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高雄高等行政法院判決
104年度訴字第62號
民國104年8月11日辯論終結
原 告 黃金成
李一帆
郭聰賢
（以上3人兼王耀興、蔡其哲、黃新賀、陳金澤、
林素雲、李清吉、郭泰伯、李蔡賽花、黃顯雄、林
許玉筠、劉家謨、陳素蓉、賴昇宏、廖勵瑛、林玲
真、張正雄、林純如之被選定當事人）
被 告 嘉義市政府
代 表 人 涂醒哲 市長
訴訟代理人 陳貞斗
郭信村
曾江評
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103年12月22日臺內訴字第1030323236號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰㈠按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」
「訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」
行政訴訟法第29條第1項及第3項分別定有明文。
選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，初不以對訴訟標的必須合一確定者為必要。
經查，本件原告與選定當事人王耀興、蔡其哲、黃新賀、陳金澤、林素雲、李清吉、郭泰伯、李蔡賽花、黃顯雄、林許玉筠、劉家謨、陳素蓉、賴昇宏、廖勵瑛、林玲真、張正雄、林純如等20人（下稱原告等人）分別為坐落嘉義市○○路○○○巷33弄及同巷59弄附近之住戶，原告等人於民國103年8月19日以嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如本院卷第266頁所示部分（即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間巷道，下稱系爭巷道）符合司法院釋字第400號解釋既成道路之要件，向嘉義市議會請願，經該議會以103年8月22日嘉市議八議字第1030001272號函（本院卷第98頁）轉被告處理，經被告以103年9月17日府都建字第1035033249號函（下稱被告103年9月17日函，本院卷第9頁）復原告等人系爭巷道為都市計畫4米人行步道，非現有巷道，原告等人不服，乃提起本件訴訟。
衡酌原告等人請求之訴訟標的同一，且主張之主要攻擊或防禦方法並無不同，具有簡化訴訟程序之訴訟經濟作用，足認原告等人就本件訴訟程序具有法律上之共同利益，且王耀興、蔡其哲、黃新賀、陳金澤、林素雲、李清吉、郭泰伯、李蔡賽花、黃顯雄、林許玉筠、劉家謨、陳素蓉、賴昇宏、廖勵瑛、林玲真、張正雄、林純如等人亦已依行政訴訟法第29條規定，選定原告黃金成、李一帆、郭聰賢等3人為本件訴訟當事人，此有渠等提出之選定當事人狀（本院卷第416-417、441頁）在卷足憑，核與行政訴訟法第34條規定訴訟當事人之選定應以文書證之，並無不合。
則王耀興、蔡其哲、黃新賀、陳金澤、林素雲、李清吉、郭泰伯、李蔡賽花、黃顯雄、林許玉筠、劉家謨、陳素蓉、賴昇宏、廖勵瑛、林玲真、張正雄、林純如等17人於合法選定當事人後即脫離本件訴訟，先予敘明。
㈡次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
行政訴訟法第111條第1項定有明文。
衡諸原告於訴狀送達後，原則上不得將原訴變更或追加他訴，惟基於有效實現訴訟目的之考量，如原告所為訴之變更或追加，得利用原訴之訴訟資料，且無礙於訴訟之終結，為促進紛爭解決一次性之訴訟經濟目的，自無不許其將原訴變更或追加他訴之理。
經查，本件原告原訴之聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，應予認定系爭既成道路為公用地役關係既成道路（本院卷第6頁）；
嗣於訴狀送達後，原告將原訴變更並追加他訴，而聲明求為判決：1.先位之訴：⑴訴願決定及原處分（被告103年9月17日函）均撤銷。
⑵被告應依原告陳情書之申請，作成認定系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺，下稱系爭爭議巷道）之公用地役關係存在之行政處分。
⑶被告應就系爭爭議巷道為辦理徵收之事實行為。
⑷被告就系爭爭議巷道其中已建築部分約1.4公尺（以實測為準）應為新臺幣（下同）6千萬元之損害賠償。
2.備位聲明：⑴確認系爭爭議巷道之公用地役關係存在。
⑵被告就系爭爭議巷道其中已建築部分約1.4米（以實測為準）應為6千萬元之損害賠償。
原告所為訴之變更及追加，雖經被告表示不同意（本院卷第489-490頁），然審酌原告嗣後所為訴之變更及追加之原因事實，部分與其原訴所主張系爭爭議巷道存在公用地役關係之原因事實相同，部分則與之相關連，而得援用原訴訟資料為攻擊防禦之方法，且無礙於訴訟之終結，基於紛爭解決一次性之訴訟經濟考量，應屬適當，而應予准許。
二、事實概要︰緣原告分別為坐落嘉義市○○路○○○巷33弄及同巷59弄附近之住戶，原告於103年8月19日以系爭巷道符合司法院釋字第400號解釋既成道路之要件，向嘉義市議會請願，經該議會以103年8月22日嘉市議八議字第1030001272號函轉被告處理，經被告以103年9月17日函復原告略以：「…彌陀郵局旁之巷道爭議案，經查本府建築書圖影像管理系統，79嘉市工局建使字第453號、87嘉市工局建使字第248號等建築執照圖示，上開巷道為都市計畫4米人行步道，非現有道路」等語，原告不服，提起訴願，經訴願機關以被告103年9月17日函並非行政處分，而為訴願不受理之決定，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠本案嘉義市○○路○○○巷7弄、33弄之東西向道路，66年間開發透天住宅時，東、西段寬4米，中段寬8米，與63年間嘉義市蘭潭地區公告都市計劃圖相同。
雖該都市計劃圖在59弄北端有連接彎轉東邊的8米計劃道路，但40年來並未闢建，可由103年10月20日補充訴願書附件證據說明書中照片2及Google地圖（本院卷第13頁，其中238巷又稱日新街）予以證明。
