勘紀錄（本院卷第37-38頁）、原處分（本院卷第11-12頁）及訴願決定書（本院卷第13-15頁）等附卷可稽，堪予認定。

兩造之爭點為：㈠本件訴訟是否因系爭建物已進入古蹟指定之審查程序，而無權利保護之必要？㈡暫定古蹟處理小組之組成及決議方法是否合法？其成員有無法定迴避事由？原處分是否適法？茲將本院之判斷分述如下：㈠按文化資產保存法第1條規定：「為保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」

第2條規定：「文化資產之保存、維護、宣揚及權利之轉移，依本法之規定。

本法未規定者，依其他有關法律之規定。」

第3條第1款規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。」

第6條規定：「（第1項）主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。

（第2項）前項審議委員會之組織準則，由文建會會同農委會定之。

」第17條規定：「（第1項）進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。

（第2項）具古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。

（第3項）暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；

其審查期間以6個月為限。

但必要時得延長1次。

主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力。

（第4項）建造物經列為暫定古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補償；

其補償金額，以協議定之。

（第5項）第2項暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。」

第29條規定：「發見具古蹟價值之建造物，應即通知主管機關處理。」

㈡次按改制前行政院文化建設委員會（現升格為文化部）依文化資產保存法第17條第5項規定之授權而訂定暫定古蹟條件及程序辦法，其第2條規定：「本法第17條第2項所稱具古蹟價值之建造物在未進入審查程序前，遇有緊急情況，係指下列事項：一、可能而立即明顯之重大危險。

二、依法取得拆除執照，即將進行拆除時。

三、工程施工進行時。

四、風災、水災、火災及地震等天然災害發生時。」

第3條規定：「主管機關應邀集專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組。」

第4條規定：「地方主管機關主動發現或接獲緊急情況通報時，應立即召集前條暫定古蹟處理小組，經審議通過後，簽請首長核定，逕列為暫定古蹟，並以書面或言詞通知所有人、使用人或管理人。」

第8條第1項規定：「暫定古蹟經主管機關審查未具古蹟價值者，即失其暫定古蹟效力，主管機關並應以書面或言詞通知所有人、使用人或管理人。

」㈢經查，被告於103年10月24日接獲訴外人即原告之兄孫榮宗、嫂黃秋月之陳情，以原告擬於103年11月初雇工拆除其所有具74年歷史日治和式木構兩層樓房之系爭建物（坐落保西段493、521、542地號土地，上開3筆土地現均為原告所有），請求被告處理，經被告認定有緊急情況，隨即於同年月25日邀集葉澤山（被告所屬文化局局長，第2屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會委員，專長：文化資產整合、推廣及行銷）、范勝雄（第2屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會委員，專長：土木學、傳統建築保存觀念）、曾國恩（第2屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會委員，專長：建築史、傳統及近代建築設計、保存技術）、張嘉祥（第2屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會委員，專長：建築史、傳統建築結構、建築構造、保存技術）、張玉璜（建築師）等專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組，並於同年月27日至系爭建物坐落現場進行會勘，經暫定古蹟處理小組審議作成：「㈠二層木造房屋為臺南市區所僅存少數案例，具有稀少性，建築形式特殊，大門柱與溝面磚、石宮燈、皆具建築史研究價值，值得保存。

