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高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第324號
原 告 陳建平
訴訟代理人 張清雄 律師
蔡涵如 律師
曾本懿 律師
被 告 臺東縣綠島鄉民代表會
代 表 人 何富祥
訴訟代理人 蘇俊誠 律師
上列當事人間地方制度法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：緣被告於民國105年5月4日召開第20屆第8次臨時會，而原告為被告鄉民代表，於當日進行臺東縣綠島鄉（下稱綠島鄉）105年度總預算第1次追加（減）預算案（下爭系爭預算案）第三讀會提付表決時，原告舉手表示異議，仍經主席即付表決，並經出席代表3人舉手同意後，被告主席乃宣布系爭預算案通過之決議。
原告對該決議不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告為被告代表之一，依據被告第20屆第8次臨時會議事日程表(本院卷，第29頁)，被告原應於105年5月4日第1會次審查系爭預算案之一、二讀會，105年5月6日第3會次方審查系爭預算案第三讀會。
而原告於開會前即發現系爭預算案內容涉及不法，擬於審查時提出討論，豈料105年5月4日臨時會上，被告主席未依臺東縣綠島鄉民代表會議議事規則(下稱鄉代會議事規則，本院卷，第33頁)進行一、二讀程序，且未依變更議事程序，即逕付三讀表決通過系爭預算案，全程有錄影畫面暨譯文可稽(本院卷，第63頁)。
原告當場舉手提出異議，被告主席置之不理，即宣布散會，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
㈡本件原告所爭執者為被告第20屆第8次臨時會議決無效或撤銷，本質上即為公法上之爭議，依行政訴訟法第2條之規定，自應提起行政訴訟。
又原告本件聲明雖非行政處分之撤銷等行政訴訟法第4條規範之行政訴訟類型，惟學說中對於行政訴訟種類的規範模式多認為係例示概括主義，一方面概括規定一切非憲法性質的公法上爭議，除法律另有規定外，均可提起行政訴訟，同時另一方面例示規定具體的行政訴訟類型，俾法院與人民有所遵循。
換言之，一國的行政訴訟法對於該國行政訴訟制度上，原告為追求保護其權利所得主張之方法，雖然以法律條文加以規定，但人民得以主張之訴訟種類，並不限於法律所已明文規定者。
法律所明文規定者，只係對於較重要之訴訟種類予以明文例示而已，初無限制人民主張法定以外之必要的訴訟種類（無名或法條外之訴訟種類），為保障憲法第16條所定訴訟權的有效保障，故原告應得提起本件行政訴訟。
㈢被告議決內容違法，原告得依民法第56條第2項規定，請求確認被告第20屆第8次臨時會議決無效：⒈原告於被告第20屆第8次臨時會開會前，即發覺系爭預算案歲出計畫說明提要與各項費用明細表 (本院卷第65頁）內容有違法之處，最明顯者為「溫泉聚落都市計畫道路新建工程」所編列之新臺幣（下同）21,000,000元公共建設及設施費。
原告擔任多屆鄉民代表，對於預算之編列即審查有相當程度之熟悉，蓋鄉鎮市籌措經費困難，歷來興建都市計畫道路均應提報上級機關，工程費均係由中央編列預算，再由地方編列配合款以支應，依據往例，之前都市計畫道路之興建，大多為中央編列70%之預算，臺東縣政府及綠島鄉公所再各提撥15%之配合款，然本次所謂「溫泉聚落都市計畫道路新建工程」竟完全由綠島鄉公所獨立提撥預算，與中央與地方之統籌分配原則不符。
⒉原告深覺事有蹊蹺，經探查後，發現綠島鄉鄉長鄭文仁透過兒子鄭全宏於105年1月購買綠島鄉公館東段（下稱公館東段）1206、1207地號等2筆土地，有土地登記第二類謄本可稽(本院卷，第81頁-第83頁)，並透過唐姓友人於104年8月起至105年1月，購買公館東段1049地號等9筆土地，有土地登記第二類謄本可稽(本院卷，第85頁-第103頁)；
