高雄高等行政法院行政-KSBA,104,訴,130,20151117,1

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第130號
民國104年11月4日辯論終結
原 告 郭俊宏
訴訟代理人 蘇俊誠 律師
被 告 行政院海岸巡防總局東部地區巡防局
代 表 人 童盛雄 局長
訴訟代理人 林石猛 律師
毛鈺棻 律師
上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起本件行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要︰緣原告於民國89年間因業務移撥而移編於被告，於91年間擔任秘書室少校科員，原告主張：其於91年11月6日已收受被告同日東局人字第0910010346號令(下稱系爭調職令，本院卷，第76頁至第77頁），核定將原告調陞被告秘書室中校專員，原告應已發生陞任中校官階之法律效果，但被告未依調職令所載內容辦理調職及核發薪俸，並使原告於98年3月11日以少校官階退伍，致原告未能領取中校官階之退除給與，受有財產上損害等由，依國家賠償法第2條及公法上不當得利為法律依據，向臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）提起國家賠償訴訟。

其中國家賠償部分，經臺東地院以103年度國字第1號民事判決(見臺東地院卷，第107頁至第109頁)駁回其訴，原告不服，提起上訴，亦經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）104年度上國字第2號民事判決(本院卷，第133頁至第142頁）駁回其上訴而確定在案。

另外公法上不當得利部分，則經臺東地院以103年度國字第1號民事裁定移送本院審理。

二、本件原告主張︰

(一)系爭調職令已生效： 1、經查，原告於78年初任陸軍憲兵少尉，逐年晉任，98年間已晉任至少校。

89年間適行政院海岸巡防署(下稱海巡署)成立，原告隨同國防部海岸巡防司令部業務移撥而移編於被告，擔任被告秘書室科員。

被告原以系爭調職令核定原告自91年11月16日起由少校晉任中校，並由秘書室科員調任秘書室專員，同日已將系爭調職令送達予原告，系爭調職令上有發文日期、發文字號、機關公印，故依行政程序法第110條第1項及第3項規定，已對原告生自91年11月16日起晉任中校之法律效果。

次查，花蓮高分院100年度上訴字第123號刑事判決維持一審原告無罪之判決，檢察官並未上訴，已經確定，故本件系爭調職令係屬有效，已經上開確定判決予以認定。

至於被告於鈞院所提出之海巡總局督察室調查報告，為上開刑事確定判決所不採，是該調查報告自無可信。

2、惟時任被告局長之張立達明知系爭調職令已對原告生效，原告已取得依中校官階服役、支領待遇及退除給與等公法上權利，被告應受系爭調職令之拘束，依人事法令辦理，給予原告中校官階之薪俸及退除給與，並就此已無不作為之裁量空間，卻怠於執行職務並指示當時承辦人員陳威華不得按系爭調職令辦理。

而張立達及陳威華2人離職後，承接渠等職務之公務員，仍繼續怠於依系爭調職令辦理，致原告未能按中校官階領取薪俸，98年3月11日被迫提早退伍，亦未能按中校官階領取退除給與。

則被告無法律上之原因，未依系爭調職令辦理，短發原告之薪俸與退休俸，致原告受有同額之損害，被告自應返還該不當得利。

3、至於時任被告局長之張立達以被告91年11月18日東局人字第0000000000令（下稱系爭註銷令，見本院卷，第100頁至第101頁）核定予以註銷系爭調職令，顯有重大明顯之瑕疵，不待撤銷應屬無效，則花蓮高分院104年度上國字第2號民事判決竟依據張立達局長於91年12月18日所做之無效系爭註銷令，為不利原告之認定，顯有不當： (1)被告所謂之系爭註銷令，從未送達或通知原告，對原告自不生效力(行政程序法第110條第1項規定參照)。