㈡本案委員一致通過逕列為暫定古蹟，請…依文化資產保存法第17條第3項規定…停止拆除行為及工程，並予以管理維護。」

之結論，通過逕列系爭建物為暫定古蹟，並於103年11月3日經被告首長核定，逕列系爭建物為暫定古蹟，而以原處分通知原告。

嗣後系爭建物已進入古蹟指定之審查程序，目前仍在審查期限內，尚未經文化資產審議委員會完成審查等情，已據兩造分別陳述在卷，且有陳情人申請函（原處分卷第1-36頁）、暫定古蹟處理小組成員建議及指定名單（本院卷第35-36頁）、暫定古蹟處理小組103年10月27日現勘紀錄（本院卷第37-38頁）、被告首長簽核（原處分卷第75頁）、原處分（本院卷第11-12頁）、被告104年4月9日府文資處字第1040278632號會勘通知單（本院卷第39-41頁）、104年4月10日府文資處字第1040314210號會勘通知單（本院卷第42-44頁）、104年4月16日府文資處字第1040342360號開會通知單及會議紀錄（本院卷第45-47頁）、簽稿會核單（被告所屬工務局就原告申請建造執照併拆除執照案簽會被告所屬文化局之意見，本院卷第48頁）、土地建物查詢資料（本院卷第54-55頁）及臺南市政府稅務局104年6月23日南市稅房字第1040015002號函（本院卷第90頁）在卷足憑，堪信為真實。

㈣次查，參諸文化資產保存法第17條第1項、第2項及第29條之規定可知，具古蹟價值之建造物成為暫定古蹟之方式有二：一係主管機關依職權進入古蹟指定之審查程序，依文化資產保存法第17條第1項規定，當然發生暫定古蹟之法律效果；

一係主管機關雖尚未依職權將之進入古蹟指定審查程序，但因遇有暫定古蹟條件及程序辦法第2條所定之緊急情況，由主管機關以作成行政處分之方式將之逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人，而發生暫定古蹟之法律效果。

又其如以行政處分之方式而發生暫定古蹟之法律效果，依文化資產保存法第17條第3項及暫定古蹟條件及程序辦法第8條之規定，須於古蹟指定審查期滿仍未完成審查者，或於審查程序認定未具古蹟價值者，方失其暫定古蹟之效力。

因之，建物所有人對於主管機關作成逕列為暫定古蹟之行政處分如有不服時，於其未失暫定古蹟之效力前，為解消其規制效果，自得依法循序提起行政訴訟，謀求權利保護之救濟。

準此，被告依據文化資產保存法第17條第2項及暫定古蹟條件及程序辦法第2條、第3條及第4條規定，認定系爭建物具古蹟價值而作成逕列為暫定古蹟之原處分，既已對原告發生公法上規制之法律效果，原告對之不服，自得循序提起行政救濟，並不因系爭建物已進入古蹟指定之審查程序，而認其無權利保護之必要。

是故，被告主張系爭建物已進入古蹟指定之審查程序，本件應無訴訟之必要云云，並非可採，先予敘明。

㈤本件原告主張被告成立之暫定古蹟處理小組及其審議程序均已違法，故原處分自有違誤云云；

然查，稽諸文化資產保存法第17條第1項及第2項之規定，可知古蹟之審查程序，係區分為指定古蹟及暫定古蹟兩種不同之審查程序。

而依照上述不同事物之規範性質，文化資產保存法又分別以第6條及第17條第5項之規定，就指定古蹟之審查程序部分，適用同法第6條第2項規定授權訂定之「文化資產審議委員會組織準則」；

另就暫定古蹟之審查程序部分，適用同法第17條第5項規定授權訂定之「暫定古蹟條件及程序辦法」。

則本件依被告作成原處分之緣由，及原處分主旨記載依文化資產保存法第17條第2項及暫定古蹟條件及程序辦法第2、3、4條規定將系爭建物逕列為暫定古蹟之意旨，依據前開規定及說明，足知本件應適用暫定古蹟條件及程序辦法規定之程序，而非文化資產審議委員會組織準則規定之程序為審議甚明。

次依暫定古蹟條件及程序辦法第3條及第4條之規定，明文授權地方主管機關在具古蹟價值之建造物未進入審查程序前，遇有緊急情況時，得立即召集暫定古蹟處理小組為處理及審議。

又該辦法就暫定古蹟處理小組成員人數及決議方法雖未詳為規定，惟揆諸地方行政機關組織準則第29條：「地方行政機關內部單位層級之設立，得因應機關性質及業務需求彈性調整，不必逐級設立。」