被告主席何富祥則透過其前妻(懷疑為假離婚，2人目前仍同居於綠島鄉中寮村66號住處，且出雙入對出席各種場合)林秀玉、吳姓及尤姓友人，於104年6月起至12月，購買公館東段952地號等27筆土地，有土地登記第二類謄本可稽(本院卷，第105頁-第181頁)。
上列公館東段土地於約88年間編列為都市計畫道路用地，歷任3任鄉長，多年來均鮮少買賣，綠島鄉鄉長鄭文仁於103年12月就任後，與被告主席2人，於104年中旬後數月間，大量收購原本長久無人交易之土地，且為系爭道路周邊之土地，有地籍圖謄本可參(本院卷第75頁-第79頁，螢光筆標示者為興建道路之處，虛線者為前揭所稱購買之土地)，並於購地後數月即快速通過系爭預算案，以興建系爭道路，顯涉貪瀆等罪嫌，亦與公職人員利益衝突迴避法等規定違背。
⒊又系爭預算案經議決後，送交綠島鄉公所公布，原告又發現其系爭預算案法定版(本院卷，第183頁-第187頁)竟然與送交議決之預算有所分歧，觀諸送交議決之系爭預算案第30頁（本院卷第71頁），及法定版系爭預算案第30頁（本院卷第186頁），其中同為「105年度綠島鄉淡季海上船運固定航次運費補助」3,288,000元之預算，前者編列為「一般事務費」，後者卻編列為「四、獎勵補助-其他補助及捐助」，於預算之編列「科目」即有不同，預算之科目有所更動，即相當於預算未經表決。
⒋則系爭預算案違反中央地方預算統籌分配之原則，且涉及違法、貪瀆等事宜，通過之預算案與公布之法定預算不一，被告議決內容違法，原告得請求確認被告第20屆第8次臨時會議決無效。
㈣被告議決程序違法，原告得依民法第56條第1項、鄉代會議事規則第22條、第26條、第27條、第28條及第31條規定，請求撤銷被告第20屆第8次臨時會議決：⒈系爭預算案之一讀程序違法：由被告第20屆第8次臨時會議事錄及鄉代會議事規則可知，議事日程原編定105年5月4日進行系爭預算案之一、二讀會。
第一讀會，由主席宣讀議案標題行之，系爭預算案之審查，攸關全體鄉民之福祉，就系爭預算案之內容，原有宣讀之必要，然被告主席僅於宣布開會後，逕稱：「主計類1號案，除上個會期育嬰津貼，鄉公所編列100萬，經被告刪除50萬，其餘的主計類1號案，全案進入一、二讀表決，贊成通過的請舉手。」
並未宣讀全案內容，觀系爭預算案歲出計畫說明提要與各項費用明細表，預算科目繁雜，所追加(減)預算金額龐大，豈可如此輕忽認無宣讀之必要，故被告於系爭預算案之一讀程序違法。
⒉系爭預算案之二讀程序違法：觀諸開會當天錄影畫面，被告主席於宣布開會後，逕稱：「主計類1號案，除上個會期育嬰津貼，鄉公所編列100萬，經被告刪除50萬，其餘的全案進入一、二讀表決，贊成通過的請舉手。」
(錄影檔1分44秒至2分15秒許)並未就系爭預算案之內容為絲毫討論，由系爭預算案歲出計畫說明提要與各項費用明細表可知，系爭追加(減)預算科目繁雜，部分項目完全無說明，實難單憑被告主席「主計類1號案，除上個會期育嬰津貼，鄉公所編列100萬，經被告刪除50萬，其餘的全案」數言，即可謂就系爭預算案之內容依次或逐條提付討論或就原案要旨或審查意見，先作廣泛討論，由出席代表提案將全案重付審查。
故預算案經廣泛討論後，應由出席代表提案將全案重付審查，並應有2人以上之附議後，方得經大會通過後以完成二讀程序。
本件被告主席提案「其餘的全案進入一、二讀表決」後，未經任何代表附議，被告主席即逕行表示「贊成通過的請舉手」，全案於3秒即通過一、二讀程序，程序上實有違法。
況且，議案之二讀會是相當重要的一個環節，對於議案之深入討論、修正、重付審查、撤銷、撤回等，均是在這個階段做成議決。
鄉民代表會縱未如立法院般有法定之審查程序，於二讀會時仍應確實保障代表對於議案之發言討論、審查權，否則此二讀程序即為具文。
