高雄高等行政法院行政-KSBA,105,訴,342,20170628,2

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第342號
民國106年6月14日辯論終結
原 告 祭祀公業陳三合
代 表 人 陳志弘
訴訟代理人 林石猛 律師
梁志偉 律師
毛鈺棻 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德
訴訟代理人 李依年
上列當事人間文化資產保存事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、緣被告於民國104年11月18日接獲通報，坐落於臺南市○○區○○○000號之「陳子鏞故居」(下稱系爭建物)出賣予建商，並將進駐開挖系爭建物，致使系爭建物將面臨拆除之緊急情況，被告旋即邀集專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組，並於104年11月23日至現場進行現勘。

經出席委員審議通過將系爭建物逕列為暫定古蹟，暨簽請被告首長核可後，被告乃以104年12月2日府文資處字第1041171606號函（下稱被告104年12月2日函）通知原告系爭建物逕列為暫定古蹟。

嗣因系爭建物尚未完成審議程序，經被告105年5月24日第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第5次會議決議，依行為時文化資產保存法第17條第3項規定延長其暫定古蹟身分6個月。

被告即以105年6月2日府文資處字第1050538640號函（下稱被告105年6月2日函）通知原告系爭建物延長其暫定古蹟身分6個月(至105年12月3日)。

原告不服，爰就被告104年12月2日函及105年6月2日函依行政訴訟法第6條第1項規定向本院提起本件確認訴訟。

惟於本件審理中，經被告106年2月16日第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第9次會議決議系爭建物於暫定古蹟期間，遭受惡意破壞而不存，無從審議等語。

二、本件原告起訴意旨略以︰㈠原告依行政訴訟法第6條第1項規定提起本件確認法律關係不存在之訴，程序上於法自無不合：經查，被告分別以104年12月2日函及105年6月2日函，將原告所有系爭建物列為暫定古蹟，依此形成指定古蹟之法律關係，限制原告不得就系爭建物及其坐落基地為所有權移轉或其他之開發利用行為，使原告之所有權遭受不利益之影響，且此法律關係之不明確，足使原告法律上之地位有受侵害之危險，應認具有確認之法律上利益，而得提起本件確認公法上法律關係不存在之訴訟，核與行政訴訟法第6條第1項規定相符，程序上於法自無不合。

是以，原告既係依行政訴訟法第6條第1項規定合法提起本件確認訴訟，而確認訴訟既未如同法第4條及第5條分別明定撤銷訴訟及課予義務訴訟須先行訴願程序為必要，則原告提起本件訴訟前雖未曾提起訴願，仍屬於法無違。

㈡系爭建物雖因故滅失，惟被告未將104年12月2日函及105年6月2日函廢棄，故本件訴訟仍具訴之利益：⒈被告104年12月2日函將系爭建物暫定為古蹟，復以105年6月2日函通知原告延長系爭建物暫定為古蹟之身分至105年12月3日，被告屆期仍未完成系爭建物之古蹟指定審查程序，依文化資產保存法第13條第3項規定，系爭建物即失暫定古蹟之效力。

惟系爭建物於被告104年12月2日函及105年6月2日函所示審查期間屆至前，其利用法律關係之限制，依行政程序法第110條第3項規定仍繼續存在，則原告訴請鈞院確認被告將系爭建物暫定為古蹟所生之法律關係自始即屬不存在，仍具有訴之利益。

⒉另觀諸被告106年3月10日府文資處字第1060204336號函檢送106年2月16日第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第9次會議紀錄（本院卷第251頁至第261頁)決議記載：「⑴依據文化資產保存法第20條規定，暫定古蹟於審議期間內視同古蹟；

本案於暫定古蹟期間遭受惡意破壞，該毀損暫定古蹟案件已由被告向臺南地方法院檢察署提起告訴並進行審理中。

對暫定古蹟陳子鏞故居惡意破壞之行為，實損害文化資產之保存，並嚴重挑戰國家審議文化資產之公權力，本會嚴厲譴責！並建請法院從重量刑！⑵因系爭建物現場之建築構件遭惡意破壞而不存，故本委員會無從審議。」