因此，不特定公眾駕車由238巷駛入59、33、7弄駛入本住宅區，因59弄北端彎轉東邊8米計劃道路尚未闢建，故必須經過7、33弄之東西向道路即系爭巷道進入彌陀路（如附件2所示，本院卷第14頁），所以自66年本住宅區道路通行後，該路即屬不特定公眾通行所必須；
由於車輛愈來愈多，該路東、西段寬僅4米，兩車相錯太窄，北車外侵北邊系爭土地2米寬部分土地。
其次，於公眾通行之初，被占用之系爭土地所有權人林賴麗渚並無阻止之情事；
其三，系爭土地於89年7月由賴辰雄繼承，至103年1月21日出售前仍未曾中斷，時間自67年至102年間長達35年，可謂年代久遠，故早在系爭土地仍屬賴辰雄所有之時，即變成公用地役關係之既成道路。
同時，亦符合嘉義市建築管理自治條例第1條第1項第1款規定之巷道（如附件3由Google地圖搜尋的系爭巷道像片本院卷第15、16頁）。
又司法院釋字第400號解釋係以道路形成實際情況及事實作為認定要件，既然63年都市○○○○○○路○○○巷59弄北端彎轉東邊8米計劃道路尚未闢建，故由238巷59、33、7弄駛入本住宅區車輛無法倒轉，自然須經7、33弄之東西向道路即系爭巷道駛入彌陀路，則系爭巷道當然就成為35年來不特定公眾通行所必要。
同樣，系爭巷道既以6米寬巷道通行，當然就不再是63年嘉義市蘭潭地區都市計劃圖及79嘉市工局453號、87嘉市工局248號建照之都市計畫4米步道。
顯然被告以不符事實之都市計畫圖、建築書圖作為辯駁要件，故其所謂系爭巷道非屬公用地役關係之既成道路，不足採信。
㈡系爭巷道在66年開始通行，依85年公布之司法院釋字第400號解釋，系爭巷道在90年間已屆24年，早已因時效變成公用地役關係之既成道路，而被告所屬都發處、區公所、里辦公室單位未本於服務人民職責，體察本住宅區居民迫切需要，納入行政目的，依司法院釋字第400號解釋予以徵收系爭巷道，已屬疏失。
復於103年初在居民毫不知情下，核准系爭土地新地主陳建言在該道路土地上之建案建照，等同認定系爭巷道非屬公用地役關係之既成道路，損害當地居民權益，陳情人均屬附近居民，當然有權於103年8月19日陳請提出系爭既成道路之認定。
又依司法院釋字第400號解釋理由書係就現行法律依其文義及論理所為之統一解釋，此基於「法治國家原則」，其有憲法位階之效力，亦屬人民「基本權」，同時拘束立法、行政、司法。
系爭巷道既符合司法院釋字第400號解釋，當然存在公用地役關係，故該既成道路私地，依最高行政法院45年判字第8號判例，既已成為他有公物中之共用物，不得違反公眾通行之目的。
而被告不符事實之都市計畫圖、建照圖書矇混諉稱系爭巷道非屬公用地役關係既成道路，復謂原告無申請認定既成道路或現有巷道之公法上請求權，將使系爭巷道東段由現寬6米限縮為4米，隨著將使238巷33弄以東至哈佛大樓間住宅區交通、防災永久陷入窒礙難行社區，導致房價下挫，更影響原告生命財產安全。
㈢查道路狹窄，交通、救災困難，導致房價低落為天經地義的事實，從Google查「道路狹窄對房價的影響」找到「〔PDF〕第五章風水對房價影響之實證研究分析」網址：nccur.lib.nccu.edu.tw/bitstream/140.119/35787/8/803809.pdf，經政治大學圖書館人員影印凃雅珍所編「風水對不同住宅價格影響之研究：分量之迴歸之應用」，第五章風水對房價影響之實證研究分析（如附件4，本院卷第17頁）第45頁第25行至第46頁第9行及第51頁圖5-1（b）所示，道路寬度對房價的關係。
在林祖嘉和洪得洋（1998）的路寬對房價影響之實證研究分析認為，路寬每增加1公尺則住宅價格就會增加0.43%。
相反的路寬減1公尺則住宅價格就降價0.43%，既然系爭既成道路遭限縮2公尺住宅價格當然就降價0.86%。
而33弄以東透天住宅32棟，每棟1千萬元，計3.2億元，哈佛清境大樓4,706坪，每坪10萬元，計4.7億元，如房價降0.86%計，則損失679萬元。
且長期生活於交通阻梗，公安風險增加的環境中，顯然對居住於其內的原告造成實質財產損失與生命威脅。
所以，原告為避免財產受損與生活環境潛在危險的增加，依憲法第15條人民之生存權、工作權及財產權，應予保障之條文，提請本院撤銷訴願決定書及被告不受理認定之處分，並確認系爭爭議巷道有公用地役關係之存在，以確保人民財產、生命。
㈣本件訴願決定書及被告認為「被告103年9月17日函示嘉義市彌陀路彌陀郵局北邊之系爭巷道為都市計畫4米人行步道，未對原告權益發生具體之法律效果，非屬行政處分」，原告並不認同。
原告103年8月19日及103年8月27日聯名187住戶基於公共安全、交通安全及環境衛生向被告陳情（本院卷第136-156頁）依司法院釋字第400號解釋三要件進行認定，被告是主管機關，不派員進行瞭解，未依嘉義市建築管理自治條例第5條第1款之規定，「就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要」於法令所定期間內予以認定。
該第5條第1款規定就是為「非都市○○道路」（如原為4米人行步道之系爭巷道），具有公用地役關係巷道之變更為現有巷道而訂定，且系爭巷道寬已達6-7米之既成巷道，被告為認定機關，卻以與實際不符之建築執照圖示，作為拒絕認定藉口。
因此，被告拒絕認定為無理由，屬行政上應作為而不作為，同時，原告認為其權利或法律上利益受到嚴重損害（如訴願書替換本，事實反理由二、三、四所述）。
既然原告系爭巷道之陳情、訴願認定案，被地方、中央政府駁回。
因此，原告依行政訴訟法第5條得向高等行政法提起請求被告應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
所以，原告向被告提出行政訴訟於法有據。
再原告並非一般不特定民眾，自不受最高行政法院101年度裁字第262號裁定意旨拘束。
原告於103年10月20日補充訴願書附件證據說明書說明（五）指出「被告103年9月17日函的宣示是屬行政處分，因具有行政處分的六大要件。
1.被告係實質意義之行政機關，其宣示103年9月17日函之作為，屬行政機關之行為。