是本件被告第20屆第8次臨時會於3秒鐘內通過一、二讀會，原告當場舉手表示異議，被告侵害代表之審查權限，卻未獲被告主席置理，被告二讀程序顯非合法。
⒊系爭預算案之三讀程序違法：被告第20屆第8次臨時會議事錄明定系爭預算案三讀會之審查時間為105年5月6日，然105年5月4日開會當天，被告主席宣布全案進入一、二讀表決通過後，即逕行宣布「現在進入三讀表決」(錄影檔2分44秒許)，未經大會通過，亦未經合法之變更議事程序之動議，原告當場表示抗議(錄影檔2分47秒許)，被告主席卻視而不見，逕於2分50秒許宣告「通過請舉手」，並於2分54秒許表示「通過」並於3分05秒許宣布「會議結束」其三讀程序顯有違法。
㈤另按司法院釋字第342號解釋揭示之意旨，立法機關基於權力分立之法理，固有議會自律原則之適用，惟議會自律之範圍不應無限上綱，於瑕疵達足以影響法律成立之重大程度時，釋憲機關仍得宣告其為無效，亦即司法仍有審查立法之空間，並不違反權力分立原則，否則若無制衡之途而放任議會自律原則無限擴展，顯非制度設計之原意。
查，系爭預算案之一、二、三讀會均違反鄉代會議事規則，從被告主席於0分27秒許宣布開會，至全議程結束，總歷時不到3分鐘，即通過系爭預算案之一、二、三讀程序，強行通過數千萬元的預算，則通過系爭預算案之三個讀會程序均有違反被告議事規則，其瑕疵已達足以影響預算案成立之重大程度，司法機關自應有審查並宣告其無效或撤銷決議之權限等情。
並聲明求為判決：⒈先位聲明：確認被告第20屆第8次臨時會議決無效。
⒉備位聲明：撤銷被告第20屆第8次臨時會議決。
三、被告則以： ㈠程序部分： ⒈原告提起本件行政訴訟，先位聲明請求確認被告第20屆第8 次臨時會議決無效，姑不論被告第20屆第8次臨時會議決並 無無效之情事(詳後述)，是原告之訴已屬無理由，況就原 告所請求確認者而言，並非行政訴訟法第6條第1項所規定 之3種確認訴訟之類型，「議決」顯非法律關係之本身，自 不得作為確認訴訟之標的，原告此部分之起訴，屬不備起 訴合法要件。
⒉又原告備位聲明所請求撤銷之對象係被告第20屆第8次臨時 會議決，姑不論被告第20屆第8次臨時會議決並無得撤銷之 情事(詳後述)，是原告之訴已屬無理由，況查議決，依上 開說明，與行政處分顯有不同，且原告亦未經訴願，即遽 對之提起撤銷訴訟，求為撤銷，自屬不備起訴合法要件。
⒊則原告既係對被告第20屆第8次臨時會議決事項之效力有爭 議，自應依地方制度法之相關規定予以辦理，其遽依民法 第56條第2項及第1項之規定，提起本件行政訴訟，自屬欠 缺權利保護要件，其訴自無理由。
㈡查，被告於105年3月31日進行第20屆第7次臨時會第3天審議，審議主計類第1號案即系爭預算案。
原告係鄉民代表，原告提議溫泉聚落都市計畫道路新建工程費2千1百萬元全數刪除，要求主席表決，主席宣付表決，表決結果，同意3席，否決(不同意)3席，此時主席參加1票使其否決(按鄉民代表共7席)。
由於第20屆第7次臨時會，會期屆滿，而主計類第1號案經大會討論及逐條減列表決，已有實質審議性質，然全案未行三讀會議決，主席宣布案留下個會期續審議及議決，獲出席6人無異議認可。
則第20屆第8次臨時會於105年5月4日開議，系爭預算案經主席宣付大會續審，並完成三讀會議決，議決內容「減列歲出科目13款2項1目綠島鄉民育兒津貼補助費50萬元整，餘照原編列」，合先陳明。
㈢次查，系爭預算案是被告第20屆第7次臨時會議案之一，被告在開會前即函送達各鄉民代表(含原告)，文中各請代表先行參閱，並請開會時攜帶審議。
則查：⒈第1天(105年3月29日)開議時，原告提議，略稱因審議追加減預算哪有時間去下鄉考察、怎麼三讀，要將第2天3月30日下鄉考察議程變更等語。
被告主席何富祥也接述此動議，向大會宣布，獲無異議認可。
在會議要進行綜合審查排入議案前，由被告列席秘書向大會宣讀本次會議僅有主計類第1號及財經類第1號案，經大會同意該2案同入議程。
