高雄高等行政法院行政-KSBA,105,訴,345,20170315,2

高雄高等行政法院判決
105年度訴字第345號
民國106年2月23日辯論終結
原 告 侯勝寶
薛仕平
陳明賢
劉凱珍
賴秋雄
黃建榮
黃建華
黃建財
林蔡秀
林聖旻(原名林國榮）
張忠清
張金堃
張振烽
張翠玫
張瓊芬
戴文雄
戴義雄
戴彩雲
戴麗鈴
蔡明福
蔡福吉
蔡玉美
蔡玉春
盧瓊梳
蔡宜芬
蔡至芬
共 同
訴訟代理人 柯劭臻 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 王怡雯 律師
上列當事人間收回被徵收土地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應就原告申請收回如附表四所示土地事件，擬具處理意見，轉報內政部核定。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。

查本件原告(各原告於當事人欄之順序編號詳附表一)起訴時訴之聲明原為：「被告應准予原告收回被徵收土地。」

嗣於民國105年8月8日以行政追加起訴狀追加訴之聲明為：「㈠確認被告61年7月11日公告徵收原告土地之處分無效。

㈡確認被告於105年5月11日公告拆遷原告房屋之處分無效。

㈢被告應准予原告收回被徵收土地。」

復於106年2月18日以行政準備書（四）狀變更訴之聲明為：「㈠確認被告61年7月11日高市府建農地用字第077098號公告核准徵收處分無效。

㈡確認被告105年5月11日高市農批字第10531303200號公告執行徵收處分無效。

㈢被告應將原告申請收回如附表四被徵收土地事件，移送內政部逕行核定。」

經核被告對於原告106年2月18日所為訴之變更雖以言詞辯論意旨狀表示反對，惟核原告所為變更訴訟之請求，與起訴狀之聲明「被告應准予原告收回被徵收土地」係基於同一基礎事實，且無礙訴訟之終結，則原告所為訴之變更，應予准許。

二、事實概要：被告為遷建果菜市場，需用侯茂生(即原告侯勝寶之被繼承人)等人所有高雄市大港段（下稱大港段，重測後為建民段）80-149、72-1等地號22筆土地，報經臺灣省政府61年6月3日府民地丁字第58554號令(下稱臺灣省政府61年6月3日令)核准徵收，交由被告以61年7月11日高市府建農地用字第077098號公告（下稱被告61年7月11日公告）。

部分被徵收土地所有權人或其繼承人(原所有權人與本件原告之關係詳如附表二)不服上述臺灣省政府核准徵收處分，循序提起行政訴訟，惟經最高行政法院71年度判字第1441號判決駁回其等之訴，本件徵收處分因此確定。

其後，本件原告侯勝寶(即侯茂生之繼承人)等如附表三所列申請人(其中戴金振及張柯罔市並非被徵收土地所有權人，惟主張係向原所有權人吳張雪妹購買土地)，共同於70年9月14日以被告未依核准計畫實行使用部分徵收之土地為由，依土地法第219條規定向被告申請收回被徵收土地(其中關於本件原告申請收回之土地詳如附表四)，案經被告以70年12月23日70高市府建6字第031742號函(下稱70年12月23日函)否准。

劉仙賜、林聖旻(原名林國榮)、林蔡秀、黃有枰、賴阿旺、陳朝賀、薛林滿、李英興、黃健三、侯勝寶、吳清陽及蔡盧等12人不服，提起訴願，經內政部71年8月12日71台內訴字第89990號訴願決定(下稱內政部71年8月12日訴願決定)撤銷原處分，責由被告另作適法之處分。

但因被告之後採取協商並編列預算額外發給救濟金方式處理，未再就上述申請案為後續層報作為，復因歷經多位市長協調，均無結果。

被告為執行上述已確定之臺灣省政府徵收處分，乃由其農業局於105年5月11日以高市農批字第10531303200號公告(下稱被告105年5月11日公告)通知地上住戶將辦理地上物清查作業，並預定於3個月後拆除，請住戶預作搬遷準備。

原告遂就被告61年7月11日關於將臺灣省政府核准徵收處分對外通知部分、105年5月11日公告及其70年9月14日收回被徵收土地之申請，提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張：