2.被告在面對本陳情案、訴願案時，為核准103嘉建局都執字第304號寶格公司建築建照（本院卷第157頁），產生公法行為或公權力之行使。
3.被告與原告對系爭既成道路認定，屬對具體事件之行為。
4.被告核准寶格公司建照，基於公權力產生片面之權威性的羈束力，屬有單方行為性質。
5.被告函文明示系既成道路屬都市計劃4米人行步道。
6.被告依此核准寶格公司建案建照，寶格依建照在系爭道路上架鐵架、烤漆板圍地，發生私法上效果。
既然上揭函示具有上述六大要件，已使原告權益發生6千萬元之損失及永陷交通阻梗，公安風險增加的環境中，所以該函示當然屬行政處分。
㈤訴願決定書及被告又認為原告為一般不特定民眾，不具有公用地役關係之既成巷道公法上請求權，更屬謬誤。
原告屬鄰近居民，已在103年11月15日訴願補充、修正說明書說明：一㈡5遵照指示檢附地籍謄本，及於地籍圖中標繪本件原告所有地號與請求認定為既成道路所占用土地以紅線標示如附件7，故當然不屬於居住在他方偶而通過之不特定民眾。
且早在103年10月14日訴願書替換本事實及理由二指出「系爭既成道路東段路寬一旦被限縮為4米，本住宅區將存在下列禍患：㈠造成交通嚴重障礙：1.兩轎車無法在系爭既成道路東、西段相會，須停留在8米路上，下車看東、西段無車行駛後，才開車通過。
很容易造成道路阻塞，引起紛爭。
2.東、西段上轎車與機車（或人）相會，容易擦撞釀成車禍。
㈡造成公共安全障礙：東段與59弄相交成70度銳角，消防車（寬2.5米、長8米）無法通過（駛入、駛出）系爭巷道，無法迴轉至其他8米道路上。
造成救災嚴重阻礙，大幅增加災戶燃料瓦斯桶連環氣爆風險。
㈢造成公共衛生障礙：東段與59弄相交成70度銳角，環保清水溝車（寬2.5米、長9米）難以進入系爭巷道，清除哈佛清境大樓排放污泥。
故一旦限縮，對本住宅區將產生百年無窮禍害。
同樣，寶格公司建案的南邊豪宅，亦將同蒙其害」。
顯然原告利用既成巷道通行，完全係考慮其住宅區內交通安全、公共安全及環境衛生，其目的與政府維護社區安全之目標一致，且在陳建言登記為所有權人之前，已因時效完成而有公用地役關係存在，故原告當然有向行政機關請求將他人所有土地認定為具有公用地役關係之既成巷道公法上之請求權。
因原告不屬於住在他方的一般不特定人民，當然不受最高行政法院82年度判字第2279號判決及101年度裁字第262號裁定意旨所拘束。
㈥再建築法規、都市計劃法雖然完整、合理，但都市道路建設必須緊隨計劃之後迅速完工，才能避免交通窒礙難行。
又司法院釋字第400號解釋，亦被國內各直轄市、縣（市）政府（包括被告）依建築法101條規定納入建築管理自治條例第5條規定之中。
查國內各直轄市、縣（市）政府為配合上述變更認定都訂定類似「臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點」（本院卷第158頁）以完成上述「公用地役關係之既成道路」認定。
然被告未訂定「嘉義市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點」，並廣為宣傳，顯已失職。
原告與臺南市及各直轄市、縣（市）市民，具屬中華民國國民，為何臺南市及各直轄市、縣（市）市民可依司法院釋字第400號解釋請求認定「公用地役關係之既成道路」，而原告要求認定系爭巷道，被告卻予以拒絕，顯示被告行政作業有極大偏頗，藐視大法官解釋文權威及賤踏人民「基本權」之事實。
㈦關於被告答辯狀理由及法令依據五：「系爭巷道（本市○○路○○○巷7、33弄）土地位於本市蘭潭都市計畫地區，於63年公告實施為4米人行步道、8米計畫道路（附件3），查本府建築書圖管理影像系統，自該區最早建築執照66嘉建局都執字第1843號（附件4）、79嘉市工局建使字第453號（附件5）、87嘉市工局建使字第248號（附件6）等資料，所在建物面臨道路均依照本市蘭潭都市○○○區○○道路發照，系爭道路寬度分別為4米、8米無誤，並未依本市建築管理自治條例第5條規定認定現有巷道。
另由66（年）嘉建都局都執字第1842號建築執照，編號H4竣工照片，顯示66年時尚無系爭巷道出現（詳附件7）。」
一節，原告答辯如下：被告所引用之嘉義市63年蘭潭都市計畫地區圖、該區最早建築執照66嘉建局都執字第1843號、79嘉市工局建使字第453號及87嘉市工局建使字第248號都是蘭潭都市○○○區○○道路圖，並非空照圖，與本住宅區實際巷道連接情況，有極大出入。
查該都市○○道路圖及建照圖，在238巷59弄北端都繪製有連接彎轉東邊的8米計畫道路（本院卷第160頁），被告依此推論驅車由238巷駛入59弄至北端時，可循由連接的彎轉東邊的8米計畫道路駛出，不必彎轉西邊的4米計畫步道，那麼系爭巷道就不是公用地役關係之既成道路。
但事實是該與59弄北端連接的彎轉東邊之8米計畫道路，自63年迄今已40年尚未闢建（本院卷第164頁，包括103年10月14日訴願書替換本附件2地籍圖內註明、標示哈佛清境大樓北邊8米道路為計劃道路尚未闢建；
103年10月20日補充訴願書附件證據說明書附件1照片2，從59弄7號轉角向東拍，只有進入哈佛清境大樓地下停車場的道路，並沒有與59弄北端連接向東彎轉的8米寬聯外計畫道路；
及104年2月13日行政訴訟起訴狀附件1Google彌陀路238巷〈又稱日新街〉59弄、33弄、7弄巷道圖），故驅車由238巷（又稱日新街）駛入59弄（路寬8米，車無法迴轉），北邊無路，東邊只有進入哈佛清境大樓地下停車場的道路，該彎轉東邊的8米計畫道路又尚未興建，故車輛當然只有駛入西邊的4米步道。
隨之人口、車輛增加，系爭巷道自然會出現，經過20至30年當然已因時效完成而有公用地役關係存在。
按司法院釋字第400號解釋三要件，係以系爭巷道與其他巷道實際連接及路面實況，作為裁決，而內政部及被告逕以不符事實的建照圖式作為裁決，當然「錯誤」。
雖然63年都市○○○○○○○○段巷道均為4米寬步道，但司法院釋字第400號解釋並未規定4米寬計畫步道不得出現及被認定為6米寬公用地役關係既成道路之條文，而被告是辦理認定的主辦機構，明知系爭巷道是公用地役關係之既成道路，卻未依上揭解釋辦理徵收；
未訂定「嘉義市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點」，並廣為宣傳；
