高雄高等行政法院行政-KSBA,104,訴,23,20150527,2

高雄高等行政法院判決
104年度訴字第23號
民國104年5月13日辯論終結
原 告 李傳芳
被 告 嘉義市政府
代 表 人 涂醒哲 市長
訴訟代理人 單建南
楊尚諦
陳貞斗
參 加 人 吳炎樹
吳雲年
吳庠霖
上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項︰本件參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由兩造聲請就此部分逕為言詞辯論判決。

二、事實概要：緣原告於民國103年9月16日向被告申請認定訴外人林白水銀所有坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地及參加人共有坐落同段44-144地號土地範圍內6米道路為現有巷道，經被告以103年10月23日府工土字第1032108809號函復略以：「說明：‧‧‧二、經查本府71嘉建局管執字第149號等建築執照，上開系爭現有巷道（當時寬度依比例尺約為1.2～1.3米）位於白川段44-47地號上在案。

三、另上開系爭現有巷道寬度以外部分，依大法官第400號解釋暨內政部營建署87年8月4日臺內營字第8772435號函有關道路用地使用及既成道路定義等事項略以：‧‧‧。

目前上開系爭現有巷道仍維持通行（寬度約1.8米），臺端主張系爭現有巷道『以外』部分並未符合前述既成道路成立公共地役關係，首須為不特定之公眾通行所『必要』，而非僅為通行之便利或省時之要件。」

等語。

原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）本件現有巷道位在嘉義市○○里○○街○○號○○○號間之空地即白川段44-47與44-144地號土地上，一直以來為巷道內44-48、44-49、44-50地號3戶居民目前共16人每日通行所必要之聯外道路，均為具有「公用地役關係」之巷道，全長約26米，前段均為6米寬，緊鄰嘉義市○○街○市○○道路，後段均為3.1米寬，其餘遮雨棚架及公眾堆置雜物曬衣物。

原告與配偶潘宏道及其母潘林秋月，自75年起居住此現有巷道內新興街54號（即白川段44-49地號土地），期間生育5名子女，28年來通行無阻，地貌不曾改變，土地所有權人亦無阻止之情事，多數里鄰亦能予以佐證。

被告縱容土地所有權人違建不處置而要人民自行舉證，其後原告申請林務局73年及91年航空測量圖資共兩張，並加註說明呈交土木工程科承辦郭瑞穎提供佐證，仍以不足為證為由退回，訴願時再度呈送，圖資雖模糊，亦能看出其空地，91年度圖資亦可見有停輛汽車，明顯可見其間距大概寬度及其地貌，此既成巷道具有「公用地役關係」，為多數人民（包含原告及其家屬7人在內）之利益與權益。

被告自103年5月4日以來無視違建的存在，至今仍未拆除違建以維護公共安全、公共交通、公共衛生，縱容地主違建視而不見，單方面將原告定位為特定人士或不特定人士，不予受理。

又系爭現有巷道存在數十年，惟被告103年7月25日府工土字第1032105951號函記載：「上開系爭現有巷道位於44-47地號上，其寬度為1.2公尺」等語，單方面認定且棄多數人民的生命財產安全於不顧，其行政手法不僅危害人民的公共安全，亦造成人民之間的紛爭與動亂，並不符合社會公平正義，實有違憲法第15條「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」

之規定。

按司法院釋字第156號解釋：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟，本院釋字第148號解釋應予補充釋明。」

（二）本件被告認定之現有巷道即白川段44-47地號土地原屬44-24地號，於54年舊有建築分割轉載，應為舊有建築的一部分，緊臨嘉義市○○街○市○○道路旁，而44及44-144地號土地早期源為同一土地所有權人，一直以來，未有合法申請建築線，亦未有合法之建築行為，且現有道路即既成道路部分在44-47及44-144地號土地上，數十年來存續並進，供公眾通行數十年，均為具有「公用地役關係」之巷道。

觀土地登記第二類謄本其土地地目均為「田」，被告單方面切割現有道路的部分，僅就一側之土地即44-47地號認定為現有道路，而縱容地主未經申請建築線違建未立即拆除，配合土地所有權人於現有巷道底端預留之防火間隔便道，切割現有道路的部分，致使現有巷道內之3戶住宅，目前共有16人口數，其每日通行所「必要」之現有聯外道路遭到限制。