之規定可知，直轄市政府對其所屬機關內部單位及任務分配有其組織權限，得本於行政裁量權以行政規則或指令予以規定，無須法律之規定或授權，在行政機關內部以任務編組方式設置之（亦可參閱陳敏，行政法總論，100年9月7版，第942頁）。

因此，本件被告依暫定古蹟條件及程序辦法第3條規定之授權，本於行政權之作用，邀集相關專業領域之專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組，而該暫定古蹟處理小組乃行政機關任務編組內部單位之合法組織，且參諸本件暫定古蹟處理小組於103年10月27日至系爭建物坐落現場進行會勘，經出席委員一致同意審議通過逕列系爭建物為暫定古蹟（本院卷第37-38頁），亦符合一般合議制會議所採用之多數決決議方法，則本件被告基於行政裁量權所成立之暫定古蹟處理小組及其審議程序並無違法之處，應可認定。

原告主張原處分未依文化資產審議委員會組織準則之相關規定組成審議委員會，並以過半數委員之出席、出席委員3分之2以上同意作成決議，原處分顯已違法云云，應有誤解，而非可採。

㈥原告雖又主張暫定古蹟處理小組成員與陳情人黃秋月熟識，其中曾國恩為黃秋月之指導學生，張嘉祥為成大建築系教授，張玉璜為成大建築研究所碩士建築師，此由被告於陳情人陳情後，隨即成立暫定古蹟處理小組並安排現場履勘，異常迅速作成原處分，足見渠等執行職務有偏頗之虞等應迴避而未予迴避之違法情事云云；

惟查：1.按「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。

二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。

三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。

四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」

「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。

二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」

行政程序法第32條及第33條第1項分別定有明文。

2.本件原告主張陳情人黃秋月為暫定古蹟處理小組成員曾國恩之碩士論文指導教授，雖據提出查詢資料（本院卷第75頁）為憑，且為被告所不爭執，固堪採信。

惟衡諸暫定古蹟處理小組成員曾國恩係於65年度即自國立成功大學建築研究所畢業，至其於103年10月27日參與系爭建物會勘審議時已相距有38年之久，縱其曾為陳情人黃秋月之指導學生，然其2人於本件暫定古蹟處理小組審議時，早已無師生服從關係，且被告邀集曾國恩為本件暫定古蹟處理小組，亦係考量曾國恩時任第2屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會委員，具有建築史、傳統及近代建築設計、保存技術之專長，自難僅憑該處理小組成員曾國恩曩昔曾為陳情人黃秋月之指導學生，而主觀臆測其執行職務有偏頗之虞。

再者，稽諸行政程序法第32條及第33條規定公務員於行政程序中應否迴避之事由，應以特定行政程序之具體事件，有無法定迴避原因，作為應否迴避之判斷依據，且申請迴避之當事人應舉其原因及事實，並應為適當之釋明。

然觀諸本件暫定古蹟處理小組成員葉澤山、范勝雄、曾國恩、張嘉祥、張玉璜等人，或時任第2屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會委員，或為建築師，均具有文化資產保存及活用之專業知識背景，而依渠等所學或從事工作之環境，縱認與陳情人黃秋月熟識，並無礙於渠等基於專業知識素養而作成專業判斷。

再者，本件係有關系爭建物是否逕列為暫定古蹟之具體事件，與該處理小組成員與陳情人黃秋月間是否有其他古蹟維護修繕工作之共同權利義務關係無涉。

況徵諸原告為系爭建物之所有權人，亦已陳明其與處理小組成員並無利害或親屬關係（本院卷第106-107頁），縱認原告主張陳情人黃秋月與處理小組成員熟識，或有同事關係，或有共同從事其他古蹟維護修繕工作等情屬實，亦難依此否定該處理小組成員之專業能力，而於無任何具體事實即主觀臆測渠等執行職務有偏頗之虞。