該寶格建案在系爭巷道土地上申請建照之初，未知會鄰近居民；
原告請求認定的陳情案，被告認為是一般不特定人民的陳情，不具有公用地役關係之既成巷道公法上之請求權。
查地政事務屬專業領域，被告是辦理認定之主辦單位，未事先告知，又未指導，卻處處刁難，人民沒有辦理認定現有巷道的標準操作程序。
㈧再原告於103年11月22日補充訴願理由書說明四中針對被告103年11月14日府都建字第1035042136號文所提66（年）嘉建都局執字第1842號建築執照，編號H4竣工照片，亦有下列說明：「四、另市府所檢送附件六中66-1842H4牆邊處註明『非巷道』字眼，顯然將路邊的『磚堆』誤解為牆。
查H4之牆高175cm，厚13cm，而像片上之牆高為1.6cm，故實物高為像片之109倍（175÷1.6＝109）。
但像片左邊之『磚堆』寬0.5cm，換算成實物約55cm厚（附件4）。
查照片北邊是系爭土地，其東西長175米，該空地有需要以55cm厚的紅磚牆隔離？成本未免太貴了！且探詢本住宅區最早入住的居民，亦從未看見有此厚磚牆，故顯然它只是施工時的紅磚堆，何況它只是175米長中的一小段。
所以，該施工時的像片，理應不能妨礙『系爭既成道路』構成公用地役關係既成巷道的理由。』
按當年簡易圍牆是水泥板牆，系爭巷道長175米，如採磚牆，成本太高。
故照片中55cm厚的紅磚，僅是竣工後尚未移走的紅磚堆，且當時居民尚未進住，建屋尚在促銷中，故不可能是賴家築牆阻止公眾通行之情事。
雖66（年）嘉建都局都執字第1842號建築執照，編號H4竣工照片顯示尚無系爭巷道出現。
但居民、車輛進駐後，因59巷北端連接彎轉東邊的計劃道路尚未闢建，故車輛必須通過系爭原4米步道，隨著時日兩車相會北車外移的影響，逐漸形成系爭巷道。
依81年12月14日原告黃金成辦理房屋貸款鑑定照片時，系爭巷道即已存在，從鑑定日期81年12月14日至103年1月22日陳建言辦理登記止，即已通行21年（本院卷第167頁，包括103年10月14日訴願書替換本附件3原告黃金成住屋貸款鑑定書封面，及倒數第1、2頁，系爭土地陳建言登記日期），已超過最高行政法院76年判字第1077號判例：「巷道必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行仍指供二戶以上通行之謂。」
中之20年以上，符合歷經年代久遠，未曾中斷之要件。
㈨又參酌原告向行政院農委會林務局農林航空測量所（下稱航空測量所）申請70年8月28日、80年5月6日及102年6月20日系爭巷道空照放大相片，本區最早透天厝建築於68年2月完工，依70年8月28日空照放大相片，系爭巷道中段8米都市○○道路相片中寬約5mm，依相片比例尺〔5mm：8000mm＝1：1600〕：相片中系爭東段巷道寬約3.5mm，換算成路寬約5.6米，已超出都市計畫4米步道，占用北邊系爭土地1.6米寬，當時該地尚無停車場，樹木雜草叢生，且通行之初系爭土地所有權人林賴麗渚並無阻止情事；
79年2月東邊哈佛清境大樓（住戶119戶、地下車位80格、地上車位10格）建築完成，依80年5月6日空照放大相片系爭巷道中段8米都市○○道路相片中寬約7.4mm，依相片比例尺〔7.4mm：8000mm＝1：1081〕：相片中系爭東邊巷道寬約6.5mm，換算成路寬約7.0米，已占用系爭土地3米寬，當時系爭土地所有權人林賴麗渚用水泥板牆分隔系爭巷道與北邊系爭土地（本院卷第232頁，如103年10月14日訴願書替換本附件3原告黃金成房屋鑑定報告書最末一頁臨路現況照片），並無阻止情事，北邊仍樹林、雜草叢生，尚無停車場。
依102年6月20日空照放大相片，系爭巷道中段8米都市○○道路相片中寬約7.0mm，依相片比例尺〔7mm：8000mm＝1：1143〕：相片中系爭巷道東段路寬約6.1mm，換算成實際路寬約7米，且北邊系爭土地繼承人賴辰雄仍在水泥板牆崩塌原界用鐵架網圍籬（本院卷第233頁證據3所示）分隔，顯示系爭土地繼承人賴辰雄默許通行，未曾中斷，且系爭巷道柏油路面顏色較黑，因路面2/3以上土地屬市有，供市民通行，由被告工務局編預算發包鋪設、維修，北邊系爭土地停車場由ACE大賣場老板鋪設及後繼餐廳老板維修，很少修補顏色較淺。
103年1月22日系爭巷道北邊系爭土地由寶格建設公司負責人陳建言購買，103年8月21日獲准103嘉市都建執字第304號建照，於103年9月26日在系爭巷道上圍烤漆板（本院卷第234頁證據4所示）。
其後，該建設公司申請移電線桿，臺灣電力公司（下稱臺電）於103年11月21日將電線桿由路旁7米處移至4米處（本院卷第235頁）。
然後，寶格公司在系爭巷道上興建地下室、樓房（本院卷第236頁）。
惟系爭巷道如自70年8月28日至103年9月26日圍烤漆板止，通行已達33年，或由80年5月6日至103年9月26日已通行年23年4月之久，因此系爭巷道既已在寶格公司用烤漆板圍牆之前通行23-33年之久，自因時效完成而有公用地役關係存在。
雖然系爭巷道有小部分土地（約66坪紅線部分，小於1/3）占用陳建言土地，但因其係公共用物性質之法律關係，自不容寶格公司在該系爭巷道上建造任何建築、阻礙交通，影響公共安全。
然被告為了核准寶格公司103嘉市都建執字第304號建照在系爭巷道上之興建，故意未邀請住戶實勘，未依嘉義市建築管理自治條例第5條第1款供公眾通行，具有有公用地役關係之巷道就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要予以認定。
更以與現況不符的都市計畫圖，宣示系爭巷道非屬公用地役關係之既成道路，使寶格公司得以在系爭巷道上建造建物、阻礙交通、影響公共安全，侵犯原告權益，當然屬於行政處分。
㈩依司法院釋字第400號解釋所制定之嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，如系爭巷道原非屬都市○○道路，現已是公用地役關係者，通過認定，即可稱為現有巷道。
系爭巷道既合於現有巷道，自可依嘉義市自治條例第3條規定：「建築基地面臨計畫道路，或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線…。」