顯示系爭建物是否存在暫定古蹟之法律關係，或涉及另案相關刑事責任成立與否之判斷，亦足認本件訴訟不因系爭建物現實上已滅失即不具訴之利益。

㈢系爭建物客觀上欠缺古蹟屬性，被告將其暫定為古蹟，因而所生之法律關係確屬不存在：⒈參學理上指出所謂「類似徵收侵害」(亦稱準徵收侵害)，係指國家機關或公務員行使公權力，雖無故意過失，但違法侵害人民之一切有財產價值之權利，致其發生特別犧牲。

而依德國聯邦普通最高法院見解，類似徵收侵害係以：⑴對受基本法第14條法律保護之財產權之侵害；

⑵侵害行為之態樣，係違法之高權行為，包括法律行為與事實行為，又侵害行為不以積極行為為限，包括嚴重之不作為在內；

⑶侵害行為須有直接性；

⑷侵害之動機須基於公益原因；

以及⑸侵害財產權之結果，須達到特別犧牲之損失為其構成要件(參葉百修，損失補償法，初版，第18頁至第19頁)。

基此，行政機關出於保存及活用文化資產之公益目的將建造物逕列為暫定古蹟，依法即發生指定古蹟之規制效力，限制人民所有之古蹟及其所定著土地所有權移轉之財產權能，直接使人民對經指定為古蹟之建造物及其基地之所有權蒙受特別犧牲，導致人民無法從事所有權移轉或其他之開發利用行為，形成類似徵收(準徵收)之侵害。

另衡諸學理上復認行政處分素有「法律行為性質之國家行為之稱，所謂法律行為原係指以意思表示為要素之民法上法律行為而言」(參吳庚，行政法之理論與實用，增訂13版，第293頁)。

而一般所認法律行為之成立要件，包含當事人、標的及意思表示等三要素，如欠缺某一要素，足致法律行為難以成立，更無從發生效力。

是以，行政機關依法對建造物列為暫定古蹟乃具有規制效力之行政處分，然其若以現實上並不存在之建造物作為規制標的，因此形成指定古蹟之法律關係即難認屬合法存在。

復按行政程序法第111條第3款規定，係因依一般法律原則，任何人皆不負擔在客觀上不可能之給付義務，學者陳敏並舉有適例：「行政處分所要求事項，在事理上絕無可能：下令拆除已全部倒塌之建築物、下令撲殺已死亡之狂犬；

行政處分所要求事項，依當今科技，任何人皆不能達成：禁止工廠排放任何廢氣；

行政處分所要求事項，技術上雖然可能，但須耗費鉅額經費或有重大困難，任何人在理性之情形，均不作此考慮。」

⒉被告分別以104年12月2日函及105年6月2日函作成之處分均將系爭建物列為暫定古蹟，據前所述，已對原告就系爭建物之所有權造成特別犧牲，形成類似徵收侵害(準徵收侵害)。

另參被告104年12月2日函檢送之現勘紀錄記載：「五、現勘結論：原房舍格局基地尚存，正屋北牆殘蹟頗為完整，石階保留尚佳，現存遺存物雖不完整。」

等語，足見系爭建物僅存基地及部分不完整之牆面，無從符合文化資產保存法施行細則第2條第1項所明定「重要部分仍完整之建造物及附屬設施群」之要件，自非文化資產保存法第3條第1款規定之「古蹟、歷史建築、聚落」。

從而，系爭建物本質上既無法作為暫定古蹟之標的，益徵被告104年12月2日函及105年6月2日函乃係將本質上無法作為暫定古蹟之系爭建物逕列為暫定古蹟，因而產生系爭建物所有人即原告僅得對系爭建物為古蹟管理維護等限制利用之法律關係，自得由法院審酌宣告為不存在。

⒊再者，參照被告105年10月11日召開第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第8次會議之會議紀錄(本院卷第162頁至第163頁)，其中臺南市善化區公所（下稱善化區公所）表示意見略以：「當日軍攻打到臺南時，陳子鏞和劉永福就逃離，但當過兵都知道陣前逃亡是唯一死刑，陳子鏞放下部隊跑到廈門去。」