3.其次，依據暫定古蹟條件及程序辦法第4條之規定可知，地方主管機關為逕列暫定古蹟之處分，乃係為因應具古蹟價值之建造物即將發生原有形貌及工法可能滅失或變更之緊急情況，恐危及文化資產之保存及利用，方特設暫定古蹟條件及程序之法制，藉由專業簡便之行政程序，迅速審查有無採取保全建造物現狀措施之必要。

是以，參酌被告所陳其於接獲陳情人孫榮宗、黃秋月之陳情後，因認系爭建物即將面臨被拆除之可能而有立即明顯之重大危險之緊急情況，因而成立暫定古蹟處理小組為緊急處置等情（本院卷第63頁），核其所為之處理程序，符合暫定古蹟條件及程序辦法之規範目的，並無不法可言。

故原告主張被告異常迅速作成原處分，足見該處理小組執行職務有偏頗之虞云云，亦難謂有據。

綜上，原告主張本件暫定古蹟處理小組成員有應迴避而未予迴避之違法情事云云，不足憑採。

4.至於原告雖另聲請訊問證人葉澤山、范勝雄、曾國恩、張嘉祥、張玉璜（待證事項：暫定古蹟處理小組之成員均與黃秋月熟識），及聲請函詢被告下列事項：⑴黃秋月建築師歷年來擔任被告所屬文化局之何等職務？是否亦曾擔任暫定古蹟處理小組成員？⑵黃秋月建築師事務所是否曾承攬臺南市之古蹟修復工程？計有哪些工程？（待證事實：⑴黃秋月建築師歷年來擔任被告所屬文化局職務；

⑵黃秋月建築師事務所是否曾承攬臺南市之古蹟修復工程？）；

惟依上開說明，原告聲請調查之待證事實，並不足以推論原告所述本件暫定古蹟處理小組成員有行政程序法第32條及第33條第1項應予迴避之法定事由存在，故無調查之必要，附此敘明。

㈦原告雖再主張被告未及時通知原告於勘驗時到場陳述意見，違反行政程序法第42條之規定云云；

但查：行政程序法第42條固規定：「行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。

勘驗時應通知當事人到場。

但不能通知者，不在此限。」

然依文化資產保存法第2條規定：「文化資產之保存、維護、宣揚及權利之轉移，依本法之規定。

本法未規定者，依其他有關法律之規定。」

第17條第2項規定：「具古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。」

同條第5項規定：「第2項暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。」

可知，有關暫定古蹟應踐行之程序規定，暫定古蹟條件及程序辦法應屬行政程序法之特別法，依特別法優先於普通法之法理，自應優先適用暫定古蹟條件及程序辦法規定之程序處理之。

揆諸暫定古蹟條件及程序辦法第4條規定：「地方主管機關主動發現或接獲緊急情況通報時，應立即召集前條暫定古蹟處理小組，經審議通過後，簽請首長核定，逕列為暫定古蹟，並以書面或言詞通知所有人、使用人或管理人。」

足見地方主管機關為因應緊急情況，於作成逕列為暫定古蹟之行政處分後，方應以書面或言詞通知所有人、使用人或管理人，此乃鑑於暫定古蹟處理程序具有緊急處分之特殊性，依特別法優先於普通法之法理，自應從其規定。

是以，被告定於103年10月27日至現場勘查之書面通知，雖係於同年月29日始送達於原告（原處分卷第71-73頁），然依上開說明，此項通知並不影響原處分合法性之判斷。

從而，原告主張被告未及時合法通知所有人於103年10月27日勘查時到場陳述意見，原處分明顯違法云云，委非可採。

㈧原告雖再主張原處分未說明大門柱、溝面磚、石宮燈有何歷史研究價值，二層木造家屋有何建築形式特殊，其係認定為古蹟或歷史建築？均有末明，即逕將系爭建物認定為暫定古蹟，顯已違反明確性原則及比例原則。