規定，申請指定新建築線。
何況，系爭巷道63年都市計畫曾指定建築線，迄今已40年，本住宅區人口、車輛已成長數10倍，該建築線早已不符「嘉義市建築管理自治條例」第5條第4款所訂「本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府工務處認定無礙安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之狀況，其建築線早已應重新檢討、重劃。
查自91年4月26日該建築管理自治條例公布以來已12年，仍未見被告提出都市計畫修正，顯見其作業不彰。
原告是住在附近的特定民眾，且查彌陀路238巷33弄26、28、30、32、34、36、38、40號住戶，車輛進出東段4米巷道，即極易擦撞，自然有權要求更改原建築線，以維護交通安全、公共安全及維護衛生環境。
再者，原告非屬不特定的民眾，當然不受最高行政法院82年度判字第2273號判決及101年度裁字第262號裁定意旨之約束。
另外，系爭巷道符合司法院釋字第400號解釋3大要件之一，供不特定民眾通行所必要，非原告等通行所必要。
而不特定民眾驅車通行時，該東段4米人行步道太窄，兩車無法相錯及消防、緊急救難車無法通過，自然造成交通阻梗，公共安全潛在危險增大，公共衛生變差，當然必須增寬至6米。
又本件訴訟主要爭執是在對連接彌陀路238巷59弄北端彎轉東邊都市○○○○道路事實的認定（應勘驗的事項），有勘驗是否已闢建的必要（表明勘驗之標的物）。
被告認為依都市計畫圖這項標的物已闢建，故不特定民眾驅車由238巷進入59弄北端後可循該計劃道路駛出區外，認定系爭巷道非不特定民眾通行所必要。
但事實是該彎轉東邊都市○○○○道路，迄今40年尚未闢建，故系爭巷道因該計劃道路尚未闢建，成為不特定民眾通行所必要。
此關係系爭巷道是否符合司法院釋字第400號解釋有關「公用地役關係既成道路」第1要件的認定，影響本案審判至鉅，故聲請勘驗。
系爭爭議巷道乃具有公用地役關係之既成道路，依司法院釋字第400號、第440號解釋，被告有辦理徵收之義務，即應辦理徵收。
又系爭巷道減縮後，影響交通、衛生、安全等因素，導致房價下跌1/3，原告有20人，每戶約損失3百萬元，乃依據行政訴訟法第7條規定合併請求合計6千萬元之損害賠償等情。
並聲明求為判決：1.先位聲明：⑴訴願決定及原處分（被告103年9月17日函）均撤銷。
⑵被告應依原告陳情書之申請，作成認定系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺）之公用地役關係存在之行政處分。
⑶被告應就系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺）為辦理徵收之事實行為。
⑷被告就系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺）其中已建築部分約1.4公尺（以實測為準）應為6千萬元之損害賠償。
2.備位聲明：⑴確認系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺）之公用地役關係存在。
⑵被告就系爭土地如本院卷第266頁所示紅色部分（即嘉義市○○路○○○巷33弄與59弄間寬度約2至3公尺）其中已建築部分約1.4公尺（以實測為準）應為6千萬元之損害賠償。
四、被告則以︰㈠系爭巷道位於嘉義市蘭潭都市計畫地區，於63年公告實施為4米人行步道、8米計畫道路（附件3），又依被告建築書圖管理影像系統，自該區最早建築執照66嘉建局都執字第1843號（附件4）、79嘉市工局建使字第453號（附件5）、87嘉市工局建使字第248號（附件6）等資料，所在建物面臨道路均依照嘉義市蘭潭都市○○○區○○道路○○○○○巷道寬度分別為4米、8米無誤，並未依嘉義市建築管理自治條例第5條規定認定現有巷道。
另由66（年）嘉建都局都執字第1842號建築執照，編號H4竣工照片，磚堆位置為4米人行步道位置，顯示66年時尚無系爭巷道出現（附件7）。
原現況供通行巷道寬度約為6米與都市計畫63年公告實施4米人行步道寬度不一致，其超出部分地號為嘉義市○○段○○○○號、所有權人為陳建言（附件9），原告等人非土地所有權人，依法並無請求認定系爭巷道為現有巷道之權利。
㈡司法院釋字第400號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
…；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
原告等人之建物均各自面臨通路（附件10），非經系爭巷道亦可進出，僅為通行之便利或省時，亦無經歷年代久遠而未曾中斷要件，縱原告主張已通行21年，並提出航空照片，惟其記憶明確，亦不符合上揭解釋所謂無復記憶其確實之起始要件，顯與上揭解釋不符。
又被告103年9月17日函之內容，主要係就系爭巷道屬性為非現有巷道，回復嘉義市東區短竹里辦公室，性質上屬觀念通知，並非行政處分，原告等人對於非行政處分提起訴願，依訴願法第77條第8款規定，應為不受理之決定。
且最高行政法院101年度裁字第262號裁定意旨：「行政機關認定私人所有之土地為既成巷道（即現有巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用既成巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定人民並無權向行政機關請求將他人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道公法上之請求權。
」又被告核發103嘉建局都執字第304號建造執照，係對於該案起造人所作之行政處分，非原告等人。
另嘉義市蘭潭地區都市計畫為63年10月8日公告實施（附件4），故被告103年9月17日函為觀念通知，並無違誤。
㈢建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。