等語(參會議紀錄第2頁)，足見系爭建物是否具有成為古蹟之文化價值已具有爭議性。

況且，被告104年12月2日及105年6月2日處分將僅存殘餘不完整牆面、不具保存價值之系爭建物逕列為暫定古蹟，實係對客觀上欠缺古蹟屬性之標的逕列為暫定古蹟，而有相當於上開行政程序法第111條第3款規範意旨之重大明顯瑕疵，難以發生指定系爭建物為古蹟之效力，則系爭建物進而須依文化資產保存法第18條第1項規定產生限制利用之法律關係，自非屬合法存在等情。

並聲明求為判決確認兩造間就被告104年12月2日函及105年6月2日函等暫定古蹟處分所生之法律關係不存在。

三、被告則以：㈠原告所稱處分不存在之內容云云，係屬提起撤銷訴願及訴訟之範疇，依確認訴訟補充性原則，原告不得逕行提起確認之訴，故本件訴訟應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回原告之訴：經查，綜觀原告指稱暫定古蹟處分不存在之理由云云，皆屬應提起撤銷訴願及撤銷訴訟之範圍，惟原告於收受被告104年12月2日暫定古蹟函及105年6月2日延長暫定古蹟函後，未曾積極提起撤銷訴願及撤銷訴訟，其於坐待處分確定之後，嗣再提起本件確認暫定古蹟處分所生之法律關係不存在之訴，應認原告提起本件訴訟不合確認訴訟之補充性特別訴訟要件，於法未合，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，認其起訴不備其他要件，裁定駁回原告之訴。

㈡本件暫定古蹟處分因法定期間屆滿而失效，不具確認利益，欠缺權利保護必要，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回原告之訴：⒈系爭建物之暫定古蹟身分係延長至105年12月3日止，按文化資產保存法第20條第3項規定，暫定古蹟處分已因法定期間屆滿而失其效力，且在處分失效前所形成之法律效果，亦隨原處分失效而當然消滅（鈞院104年訴字第124號判決同此意旨）。

是姑不論原告起訴已違確認訴訟補充性原則，原告顯然並無因暫定古蹟處分之法律關係有不明確情形，致其公法上地位有受侵害之危險，其欠缺確認利益，不具權利保護必要甚明。

從而，本件應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回原告之訴。

⒉被告於105年12月4日暫定古蹟處分失效後，未再對系爭建物作成任何處分，原告顯然自暫定古蹟處分失效後(即105年12月4日以後)未受法律上規制效力，並無因法律關係不明確而有公法上地位受侵害危險之情形，故於暫定古蹟處分失效後，原告顯無確認利益。

是以，原告無論對於暫定古蹟處分有效期間內或處分失效後，均欠缺確認利益，因此，原告提請本件確認訴訟，顯無理由。

㈢被告依文化資產保存法規定辦理系爭建物逕列暫定古蹟，處分自始合法：⒈按文化資產保存法(94年2月5日公布)第17條、暫定古蹟條件及程序辦法第2條、第3條及第4條等規定，係在建構一個足以迅速保全具古蹟價值建造物現狀之簡便處理程序，具有緊急處分之特性。

準此，主管機關在知悉「具古蹟價值之建造物」遇有危害其保存之「緊急情況」，已符合得逕列暫定古蹟之要件時，即得發動暫定古蹟之審議程序，作成逕列為暫定古蹟之行政處分，以保全該具古蹟價值建造物之現狀（鈞院104年度訴字第124號判決同此意旨）。

則被告依法成立之暫定古蹟處理小組，在經過專家組成之合議制判斷下，認定建物符合「具有古蹟價值」及「緊急保全之必要性」，自得依法逕列暫定古蹟。

⒉104年11月18日中華日報報導指出系爭建物坐落之土地賣予建商，傳建商擬於11月22日進駐開挖；

被告文化資產管理處依據前述報導向善化區公所進行確認；

況且原告亦自承伊於104年9月21日已與建商簽訂買賣契約（參鈞院105年11月22日準備程序筆錄，第3頁、第6頁）等情，足證系爭建物在當時處於隨時受建商拆除開挖之事實，被告即依據文化資產保存法(94年2月5日公布)第17條、暫定古蹟條件及程序辦法第2條等規定，認定系爭建物符合前述法條所指之緊急情況。