又被告主張另有巷道可通往嘉義市○○○○道路即成功街，與實際現況根本不符，其為現有巷道內44地號土地，與系爭44-144地號土地為同一所有權人，被告無視地主違建，要多數人民經由地主留設的便道出入至成功街，其防火間隔便道，根本是未開闢之道路，其寬度不到2公尺，兩側建築物凸出參差不齊，機車、雜物亂象一堆，實際通行的寬度根本不到1公尺寬，且有3個90度轉角，比現有巷道出入口長3倍的距離，汽車根本無法進出。

按內政部營建署93年10月7日臺內營字第0930086386號函發布之「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」第2點第1款規定，五層以下建築物，消防車輛救災活動所需空間淨寬度為4.1公尺以上。

又按嘉義市建築管理自治條例第1條及第6條第1項第4款分別規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」

「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：‧‧‧四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，應保持原有之寬度。」

土地所有權人違建及變更違建方式，經原告多次陳情、舉發，被告均未依法立即拆除以維護公共安全，卻切割現有巷道（即既成道路），因系爭道路遙遙無期不予受理，已嚴重損害多數人民（包括原告及其家屬7人在內）之利益與權利。

又按土地法第14條第1項第5款規定，公共交通道路土地不得為私有。

此外，最高法院45年判字第8號判例略以：「本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。

此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。

原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」

（三）按臺灣省政府建設廳73年12月26日73建四字第302348號函略以：「‧‧‧地役權之取得時效，應由市縣主管機關負責認定‧‧‧和平繼續占有者，應從該巷路之闢建日期、巷路編設日期、巷內居民設籍時間等旁證資料予以認定。

」等語。

本件被告於現有巷道內架設路燈、多次鋪設柏油、建設排水溝渠及埋設地下纜線，已有較趨完善之道路型態，歷經數十年土地所有權人也從未有合法之建築行為，突然違建鐵架圍牆，且未退縮道路，被告卻視而不見，任其系爭道路遙遙無期又未處置違建。

查系爭白川段44-47地號土地原為44-24地號轉載，為54年舊有建築即44-48、44-49、44-50地號3戶之範圍土地於建築之初所留設且為合法建築。

而系爭白川段44-144地號（原44-11地號）土地於53年5月27日府民地甲字第18347號令為都市計畫範圍使用分區及公共預定地。

系爭現有巷道44-47及44-144地號土地地目均為「田」，11等則，依內政部88年6月29日（88）臺內營字第8873718號函發布之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第3條、第15條及第16條規定：「實施都市計畫以外地區，1至8等則田地目土地，除土地所有權人興建自用農舍外，一律不准建築；

9至26等則田地目土地及依土地法編為農業使用之土地，除興建自用農舍、發展交通、設立學校、建築工廠及興辦其他公共設施之建築外，一律不准建築。」

「本辦法之實施地區，除第3條所定之土地均應實施外，其餘由內政部視實際需要隨時指定公告之。」

「違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法或違章建築處理辦法之規定處理。」

及違章建築處理辦法第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」

被告均無視法規的存在，著實危害多數人民的利益。

（四）原告於104年3月19日參與被告現有道路會勘，現場因部分違建阻礙無法實際測量，主持人土木工程科楊尚諦表明會將其製作成圖表後有疑義再行更正。

原告於同年3月31日收到會勘紀錄仍有疑義，當日致電承辦楊尚諦更正疑義部分，為使陳述明確，楊尚諦要求當面釐清，原告隨即親洽被告機關，並於地籍圖上表明及要求更正後，楊尚諦說約1周完成寄送通知。

但原告104年於4月7日傍晚接到楊尚諦來電通知無法更正，又要求原告針對有疑義部分自行當庭再提出。

被告一直以來推拖避重就輕，對於違建視而不見，現場勘測又說不知如何測量，試問：專業人士都無法勘測，受害無知的人民又該如何？觀之被告會勘紀錄圖資，何以被告主張之現有道路至44-50地號前面寬三分之二處即中斷，後段空地未標示明確，被告不但隱匿44-11及44-145地號之違建未依法拆除以維護安全棟距，亦導致44-50地號（即門牌號碼嘉義市○○街○○號）住戶申訴無門。