但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。
前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；
其辦法於建築管理規則中定之。」
同法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
嘉義市建築管自治條例第3條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線…。」
原告並非土地所有權人，無法依建築法及嘉義市建築管自治條例規定申請現有巷道之認定。
又一般不特定人民無權向行政機關請求將他人之所有土地認定為具有公用地役關係之現有巷道公法上之請求權（最高行政法院82年度判字第2279號判決及101年度裁字第262號裁定意旨可資參照），故原告無要求認定既成道路及現有巷道之公法上請求權。
另原告所有合法建築物主出入口分別面臨南北向8米計畫道路及4米私設通路等可連接南端12米計畫道路進出，原告為通行之便利或省時，另要求由東西向可通行之4米人行步道擴大寬度至6米道路，顯與司法院釋字第400號解釋三大要件之一不符。
又依該解釋文：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴…。」
之解釋爭點為行政院就有公用地役關係既成道路不予徵收之函違憲，係在保障道路土地所有權人之人民財產權，原告非道路土地所有權人，與該號解釋文意旨不符，故無公法上請求權。
㈣原告所提連接彌陀路238巷59弄北端彎轉東邊的8米寬計畫道路開闢乙節，原告所有合法建築物主出入口分別面臨南北向8米計畫道路及4米私設通路等可連接南端12米計畫道路進出，其所提都市○○道路開闢問題與本案之訴求標的不符。
又嘉義市為都市計畫地區，並無非都市土地，其所提「臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點」為臺南市政府之單行法規，並不適用於嘉義市。
另依據嘉義市建築管理自治條例之規定，亦無賦予一般人民或鄰地所有人就他人土地申請認定為現有巷道或既成道路之權利。
再原告並無請求被告徵收之權利，亦無受到損害，僅係反射利益而已等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有原告103年8月19日請願書（本院卷第96頁）、陳情書（本院卷第97頁）、嘉義市議會103年8月22日嘉市議八議字第1030001272號函（本院卷第98頁）、被告103年9月17日函（本院卷第9頁）及訴願決定書（本院卷第11-12頁）等影本附卷可稽，洵堪認定。
本件兩造之爭點為：㈠原告有無請求被告認定系爭爭議巷道公用地役關係存在之公法上請求權？㈡被告103年9月17日函是否為行政處分？㈢原告有無請求被告為辦理徵收系爭爭議巷道之事實行為之公法上請求權？㈣原告合併請求被告損害賠償6千萬元，是否有據？茲將本院之判斷分述如下：㈠關於先位之訴部分：1.有關原告訴請撤銷訴願決定及被告103年9月17日函，並請求判命被告應作成認定系爭爭議巷道公用地役關係存在之行政處分，及合併請求被告應給付6千萬元損害賠償部分：⑴按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。
然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；
所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。
是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。
再提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。
雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。
惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。
必須申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。
因而，如依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對行政機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而無理由，故應予駁回（最高行政法院96年度判字第1735號判決及103年度判字第696號判決意旨參照）。
⑵次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」
固經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。
惟行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成道路），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成道路後，其所有權雖不因而消滅，然其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；
至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，並非本於其權利或法律上利益所生。
故具有公用地役關係之既成道路，僅「行政主體」基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成道路之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成道路有任何權利或法律上利益（最高行政法院101年度裁字第262號裁定、100年度判字第433號判決及95年度裁字第80號裁定意旨參照）。