(一)原告所提確認行政處分無效訴訟部分，已經於105年8月12日及105年11月30日提出「訴願及公民告知書」，並於105年8月26日提出訴願追加書，更於105年11月29日續提訴願補正書，而被告均未確答，況且被告亦於105年12月30日駁回原告之訴願，故原告已經踐行行政訴訟法第6條第2項之先行程序。

(二)關於確認被告61年7月11日公告核准徵收處分無效部分：１、按司法院釋字第110號解釋，關於土地徵收，除於公告期限內，因土地所有人對補償之估定有異議，而由該管市縣地政機關依法提交標準地價評議委員會評定或經土地所有人同意延期繳交有案者，其補償發給，應於公告期滿後15日發放或辦理提存，逾期其徵收土地核准案應從此失其效力。

上開解釋並經司法院釋字第425號解釋重申：「土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。

規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償。

被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保有該土地之所有權，惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久。

本此意旨，土地法第233條明定補償費應於『公告期滿後15日內』發給。

此法定期間除對徵收補償有異議，已依法於公告期間內向該管地政機關提出，並經該機關提交評定或評議或經土地所有權人同意延期繳交者外，應嚴格遵守。

內政部78年1月5日台內字第661991號令發布之『土地徵收法令補充規定』，係主管機關基於職權，為執行土地法之規定所訂定，其中第16條規定：『政府徵收土地，於請求法律解釋期間，致未於公告期滿15日內發放補償地價，應無徵收無效之疑義』，與土地法第233條之規定未盡相符，於憲法保障人民財產權之意旨亦屬有違，其與本解釋意旨不符部分，應不予適用。」

２、經查，系爭如附表四土地，於61年6月3日遭被告報經臺灣省政府核准徵收，並經被告於61年7月11日公告在案，惟依司法院解釋及行為時土地法第233條之規定，被告至遲應於61年8月11日公告期滿15日內，也就是要在61年8月26日前發放徵收補償費，詎被告遲至61年9月23日始辦理原告異議案，62年11月14日始辦竣提存手續，已逾土地法第233條公告期滿15日之規定，其徵收處分早已失其效力。

又高雄果菜批發市場自64年啟用迄今，僅使用一半的徵收土地作為果菜批發市場使用，原告所有土地一直以來並未使用，62年間時任市長王玉雲承諾減半徵收提出變更計畫，並經臺灣省政府於62年10月4日函覆：「市場遷建地點係內政部核定市場用地，如認為面積過大，應依都市計畫程序辦理變更，惟貴府係以用地機關身分申請徵收，茲再擬議減半使用，處理上有無問題，希再慎重研究。

又查徵收土地後，未依核准計畫使用，或徵收完畢1年後不另使用者，依土地法219條規定，其原土地所有權人得照原徵收價格收回土地。

……本案責成貴府依照法定程序辦理變更計畫作業，能以妥善解決，不再有節外生枝情事發生，並切實按照計畫增設分場，本府同意辦理，至建築設計工程進度，與增設分場等案，由本府農林廳另案核辦。」

足見該次徵收不僅已因逾土地法第233條公告期滿15日未予補償而失效，更因原告申請收回被徵收土地，經被告報請省政府同意辦理減半徵收變更計畫在案，被告於105年5月11日驟然以欲拆除舊果菜市場遷至原告迄未按徵收目的使用之土地上為由，公告限期命原告於3個月內拆遷地上物，此項延續已失效的徵收處分而命拆遷之處分，亦失所附麗，而同屬無效。

３、按「就上述我國土地徵收之程序以觀，由徵收申請(行政程序開始)之後，以迄徵收完成為止，徵收主管機關對於被徵收人先後為兩項行政行為，亦即，一為將徵收權之發動(徵收之核准)告知(公告並通知)被徵收人之行為；

另一為依法發給補償費以完成徵收之行為。」

（詳司法院土地徵收失效及收回被徵收土地爭議問題之研究報告書）。

是以，被告係徵收權之發動機關，原告於105年8月13日繕具「訴願暨公民告知書」所請求確認被告徵收處分失其效力，所指即係被告行使公權力將徵收核准公告予被徵收人之第一階段發生法律效果之行政行為，被告具有被告適格，自無違誤，且公告核定處分係第一階段對外發生法律效果之行政行為，自屬行政處分，被告辯稱公告僅係觀念通知，洵屬無稽。