⒉第2天(105年3月30日)會議進行，被告副主席向綠島鄉公所觀光暨行政課長詢問系爭預算案編列第29頁事項，經該課長說明後，即由原告向同位課長詢問系爭預算案編列第31頁事項，該課長亦詳細說明。
原告接續向綠島鄉公所民政課長詢問該追加減編列育兒津貼事項，該課長也詳細說明。
原告接著問民政課長追加預算第33頁及向鄉公所列席主計主任詢問追加預減預算編列各科目事項，經該主任說明。
原告接續詢問觀光課長該追加減預算編列事項，也經該課長說明。
原告接續詢問鄉長溫泉聚落都市道路新建工程預算事項，鄉長也詳細說明。
原告接續又詢問財經課長追加減預算事項，該課長也詳細說明。
原告就同一議案之發言，共計約24分鐘。
原告在7席代表中，詢問最多、時間最長。
稍後原告提議部分刪減育兒津貼50萬元，要求主席進行表決，經表決出席代表6人均同意刪減50萬元。
⒊第3天(105年3月31日)會議(鄉代表總額7人全出席)，原告提議全部刪除溫泉聚落都市計畫道路新建工程2,100萬元，要求主席表決，經出席代表6人表決(不含主席)，表決3比3，此時主席參加1票，使其不同意刪減通過。
稍後主席向大會宣布這會期還有議案沒有討論完，下個會期再繼續討論。
獲出席6人(含原告)無異議認可。
敲槌閉會。
㈣接續被告第20屆第8次臨時會之會期，被告擇定於105年5月4日至6日，並於105年4月27日發文給臺東縣政府、綠島鄉公所及各代表開會通知文，於文中所附之議事日程表備註欄載明：繼續審議上次會期第7次臨時會綠島鄉公所提案主計類第1號及財經類第1號議案。
第20屆第8次臨時會開議第1天(105年5月4日)代表會秘書(列席人)向大會報告出列席狀況，當場清點議場內出席代表人數(含主席)有6人(代表總額7人)，綠島鄉公所列席人也列席，同時再次報告該第20屆第8次臨時會是審議第20屆第7次臨時會鄉公所提案主計類第1號及財經類第1號。
在第20屆第7次臨時會，已經進入實質審議主計類第1號逐條審查的進度，同時也將財經類第1號列入議程。
當場原告及其他出列席人員均無人提出異議，獲無異議認可。
接續，被告主席向大會宣付主計類第1號案除上會期，育嬰津貼鄉公所編列100萬元，經代表會刪除50萬元其餘的全案進入一、二讀表決，贊成通過的請舉手，表決3比2通過(不含主席)，會議主席接著陳稱議案是上會期(第20屆第7次臨時會)留下來的，我們現在直接進入三讀表決，表決結果3比2(不含主席)，三讀通過。
在會議主席宣付主計類第1號案行第三讀會表決時，原告舉手及口出「抗議」二字，惟抗議何事？語意不明，亦未明確提出問題；
被告總額7人，當場出席代表6人(含主席、原告)，餘4人無人贊同原告，視為無異議許可主席宣付第三讀會，經表決3比2(不含主席)，第三讀會通過。
㈤則由上述被告第20屆第7次及第8次臨時會開會情形觀之，可證並無原告所主張之議決無效或得撤銷之情形，原告起訴狀對第20屆第7次臨時會開會情形略而不提，遽就第8次臨時會開會情形而為斷章論述，自有不當。
又查：⒈被告於第20屆第8次臨時會共議決鄉公所主計類第1號案即系爭預算案、財經類第1號(被告舊建築本體及其地上物等建物提請報廢拆除)、及鄉民代表臨時動議(建請綠島鄉公所轉臺東縣政府，綠島南寮貨輪碼頭路面整修及場地維護管理)共3案。
其中，原告所述「溫泉聚落都市計畫道路新建工程費2仟1佰萬元」，係屬主計類第1號案，該案主辦為臺東縣政府派任綠島鄉公所主計主任，均係依法行政，對綠島鄉財政歲入歲出及科目用途等有專業性之能力。
⒉次依地方制度法第20條第6款第1目之規定，鄉道路之建設及管理為鄉自治事項。
再按地方制度法第70條第2項規定，鄉辦理其自治事項，應就其自有財源優先編列預算支應之。
又綠島鄉溫泉聚落都市計畫道路於74年1月23日，即由政府公告在案。
⒊至於原告所質疑系爭預算版本不同一事。