又依暫定古蹟條件及程序辦法第4條、第3條規定，被告文化資產管理處於104年11月23日辦理系爭建物暫定古蹟處理小組現勘，當天現勘結論為：「⒈原房舍格局地基尚存，正屋北牆殘蹟頗為完整，石階保留尚佳，現存遺存物雖不完整，然仍可窺見當時建築格局及精美工法，頗具文物、史蹟價值。

建議先行逕列為暫定古蹟，未來再列入古蹟審議考量……。

⒉……停止拆除行為及工程，並予以管理維護。」

故委員表示系爭建物具有古蹟價值，決議逕列暫定古蹟，並以104年12月2日函書面通知原告，該函文並已敘明系爭建物經被告逕列暫定古蹟之理由，並說明暫定古蹟有關之規定等語。

依據行政程序法第110條規定，系爭建物「暫定古蹟」之行政處分已生效。

㈣依文化資產保存法延長系爭建物暫定古蹟身分，並已書面通知原告：系爭建物於105年3月4日第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第4次會議審議結論為：「一、本案仍須進一步討論，案址及該土地上之建物殘跡維持為暫定古蹟，依文化資產保存法規定，不得毀損破壞。

二、本案審議建物於暫定古蹟期間遭人毀損情事，已依文化資產保存法第94條規定，進入司法程序，本案改列為報告案。

三、未來暫定古蹟若有必要，可於暫定古蹟建物或現址張貼暫定古蹟公告，以茲警示，其相關措施由文化局研議。」

該次會議紀錄並以105年3月28日府文資處字第1050245747號書函通知原告。

則系爭建物尚未完成審議程序，經105年5月24日第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第5次會議決議，依行為時文化資產保存法第17條第3項規定延長其暫定古蹟身分6個月(至105年12月3日)。

被告於105年6月2日函文通知系爭建物延長其暫定古蹟身分6個月(至105年12月3日)，該函文已於105年6月3日送達原告。

是系爭建物為暫定古蹟之處分，自始合法，於法有據。

則原告仍稱系爭建物不具古蹟屬性，不得作為暫定古蹟之標的云云，與法有違，亦顯無理由等語，資為抗辯。

並聲明求為駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有被告104年12月2日函、105年6月2日函在卷可參，堪信為真實。

本件兩造之爭點厥為：㈠暫定古蹟行為之定性及訴訟救濟類型。

㈡原告起訴請求確認被告104年12月2日函及105年6月2日函等暫定古蹟函所生之法律關係不存在，是否符合權利保護必要之要件，其起訴是否違反補充性原則？本院判斷如下：㈠暫定古蹟行為之定性及訴訟救濟：關於被告將系爭建物逕列為暫定古蹟之行政程序，依行為時（100年11月9日公布，101年5月1日施行條文，下同）文化資產保存法第17條第5項規定授權訂有暫定古蹟條件及程序辦法，為其特別之程序規範。

至於古蹟指定處分之行政程序，則係依行為時文化資產保存法第14條第3項授權訂定之古蹟指定及廢止審查辦法第3條第1項規定：「古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。

二、審議並作成指定處分之決定。

三、辦理公告。

四、直轄市、縣（市）定者，報中央主管機關備查。」

兩者各受不同之行政程序所規範，可見暫定古蹟程序係獨立之行政程序，而非屬古蹟指定程序之一部分。

再者，暫定古蹟於法定審查期間內視同古蹟，是將系爭建物逕列為暫定古蹟處分即發生指定古蹟之規制效力，包括依行為時文化資產保存法第21條第1項規定限制古蹟形貌之修復及再利用方式，依行為時同法第28條規定，限制私人古蹟及其所定著土地所有權移轉之規制作用，已對外直接發生侵害所有權之實質效力，而非僅單純發生程序上規制作用之程序效力或不發生規制效力之準備行為，非屬行政程序法第174條所指行政程序行為。