(2)又張立達局長既已於91年12月13日調任海巡署後勤處處長，人令生效日期亦記載為91年12月13日，故張立達局長於91年12月18日作成之註銷令之簽及稿時，張立達局長就此已無事務權限，此從海巡署91年12月17日署人任字第0910019363號函文（下稱海巡署91年12月17日函，見本院卷，第102頁至第103頁），其上已無張立達局長之批示一情，即明張立達局長已無處理業務或事務之權限，依照行政程序法第111條第2款、第6款之規定，該註銷令顯有重大明顯之瑕疵且不待撤銷，即屬無效。

(3)又依司法院釋字第312號解釋意旨及依法務部89年4月12日(89)法律字第8393號函釋意旨，本件被告所謂之系爭註銷令，已改變原告基於公務員身分所產生之俸給及退除給予等公法上財產上請求權，依據上揭司法院解釋及法務部函釋意旨，自應依行政程序法之規定，由有事務權限之人作成書面之行政處分並送達原告。

惟查，本件被告系爭註銷令並不符合法定程序已如前述，且被告就其依據何法律規定註銷晉升人事命令？單位主管有何權限可以片面註銷已生效之晉升人事命令？均未提出法律依據說明，益見所謂之系爭註銷令依法無據，不生效力。

(二)原告因被告公務員張立達及陳威華等人，怠於依系爭調職令辦理原告晉任中校事宜，致原告92年1月起每月所領薪俸或退休俸短少，而受有財產上之損害，說明如下： 1、原告78年3月10日起役，91年11月6日時官階俸級為少校7級俸點新臺幣(下同)520元，晉任中校後，應換敘為中校5級俸點550元，之後逐年晉支，可服現役至102年3月10日。

退伍時本俸為42,115元現役年資24年，可按月領取退休俸40,430元(計算式：本俸42,115元22%24年)。

2、惟張立達等人未依系爭調職令辦理，致使原告92年1月僅晉升少校8級，俸點535元，之後雖逐年晉升，但僅能服現役至98年3月10日，且退伍時本俸僅38,235元，現役年資20年，僅按月領退休俸30,588元(計算式：38,235元22%20年)。

3、據上說明，原告自92年1月起每月所領薪俸及退休俸均有短少，截至102年12月止，損害額共計2,155,956元。

是以，被告無法律上之原因，未依系爭調職令辦理，短發原告之薪俸與退休俸，致原告受有同額之損害，被告自應返還該不當得利。

(三)原告退伍後曾向行政院國軍退除役官兵輔導委員會陳情，經函轉行政院海巡署海岸巡防總局(下稱海巡總局)處理，經海巡總局函覆「實無資料可供查考」「因臺端佔調中校職缺命令業已註銷」等語後，竟以原告涉嫌盜用公印函送臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官偵辦，並以99年度偵字第1316號起訴書提起公訴，致使原告淪為刑事被告，身心受創。

至花蓮高分院100年度上訴字第123號刑事判決(見本院卷，第42頁至第45頁)維持臺東地院99年度訴字第271號一審刑事無罪判決(本院卷，第38頁至第41頁)，檢察官未再上訴，監察院調查意見請原告循行政救濟途徑辦理，原告始知權利遭不法侵害，於102年12月2日向被告請求賠償，惟遭被告拒絕。

(四)原告向臺東地院起訴時，係主張國家賠償法第2條之損害賠償請求權尚未罹於時效，此部分縱經民事法院認定原告之國家損害賠償請求權已罹於時效，惟原告仍得向行政法院主張本件公法上之不當得利返還請求權如下： 1、因被告之公務員無法律上原因未依系爭調職令辦理，短發原告之薪俸與退休俸，致原告受有同額損害，依最高法院56年臺上字第3064號判例意旨，自應返還此等不當得利予原告。

2、按102年4月30日修正之行政程序法第131條第1項規定，縱認92年1月至92年12月間各期之不當得利返還請求權罹於10年時效而消滅，惟93年1月至102年12月各期之不當得利返還請求權(共計2,104,716元)，均尚未罹於時效，而仍得請求。