（五）原告為能清楚陳述現有道路範圍，乃自行依地籍圖謄本（比例尺1/600）繪製1份現有道路範圍（參見原告104年4月9日現有道路會勘補充證明書狀證物1）。

茲說明如下：1.紅線內塗色區域草綠色區域與藍色區域均為現有道路範圍。

2.現有道路範圍內的藍色區域為2樓鐵皮違建未合法申請建築線，原告曾舉發違建，被告至今仍未處置。

3.深綠色區域為違建鐵架圍牆及簡陋雨遮，任由多數鄰居長年堆置雜物及曬衣物。

（六）觀之91年度及103年度地籍圖謄本與建築平面圖，系爭現有道路即44-144地號土地原為44-11地號。

被告一再任由土地所有權人將現有道路部分分割轉載變更地號，進而將部分現有道路分割轉售給嘉義市○○街○○號即原白川段47-80地號，且未合法申請建築線加蓋2樓鐵皮屋違建不處置，又未依法退縮建築線維護安全棟距，卻任其47-80地號變更為44-11地號混淆現有道路，原告舉發違建而被告均未依法行政後，土地所有權人更變本加厲將現有道路出入口架設鐵架圍牆，被告仍然視若無睹，主張圍牆合法，行政機關與法規形同虛設，別說根本沒停車空間，出入易被鄰居擋道，就連通行都有困難，令居民苦不堪言，有如次等公民，被告根本罔顧現有巷道內公眾居住安全，棄多數人民之生命財產安全於不顧等情。

並聲明求為判決確認坐落嘉義市○○段44-144地號土地之公用地役關係存在。

四、被告則以：

（一）按既成道路成立公共地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。

（二）公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係（司法院釋字第400號解釋理由書參照），並為最高行政法院判例所承認（最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例意旨參照）。

所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應享受公用地役關係之權利人。

公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生，係屬反射利益，利用該土地通行之個人對之並無任何權利可言。

故縱為具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利（最高行政法院82年度判字第2279號判決及101年度裁字第262號裁定意旨參照）。

查司法院釋字第400號解釋理由有關既成道路認定要件及嘉義市建築管理自治條例第5條規定「現有巷道」之構成要件，並非為保障特定人而設，亦未賦予原告有申請認定既成道路或現有巷道之公法上請求權，原告自難據有認定既成道路或現有巷道之公法上請求權基礎。

從而，被告103年10月23日府工土字第1032108809號函未對原告之權益發生具體之法律效果，核非行政處分，原告對之提起訴願，為不合法，應不予受理。

（三）查被告71嘉建局管執字第149號等建築執照，上開系爭現有巷道（當時寬度依比例尺約為1.2～1.3米）位於白川段44-47地號土地上在案，目前上開系爭現有巷道仍維持通行（寬度約1.8米），原告主張系爭現有巷道「以外」部分，以及有關原告主張共有3戶16人居住於此巷道內，需倚賴此道路通行之部分，經現地勘查後，實另有巷道可通往嘉義市○○○○道路即成功街，以上兩點皆未符合前述「既成道路成立公共地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。

（四）有關原告所提之林務局農林航空測量圖73年及91年2張圖資，亦無法由此2張圖資確認當地之地貌（即既成道路之寬度），故無法證明前述除既有已供通行之1.2～1.3米道路以外之範圍為既成道路等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、參加人吳炎樹於104年4月21日本院行準備程序到場陳述略以：系爭嘉義市○○段44-144地號土地為參加人所共有，早期因為沒有迫切使用該土地之必要，所以就一直放著，每年也都有繳稅給政府，長久以來左鄰右舍均用於停放車輛，包括原告亦有停放大型車輛於其上，現因地主年事已高，故想委託出售該筆土地，為了讓看土地的人清楚明白土地的範圍，所以申請鑑界，然後施設簡便圍籬，圍籬係位於鑑界範圍內，甚至還退縮一部分，基本上是供巷道內3戶人家通行等語。

其餘參加人吳雲年及吳庠霖等2人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何主張及陳述。

六、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明於卷，並有嘉義市○○段44-47、44-144地號土地登記第二類謄本、被告103年10月23日府工土字第1032108809號函及內政部103年12月22日臺內訴字第1030613913號訴願決定書等資料附本院卷（第12、13、50、53頁）可稽，洵堪認定。