況逕列為暫定古蹟處分所發生之法律效果，依行為時文化資產保存法第17條第3項及暫定古蹟條件及程序辦法第8條規定，須於指定古蹟審查期間期滿仍未完成審查時，或於審查程序中經認定未具古蹟價值者，始失其效力。

因此，建物所有人對於主管機關作成逕列為暫定古蹟之行政處分如有不服，於未失其暫定古蹟之效力前，為解消其規制效果，自有提起行政訴訟以謀求權利救濟之必要。

從而，本件原告為系爭建物之所有人，就被告將系爭建物逕列為暫定古蹟之原處分，應以之為程序標的，提起撤銷之訴，方為適法。

㈡原告提起本件確認訴訟，欠缺權利保護必要：⒈按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院釋字第546號解釋意旨參照）。

準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序，致無法達成請求權利保護之目的；

原告之損害是否已不存在；

原告之請求法律上已無從補救或並無實益等等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。

⒉查系爭建物經被告以104年12月2日函逕列為暫定古蹟，並以105年6月2日函延長其暫定古蹟身分6個月至105年12月3日，嗣經被告106年2月16日第3屆臺南市古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會第9次會議決議以系爭建物於暫定古蹟期間，遭受惡意破壞而不存，無從審議等語，有上開函文及會議記錄在卷可參（見本院卷第21頁至23頁、第25頁、第205頁至第206頁、第282頁），而文化資產保存法第20條第3項規定：「暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護；

其審議期間以6個月為限；

必要時得延長1次。

主管機關應於期限內完成審議，期滿失其暫定古蹟之效力。」

則系爭建物暫定古蹟處分，依上開規定，已失其效力。

是以，原告訴請確認業已失效之暫定古蹟所生法律關係不存在，應無實益，而欠缺權利保護之必要，應予駁回。

㈢原告提起確認之訴亦非合法：⒈按原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第107條第1項第10款後段定有明文。

又「確認公法上法律關係成立或不成立，於原告得提起撤銷之訴者，不得提起之。」

則為同法第6條第3項所明定。

蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，不得因當事人怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，否則撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設。

故而，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即有前揭行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。

是原告主張之權利，如應經由提起撤銷訴訟達其請求之目的者，卻逕提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即非適法。

⒉經查，被告於104年11月19日獲悉原告所有系爭建物將面臨拆除之緊急情況，旋即邀集專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組，並於104年11月23日至現場進行現勘，經出席委員審議通過將系爭建物逕列為暫定古蹟，暨簽請被告首長核可後，被告乃以104年12月2日函通知原告系爭建物逕列為暫定古蹟。

嗣後，被告再以105年6月2日函通知原告系爭建物暫定古蹟身分，延長6個月(至105年12月3日)等情，有臺南市善化區陳子鏞故居暫定古蹟處理小組現勘簽到單、被告104年12月2日函及105年6月2日函附於本院卷可稽。

參以被告104年12月2日函及105年6月2日函係對系爭建物為「暫定古蹟」認定，依首開說明，係屬公權力措施，為一具有公法效果之行政行為，自屬行政處分，原告若對之不服，自應依行政訴訟法第4條規定循序提起訴願、撤銷訴訟尋求救濟，始符法制。

惟原告未依法提起訴願，聽任上揭行政處分確定，再依行政訴訟法第6條第1項規定逕提起本件確認訴訟，揆諸首開規定及說明，應認原告提起本件確認訴訟有違行政訴訟法第6條第3項規定之確認訴訟特別訴訟要件，即非合法，且屬不能補正，應依前揭行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以駁回。

五、綜上所述，原告起訴請求確認兩造間就被告104年12月2日函及105年6月2日函等暫定古蹟處分所生之法律關係不存在，已因暫定古蹟處分屆期而失其效力，原告聲明請求內容，欠缺權利保護必要，應以判決駁回之，且原告提起本件確認訴訟，亦違反確認訴訟補充性原則，有起訴不備要件之不合法，且無法補正，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。

惟為求卷證合一爰併以較慎重之判決駁回之。

又本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法 官 邱 政 強
法 官 吳 永 宋
法 官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日

書記官 江 如 青