3、又原告得向被告直接請求薪俸及退休俸之依據如下：原告於服役期間，為志願役軍人，依法得按月領取軍人之本俸及加給，此觀軍人待遇條例第1條、第2條、第3條之規定即明。

次按陸海空軍軍官士官服役條例第6條、第23條、第25條及陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第55條附表2之1「國軍軍官晉任上階換敘俸級對照表」所載，少校7級俸點520元，晉任上階時，應先晉支少校8級俸點535元後，再晉任換敘後為中校5級俸點550元。

又本件原在臺東地院民事庭審理時，曾經該院民事庭向被告函詢「若附件調職令有效，則原告佔編制之中校職務，但未晉任中校軍階時，每月薪俸及退伍後月退休俸是否不同？差額為何？又，如何計算？」而由被告核算出原告月退休俸及月薪俸之短少差額分別為15,367元及4,270元(見臺東地院民事卷第52頁至第60頁)，與原告之計算金額雖有不同，惟亦可佐證原告之計算及請求給付，均屬有據。

(五)退萬步而言，如鈞院認本件原告之請求，尚待被告作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟，則原告已於104年8月20日具狀追加備位聲明等情。

並聲明求為判決：被告應給付原告2,104,716元及自102年12月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

(另原告追加備位聲明：被告應以原告於91年11月16日晉任中校階級，而作成補發自93年1月起至102年12月止短差之薪俸與退休俸之行政處分部分，由本院另以裁定駁回之)。

四、被告則以︰

(一)原告主張公法上不當得利返還請求權，自應就公法上不當得利返還請求權要件事實存在，負舉證責任：經查，被告發給原告之薪俸及退休俸係依陸海空軍軍官士官服役條例及原告之官等階級計算，並無短發問題。

(二)本件不應受到相關刑事判決所認定事實之拘束：經查，原告因涉嫌於91年12月17日晚間9時許，在被告文書中心指示該局不知情之文書兵卓明憲，在尚待發文作業之系爭調職令公文書上盜用被告公印，並傳真至總統府、國防部予原告不詳友人收受，經臺東地檢署檢察官以99年度偵字第1316號提起公訴，雖經臺東地院審理後，以100年5月9日99年度訴字第271號刑事判決原告無罪；

嗣檢察官提起上訴，花蓮高分院於100年8月16日以100年度上訴字第123號刑事判決駁回上訴在案。

然原告所涉刑事責任結果，與系爭調職令是否合法生效或系爭調職令是否已被註銷無涉，原告自不得以此為其有利之認定。

(三)縱認原告有本件公法上不當得利返還請求權(假設語氣，被告仍否認之)，然原告之請求權已因時效完成而消滅，不得再為本件請求：經查，原告係退伍陸軍憲兵少校，其於91年12月間任職被告秘書室科員期間，於同年月17日夜間9時許，有到被告之文書中心「關心自己權益」(原告說法，被告仍否認之)，但因疑似有電話關說或是尚待發文作業之系爭調職令公文書提前流出，足以生損害於系爭調職令之正確性，行為時被告局長張立達遂於同年月18日以系爭註銷令註銷系爭調職令。

次查，張立達局長於臺東地院99年度訴字第271號刑事庭審理時到庭結證稱：「在我記憶中，是人令批示之後第2天，海巡總局人事室，我記不得是專門委員還是人事室主任跟我打過電話，說其中郭俊宏違反人事紀律，因他們接到總統府電話，要總局加緊作業，要隔年元月1日生效，但是按照一般的作業程序，要在前2月報到國防部，且不能有任何關說、施壓情事，而晉升的生效日是元月1日或7月1日，而我批示的時間在12月，已經趕不上隔年元月1日，因為國防部晉任作業都已經完成，當事人有找人打電話到總局，而總局對此非常不高興，總局要我註銷命令；