從而，行政主體基於公眾通行目的，可於特定條件下將「私有土地」認定為既成道路，此「已屬既成道路」之認定固屬行政處分，惟因一般不特定人民並無向行政機關請求「將他人私有土地認定為既成道路」之公法上請求權，故若行政主體函復私有土地並非既成道路時，該函復則非屬行政處分（最高行政法院95年度裁字第16號、第80號裁定意旨參照），人民尚不得對該函復提起課予義務訴訟。
⑶經查，本件系爭爭議巷道位於嘉義市○○段○○○○號之系爭土地上，該土地為訴外人全國農業金庫股份有限公司所有（由原所有權人陳建言信託登記於上開訴外人名下），其都市計畫土地使用分區編定為住宅區，而原告等人分別為坐落嘉義市○○路○○○巷33弄及同巷59弄附近之住戶，並非系爭土地之所有權人等情，為兩造所不爭執，且有土地建物查詢資料（本院卷第307-308頁）、都市計畫土地使用分區證明書（本院卷第265頁）及嘉義市門牌電子地圖查詢系統資料（本院卷第264頁）在卷足憑，堪信為真實。
次查，依被告提供之建築書圖影像管理系統有關系爭爭議巷道附近地區最早建築執照66嘉建局都執字第1843號（原處分卷附件4）、79嘉市工局建使字第453號（原處分卷附件5）、87嘉市工局建使字第248號（原處分卷附件6）等資料顯示：上開建築書圖之建物面臨道路，均係依照嘉義市蘭潭地區都市計畫道路發照，系爭爭議巷道並未曾依嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第1款：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之規定，由被告依同條第2項規定而認定其為現有巷道等情，亦據被告陳明在卷，復有嘉義市蘭潭地區都市計畫圖（本院卷第267-268頁）及上開建築書圖影像管理系統資料在卷可考，亦堪信為真實。
⑷原告雖主張系爭爭議巷道符合司法院釋字第400號解釋所闡釋成立公用地役關係之三要件，且渠等係利用系爭爭議巷道通行之當地住戶，並非一般不特定民眾，依司法院釋字第400號解釋及嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第1款、第2項等規定，自有請求被告作成認定系爭爭議巷道公用地役關係存在之公法上請求權云云；
惟查：①原告主張系爭爭議巷道具有公用地役關係乙節，雖據提出空照圖（本院卷第316-318頁）及原告黃金成辦理銀行貸款之鑑定報告書所附勘估標的物現況照片（本院第167-169頁）為憑，惟其所述縱認屬實，然揆諸上揭說明，原告利用具有公用地役關係之系爭爭議巷道通行，僅係反射利益，並非依據渠等對該巷道有何權利或法律上利益可資主張之結果。
再者，所謂一般不特定之公眾，係指任何一般人均得通行，並不受任何資格條件之限制。
是以，原告雖為當地住戶，仍屬利用系爭巷道通行之一般不特定公眾之範疇，自難謂其有向被告請求將他人私有之土地認定為具有公用地役關係之既成道路之公法上權利。
②次參諸司法院釋字第400號解釋，係針對行政院有關公用地役關係既成道路徵收限制之函釋（行政院67年7月14日台67內字第6301號函及同院69年2月月23日台69內字第2072號函），是否違憲之爭議，作成「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」
之解釋文；
又與上開解釋有關之司法院釋字第440號解釋，則係針對臺北市道路管理規則（臺北市政府於64年8月22日發布之臺北市市區道路管理規則第15條規定：「既成道路或都市○○道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。」
）對使用既成都市○○道路地下部分，既不予徵購又無補償之規定，是否違憲之爭議，作成「主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」
之解釋文；
均係對於國家機關因公用或其他公益目的之必要，依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應依法律之規定給予該人民合理補償，以符合憲法第15條保障人民財產權之意旨，並非賦予利用既成道路通行之一般不特定公眾，有向國家機關請求應將他人私有之土地認定為具有公用地役關係之既成道路之公法上權利。
③又按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
及「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
…。
（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」
建築法第101條及嘉義市政府依上開法條授權訂定之嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
而上述嘉義市建築管理自治條例第5條之規定，乃嘉義市政府依建築法第101條之授權，就如何認定屬於「現有巷道」所為之建築管理規範，除申請人有依嘉義市建築管自治條例第3條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」
之規定，為申請指定建築線而有認定現有巷道之必要外，並未賦予一般不特定人民得據以申請認定供公眾通行具有公用地役關係之既成道路為現有巷道之公法上權利。
又與人民主觀公權利無直接關係或屬建議事項之陳情，亦無賦予陳情人得據以申請認定供公眾通行具有公用地役關係之既成道路為現有巷道之公法上權利。
職此，原告主張其依司法院釋字第400號解釋及嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第1款、第2項等規定，有向被告請求作成認定系爭爭議巷道公用地役關係存在之公法上請求權云云，應有誤解。
⑸綜上以觀，縱認原告主張屬實，惟其通行其他私人所有之系爭爭議巷道，仍係一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅屬反射利益之結果，要難依此認定其有請求被告認定系爭爭議巷道為具有公用地役關係存在之公法上權利。