本件兩造之爭點為：原告有無受確認判決之法律上利益？系爭嘉義市○○段44-144地號土地是否為既成道路而成立公用地役關係？茲分述如下：

（一）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係（司法院釋字第400號解釋理由書），並為最高行政法院判例所承認（參見最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例）。

所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應享受公用地役關係之權利人。

公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生，係屬反射利益，利用該土地通行之個人對之並無任何權利可言。

故縱為具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利，是此，人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的，本質上即欠缺訴之利益（參見最高行政法院94年度判字第2076號判決、95年度裁字第80號裁定要旨）。

查本件原告起訴主張坐落嘉義市○○里○○街○○號○○○號間之空地即白川段44-47與44-144地號土地為現有巷道，一直以來為巷道內44-48、44-49、44-50地號等3戶居民共16人每日通行所必要之聯外道路，全長約26米，前段均為6米寬，緊鄰嘉義市○○街○市○○道路，後段均為3.1米寬，其餘遮雨棚架及公眾堆置雜物曬衣物，原告與配偶潘宏道及其母潘林秋月，自75年起居住此現有巷道內新興街54號（即白川段44-49地號土地），28年來通行無阻，地貌不曾改變，土地所有權人亦無阻止之情事，被告卻僅認定現有巷道僅位於44-47地號土地上，為此主張原告就系爭44-144地號土地具有公用地役關係，原告對之有通行利益云云。

然查，姑不論系爭土地是否如原告所述係屬已不知通行始期之現有巷道，惟縱認該地已具備公用地役關係之既成巷道，揆諸前揭公用地役關係之說明，原告既非系爭44-144地號土地之所有權人，其通行系爭44-144地號土地僅有反射利益，無通行權利或法律上利益可言，揆諸首揭說明，原告對被告提起本件確認系爭44-144地號土地公用地役關係存在之訴，即屬欠缺權利保護之必要，應以判決駁回之。

（二）退一步言，依司法院釋字第400號解釋理由書之說明，既成道路成立公用地役關係，需具備下列條件：1.為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

3.須經歷之年代久遠而未曾中斷。

經查，本件參加人共有之系爭44-144地號土地東側與同段44-47地號土地相鄰，訴外人黃英傑於71年間在坐落嘉義市○○段47-28、47-84、44-43地號等3筆土地上興建房屋，向被告申請指定建築線，經被告認定同段44-47地號土地為現有巷道，並據以指定建築線在案，且依地籍圖比例換算，該巷道長約25.6公尺，前寬約1.2公尺，後寬約1.8公尺，業據被告於104年5月6日府工土字第1042103741號函檢附之補充資料（本院卷第206頁）陳述甚明，並有被告71嘉建局管執字第149號建築執照之建築線指示（定）申請書圖及土地複丈成果圖等影本附本院卷（第209-210、207頁）足稽。

可知系爭44-144地號土地並未經被告認定為現有巷道並據以指定建築線在案。

復參諸地籍圖（本院卷第10頁）及104年3月19日現場會勘紀錄附件之現場照片（本院卷第175頁）所示，原告目前居住之房屋（門牌號碼嘉義市○○里○○街○○號，坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地）即面臨同段44-47地號土地，原告自可利用該筆土地通行新興街，並無利用參加人共有之系爭44-144地號土地通行之必要。

又原告雖提出73年及91年林務局農林航空測量所拍攝之航照圖（參見本院卷第40、41頁），主張系爭44-144地號土地上有停放車輛，顯可觀其間距寬度及地貌云云。

惟查，上開2紙航照圖就系爭44-144地號土地部分（原告以紅筆圈示處）皆顯示為黑影，充其量僅能證明系爭44-144地號土地為空地，並無法證明系爭44-144地號土地現況有「為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行便利即省時」之情形，自不能據以認定系爭44-144地號土地為具有公用地役關係存在之既成道路。

從而，原告訴請確認系爭44-144地號土地有公用地役關係存在乙節，亦屬於法無據。

（三）綜上所述，原告前揭主張均無足取，原告提起本件確認訴訟，顯然欠缺權利保護必要；

況系爭土地亦未成立公用地役關係，則原告提起本件行政訴訟，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日

書記官 黃 玉 幸