我將人事室主任及負責軍官人事專員陳威華找來，我告知原因，並問此文發出去沒有，他們回答沒有，所以我們便依照程序將此文註銷，並將郭俊宏單獨叫到辦公室來，加以申斥一番，告知此份命令註銷，另外並告知其他4位升遷的同事，告知人令註銷原因，並鼓勵日後還有機會；

我記憶中，問郭俊宏為何要找總統府的人、總局的人來打這個招呼，這樣犯了人事大忌，且這樣一註銷就影響到其他4人，一註銷就全案註銷，不可能只註銷郭俊宏1人，我將他申斥一頓．．．。」

等語。

依此，原告於91年12月18日已知悉系爭調職令已經註銷，惟原告遲至102年12月31日始向臺東地院提起民事訴訟，請求被告返還不當得利，是其請求權時效業已完成，權利當然消滅，亦不得再為本件請求。

(四)另本件原告訴請返還公法上不當得利，誤用訴訟類型，欠缺權利保護要件：原告申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，再依法循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，而不得逕行提起公法上不當得利之一般給付訴訟，以規避訴願前置程序。

是以，原告先位聲明以一般給付訴訟，訴請返還公法上不當得利，顯係誤用訴訟類型，欠缺權利保護要件，於法自有未合，應予駁回。

(五)有關原告於91年間擅發系爭調職令乙事，海巡總局督察室曾對此作出調查報告，可知系爭調職令簽稿雖經行為時被告局長張立達批示，惟文書中心尚未正式用印及發文，原告私自要求文書兵卓明憲將其個人部分用印，並要求陳威華傳真至總統府及國防部給其不知名友人，原告所為實已違反文書作業監印及發文等規定，是行為時被告局長張立達於遂於91年12月18日註銷系爭調職令。

原告雖否認有上開情事，然人事專員陳威華正因此事，遭「申誡乙次」處分在案，衡諸常情，若非有此一事實，陳威華豈會因此事而受處分？是原告所辯，洵無足採。

(六)另觀諸海巡署91年12月17日函文所示，張立達應於該年月20日前辦理業務交接完畢，又該公文上，被告之電子收文章為同年月18日，依一般公務機關之收文程序，尚需經過總收文分類登記後再分送各相關人員，被告既於91年12月18日始收受該公文，合理推論，張立達於91年12月18日仍為被告之局長，尚未辦畢交接亦未調離該職務，從而，張立達即有權註銷系爭調職令。

況國防部於91年11月5日頒布「陸海空軍校級軍官定期晉任作業規定」，該作業規定對於晉任對象限於「91年12月1日以前佔缺人員為候晉對象」此即可說明何以時任被告局長張立達於91年12月簽此案，卻將該案生效日期回溯倒填為91年11月16日等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件兩造之爭點：原告主張依系爭調職令，原告自91年11月16日起已由少校晉任中校，且之後逐年晉支，可服現役至102年3月10日，惟被告未依法辦理原告調職及核發薪俸，並使原告於98年3月11日以少校官階退伍，致原告受有財產上損害，被告因而得利，原告依公法上不當得利向被告直接請求上述期間薪俸及退休俸之差額2,104,716元及法定利息，於法是否有據？經查：

(一)按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，固得依行政訴訟法第8條第1項前段之規定，向高等行政法院提起一般給付之訴，請求財產之給付。

惟該項財產上之給付如須先由行政機關就其給付之範圍或金額之多寡予以自行核定，而後再作成授益行政處分者，基於對行政權之尊重及避免司法資源被濫用，自應由人民先向行政機關請求作成財產給付之授益處分為是。