是原告以系爭爭議巷道符合司法院釋字第400號解釋既成道路之要件，向被告申請認定系爭爭議巷道為具有公用地役關係存在，雖經被告103年9月17日函復略以：「…彌陀郵局旁之巷道爭議案，經查本府建築書圖影像管理系統，79嘉市工局建使字第453號、87嘉市工局建使字第248號等建築執照圖示，上開巷道為都市計畫4米人行步道，非現有道路」等語，惟核其函復內容，僅為事實之陳述及理由之說明，並未因此對原告之法律上權益發生任何具體規制之法律效果，尚非屬行政處分。
又原告對被告所為之系爭函文提起課予義務訴訟，先位請求撤銷訴願決定及系爭函文，並訴請判命被告應作成認定系爭爭議巷道公用地役關係存在之行政處分，依上開說明，亦欠缺訴訟權能，故應予駁回。
⑹另按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條固定有明文。
惟其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。
故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。
經查，本件原告先位請求撤銷訴願決定及被告103年9月17日函，並訴請判命被告應作成認定系爭爭議巷道公用地役關係存在之行政處分，應予駁回，已如前述，則其合併請求被告應給付6千萬元損害賠償部分即失所附麗，自應併予駁回。
2.有關原告請求被告應就系爭爭議巷道辦理徵收之事實行為部分：⑴按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項前段固定有明文。
惟依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條等規定，所謂土地徵收，係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）；
而公用徵收，僅國家為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。
又土地徵收條例第13條第1項及其施行細則第63條第1項：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」
之規定，僅係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。
易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；
至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定（土地徵收條例第8條及第58條除外），乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，僅具促使地方政府為該權限之發動作用而已，並無請求地方政府應向內政部申請核准徵收之公法上請求權，而非該土地所有權人之第三人自更無請求地方政府應向內政部申請核准徵收之主觀公權利，其理甚明。
⑵經查，本件原告請求被告應就系爭爭議巷道辦理徵收之事實行為，性質上為行政訴訟法第8條規定之一般給付訴訟，須原告實體上具有公法上請求權存在始可為之。
惟如前所述，原告僅係利用系爭爭議巷道通行之當地住戶，而其所為事實上之通行，僅係反射利益，並非法律上之權益所生之結果，自難謂得依此請求被告應為辦理徵收之事實行為。
又依司法院釋字第400號解釋意旨，僅係闡明政府機關應主動依法律規定辦理徵收，並未指明既成道路所有權人有請求徵收之權利，亦未賦予第三人有請求徵收之權利。
再依司法院釋字第440號解釋意旨，亦僅係闡明政府機關辦理徵收時應依循之解釋及規定，並非謂道路用地所有權人有請求徵收之權利，更未賦予第三人有請求徵收之權利。
是以，上開解釋係作為國家之立法及施政方針，並非土地所有權人得據為向國家請求徵收之請求權基礎，更不可能成為非該土地所有權人之第三人得據以向地方政府請求為辦理徵收之事實行為之依據。
⑶從而，原告依司法院釋字第400號及第440號解釋，先位訴請被告應就系爭爭議巷道為辦理徵收之事實行為部分，為無理由，應予駁回。
㈡關於備位之訴部分：1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 （司法院釋字第400號解釋理由書），早為最高行政法院判例所承認（最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例參照）。
所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。
公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生之反射利益。
是人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的，即欠缺訴之利益（最高行政法院94年度判字第2076號判決要旨參照）。
2.經查，本件原告雖訴請確認系爭爭議巷道之公用地役關係存在，然衡諸系爭爭議巷道縱使有公用地役關係存在，惟因原告之所以得通行系爭爭議巷道而受利益，乃因公用地役關係所附隨而生之反射利益，並非基於原告有通行之公法上權利或法律上利益可資主張。
從而，原告備位訴請確認系爭爭議巷道有公用地役關係存在，揆諸前揭說明，其訴顯欠缺訴之利益，應予駁回，而其合併請求被告應給付6千萬元損害賠償部分亦失所依附，應併予駁回。
㈢綜上所述，原告前開主張，並非可採。
被告103年9月17日函復內容，僅為事實之陳述及理由之說明，並非行政處分，訴願決定不受理，認事用法，並無違誤。
原告起訴意旨，訴請判決如先位及備位聲明所示，均無理由，應予駁回。
又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
另原告聲請勘驗連接嘉義市○○路○○○巷59弄北端彎轉東邊都市計劃8米道路，亦核無必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 周 良 駿
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