經查，係綠島鄉公所就主計類第1號案淡季船班運費補助之執行方式有修正而於第8次臨時會前於105年4月20日將修正案發函至代表會審議，原告就此所為質疑，自無可取。
另原告起訴狀就相關人員鄉長及被告主席等人及相關程序所為指陳，均非可採。
㈥則被告第20屆第8次臨時會係承續第20屆第7次臨時會，因會期屆滿而議案尚未議畢，將議案繼續審議。
其程序均依辦理，所為議決內容並無原告所主張之無效或得撤銷之違法情事，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院查：㈠原告先位請求確認「被告第20屆第8次臨時會議決」無效部分：⒈按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」
又「確認行政處分無效及確認公法上之法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」
行政訴訟法第2條、第6條第1項分別定有明文。
⒉依前揭法條之規定，提起公法上確認之訴，以確認行政處分無效、已執行完畢或消滅之行政處分違法及公法上之法律關係成立或不成立為限。
本件原告請求確認「被告第20屆第8次臨時會議決」，「議決」係屬事實並非法律關係之本身，不得以其存否為確認訴訟之標的，且鄉民代表會之議決，亦非行政處分（詳如後述），是原告提起本件確認訴訟，乃不符行政訴訟法第6條第1項規定之確認訴訟要件。
㈡原告備位請求撤銷「被告第20屆第8次臨時會議決」部分：⒈按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。
行政訴訟法第4條第1項規定甚明。
是起訴提起撤銷訴訟須以經過訴願程序為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。
再原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，除情形可以補正者，審判長應定期間先命補正外，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款亦定有明文。
⒉次按地方議會為地方自治團體之立法機關，行使地方自治立法權（含審議地方政府預算）及法律或上級法規賦予之職權（地方制度法第25條、第35條至第37條）。
其中預算案審查，是由地方行政機關彙整政府總預算案後，向地方議會提案，地方議會即依一定程序進行讀會審查，並於議決之後，咨請行政部門公布。
亦即行政機關所擬具的預算案經由代表民意的立法機關審查通過後，始得成為行政機關得以動用的財源。
由此可知，鄉（鎮、市）民代表會既為地方立法機關，其所為之預算案之決議，非經鄉（鎮、市）首長公布及行政機關執行，該議決尚未有直接形成法律關係、變更法律關係或確定法律關係的法律效果，亦即議會的議決本身不具行政處分之性質，不能成為撤銷訴訟的對象（張正修著，地方制度法理論與實用，第456頁參照）。
⒊查本件原告起訴請求撤銷「被告第20屆第8次臨時會議決」，依上開說明，「議決」並非行政機關所為行政處分，原告備位請求撤銷，與行政訴訟法第4條第1項之規定不符，此部分之訴，難認為合法，亦應予駁回。
五、綜上，原告認「被告第20屆第8次臨時會議決」有無效或違法原因，先位請求確認議決無效，備位請求撤銷系爭決議，因不符合行政訴訟法第6條確認訴訟之要件，或對不具行政處分性質之「議決」提起撤銷之訴，其起訴欠缺訴訟要件，難謂合法，應予駁回。
此外，本件因原告起訴為不合法，故其所為實體上之主張，本院並無從予以審究，亦附此敘明。
六、據上論結，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 江 如 青
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