如行政機關對其請求於法令所定期間內應作為而不作為，或對其請求逕予駁回，則人民應依訴願法之規定提起訴願救濟；

倘有不服，再循序依行政訴訟法第5條第1項、第2項規定，提起「怠為處分之課予義務訴訟」或「排除否准之課予義務訴訟」，而非得逕行提起同法第8條之一般給付訴訟。

是原告就財產之給付，如主張其有公法上之請求權，而是項財產之給付，倘須由行政機關自行先為核定者，其捨上開合法救濟途徑不為，卻逕行向高等行政法院提起一般給付之訴者，則原告之訴自欠缺權利保護之必要，其訴訟即難認為有理由。

次按，公務員之薪俸數額，應由主管行政機關依法核定，如公務員對薪俸核給之法令合法性有疑義而加以爭執時，則應先請求該管機關重新核定，法院尚不得代替行政機關為之。

在請求行政機關重新核定之前，公務員之薪俸請求權尚未確定，該公務員尚不得逕行提起一般給付之訴(最高行政法院93年度判字第35號判決參照)。

(二)經查，如上所述，本件原告請求被告應給付2,104,716元及自102年12月3日起至清償日止之法定利息，係因被告未依系爭調職令辦理原告晉任中校事宜，且致原告因此被迫提早退休，乃請求被告應給付自92年1月起至其退休止每月中校與少校所領薪俸之差額，及其依上述計算所應領退休俸與實際領取退休俸間之差額和法定利息，則揆諸上揭說明，原告若對上述期間其所應領取之薪俸及退休俸金額有所疑義，自應先向被告申請作成核定補發前述俸給及退休俸之行政處分，若遭被告否准其申請後，倘對該行政處分不服，自應先依訴願法之規定提起訴願救濟；

如仍不服，再循序依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，而非得逕依同法第8條第1項之規定提起給付訴訟。

次查，本院於104年7月2日準備程序時，業已闡明有關原告請求差額薪水、退休俸部分，應先向被告提起行政訴訟法第5條課予義務訴訟，然原告嗣以104年8月20日之準備書狀仍堅持提起一般給付訴訟為本件先位聲明，有本院上開準備程序筆錄（本院卷，第64頁）及原告上開書狀（本院卷，第111頁）附本院卷可稽。

準此，原告提起本件行政訴訟之先位聲明部分，顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，且本件亦無法補正，則本件訴訟類型之選定既屬有誤，原告之訴即屬欠缺權利保護必要，應予駁回。

況且，如前所述，被告主張系爭調職令嗣經被告以系爭註銷令予以註銷，且參諸系爭註銷令之內容、形式及其內部簽呈之意旨(本院卷，第99頁)，均甚完整、明確，而依海巡署91年12月17日函所示，時任被告局長之張立達應於該年月20日前辦理業務交接完畢，則張立達於91年12月18日仍為被告之局長，尚未辦畢交接亦未調離該職務，即有權以系爭註銷令註銷系爭調職令，是原告主張系爭註銷令有行政程序法第111條第2款、第6款無效之事由，自非可採。

至原告主張：被告之系爭註銷令，從未送達或通知原告，對原告自不生效力乙節，縱然屬實，亦係原告何時始知悉系爭註銷令，系爭註銷令應自何時對其生效，其得否再對系爭註銷令提起撤銷訴訟以為救濟之問題，是退步而言，縱認本件原告得直接對被告提起給付訴訟請求上述金額，則其尚未對被告系爭註銷令訴請撤銷確定前，原告既不生晉升中校官階之法律效果，則被告以原告為少校之官階核發薪俸及給付退休俸，自不生不當得利之情形，從而原告上述所主張之有利事實，亦難認屬有據，其逕對被告提起本件給付請求，仍無理由，亦應駁回。

六、綜上所述，原告提起本件一般給付訴訟之先位聲明，請求被告給付系爭差額薪俸、退休金及其法定利息，顯係誤用訴訟類型，而欠缺權利保護要件，且其請求，亦無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

至原告追加備位聲明部分，由本院另以裁定駁回之。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日

書記官 林 幸 怡