又系爭建物有傾斜、破損、滲水之情形，如未拆除，恐危及他人生命財產安全，原處分亦有違反有利不利一律注意原則云云；

然查：1.衡諸文化資產保存法對於是否具古蹟價值之建造物之判斷，係授予專家學者及有關機關代表成立之暫定古蹟處理小組為專業判斷，就此具有高度專業性及法律授權之專屬性，應承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，行政法院對其判斷應採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有如下所述之恣意濫用或其他違法情事：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊；

2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；

3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範；

4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準；

5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量；

6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序；

7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限；

8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，例如平等原則等；

得予撤銷或變更外，否則應給予一定程度之尊重，而承認行政機關有其判斷餘地。

2.本件被告成立暫定古蹟處理小組及其處理程序並無不法情事，已如前述，而暫定古蹟處理小組作成系爭建物為二層木造房屋，為臺南市區所僅存少數案例，具有稀少性，建築形式特殊，大門柱與溝面磚、石宮燈、皆具建築史研究價值，值得保存之專業判斷，依其形成判斷所論述之理由（原處分卷第81-86頁），要難認有恣意濫用或其他違法之情事。

再者，暫定古蹟條件及程序辦法係針對具有古蹟價值之建造物發生緊急情況所特設之規範制度（暫定古蹟條件及程序辦法第1條及第2條規定參照），並非針對各種文化資產（如古蹟、歷史建築、聚落、遺址、文化景觀…等）之定性、分類、指定或登錄之審查制度。

是以，被告認定系爭建物為具古蹟價值之建造物，而作成逕列為暫定古蹟之原處分，於法並無不合，自無違反明確性原則。

況被告以原處分通知原告有關系爭建物依文化資產保存法第17條第2項及暫定古蹟條件及程序辦法第2、3、4條規定業已於103年11月3日逕列為暫定古蹟時，亦已將暫定古蹟處理小組作成系爭建物為二層木造房屋，為臺南市區所僅存少數案例，具有稀少性，建築形式特殊，大門柱與溝面磚、石宮燈、皆具建築史研究價值，值得保存之判斷理由告知原告（詳原處分說明二），足使原告得以知悉被告作成行政處分之事實及理由，且觀原處分認定之對象為系爭建物整體，亦非僅就其大門柱與溝面磚、石宮燈具建築史研究價值而作成暫定古蹟之決定，核其內容並無不明確之處，亦無違反比例原則之情事。

3.再者，主管機關遇有緊急情況而將具古蹟價值之建造物逕列為暫定古蹟者，本即准許以較簡便迅速之處理程序以保全該具古蹟價值建造物之現狀，而建造物經列為暫定古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補償（文化資產保存法第17條第3項規定參照），亦已充分考量公益與私益之衡平、合理及必要性。

此外，稽諸本件係經暫定古蹟處理小組於103年10月27日至現場勘查系爭建物現況後，始予以審議認定系爭建物為具古蹟價值之建造物，顯亦已就原告有利不利情形一律注意。

是原告以前揭情詞爭執原處分有所違誤云云，要難採憑。

至於原告雖聲請本院履勘現場，然審諸系爭建物是否應逕列為暫定古蹟，依法係由暫定古蹟處理小組為審議判斷，行政法院僅係事後就原處分之合法性為低密度之審查，是此部分之證據調查應無必要，附此敘明。

㈨綜上所述，原告主張，並非可採。

被告因接獲陳情人緊急情況之通報，依職權成立暫定古蹟處理小組，將可能具古蹟價值而面臨即將遭拆除之重大危險之系爭建物，依暫定古蹟處理小組審議通過逕列為暫定古蹟，並經被告首長核定後，而作成將系爭建物逕列為暫定古蹟之原處分，於法核無不合；

訴願決定遞予維持，亦無違誤。

原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日

書記官 周 良 駿