４、第按「第二階段之法律效力是，當直轄市或縣市政府將徵收補償費發給被徵收人完竣時，需用土地人取得土地所有權，另一方面原土地所有權人及其上之其他權利隨之歸於消滅，而此一效力之發生，學理上稱之為『徵收完成』。

鑑於徵收補償費之發給完竣，使需用土地人取得興辦公益事業所需土地之所有權，始為土地徵收所欲達成之效力，始得以完成徵收之目的；

且徵收與補償不可分，是土地法第233條及土地徵收條例第20條明定一定期限內應為補償費之發給，補償費發給完竣時，被徵收人對其土地之權利義務始為終止。

質言之，依我國土地徵收法制，補償費之發給完竣，為土地徵收完成之要件（發生為需用土地人創設土地權利之效力）。

於此意義下，土地徵收處分之性質，得解為附法定條件（兼附解除條件及停止條件）之行政處分。」

（詳司法院土地徵收失效及收回被徵收土地爭議問題之研究報告書）。

換言之，倘若徵收未附補償條件，即屬無效之徵收，或是發放前補償條件有變更，應重新辦理徵收送請徵收核准機關核定，重新辦理公告，司法院釋字第652號解釋亦可參照。

再按土地法施行法第55條規定：「依土地法第227條所為公告，應載明左列事項：一、需用土地人之名稱。

二、興辦事業之種類。

三、徵收土地之詳明區域。

四、被徵收土地應補償之費額。

前項公告，應附同徵收土地圖，公布於該管市、縣地政機關門首及被徵收土地所在地。」

惟查，細繹61年7月11日徵收公告所載，其對於被徵收土地應補償之費額，均未載明，徵收土地之詳明區域，亦付之闕如，經原告聲請法院命被告提出徵收計畫書、徵收補償清冊及徵收土地圖，被告雖提出徵收計畫書、徵收用地清冊，迄未提出公告徵收土地圖，殊不問徵收計畫書當時並未公告，更遑論徵收計畫書所記載徵收土地補償「每坪200元」遭事後塗改為「每坪410元」，徵收用地清冊上面亦未記載補償費額，足見徵收公告未記載補償費額，違反徵收與補償不可分之一體性，未記載補償之徵收處分，自屬無效。

更按司法院釋字第625號解釋：「憲法第15條規定，人民之財產權應予保障，故國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償，且應儘速發給。

倘原補償處分已因法定救濟期間經過而確定，且補償費業經依法發給完竣，嗣後直轄市或縣（市）政府始發現其據以作成原補償處分之地價標準認定錯誤，原發給之補償費短少，致原補償處分違法者，自應於相當期限內依職權撤銷該已確定之補償處分，另為適法之補償處分，並通知需用土地人繳交補償費差額轉發原土地所有權人。

逾期未發給補償費差額者，原徵收土地核准案即應失其效力，本院釋字第516號解釋應予補充。」

衡以，本件徵收計畫書所載補償條件係每坪200元，而提存書變更以每坪410元為補償處分，被告未於補償費發放完竣前，重新修正徵收計畫書送請核准徵收機關核定，更未於提存完竣後，依職權撤銷該已確定之補償處分，即率爾於74年重新公告救濟金方案，而74年救濟金方案未於公告期滿辦理提存，逾期仍未發給此項名為救濟金之差額補償費，原徵收土地核准案即應失其效力。

５、本件徵收公告係61年7月11日，據被告所提出提存書所記載提存日期為61年9月23日，已未依法於徵收公告期滿後15日內（即61年8月26日前）發給補償費，違反土地法第233條之規定及司法院釋字第110號及第425號解釋意旨，更不用說被徵收地主迄提起本件訴訟止均未領取分毫土地補償費，益證被告徵收處分不僅未按徵收目的使用，且徵收公告未記載補償費額，被告應負擔之補償費迄未「發給完竣」，徵收處分早已失其效力，徵收核准公告無效甚明。

(三)關於確認被告105年5月11日公告執行徵收處分無效部分：最高行政法院98年度判字第1009號判決意旨：「先行處分與後行處分屬於一個連貫性之手續，且均以發生一定之法律效果為其目的，即先行處分僅屬後行處分之準備行為時，先行處分之違法性為後行處分所承繼，在後行處分之撤銷訴訟上，法院得以先行處分之違法，進而否認其效力，不引為後行處分之裁判依據，此學說上所稱之『違法性承繼』。」

被告既不否認105年5月11日公告拆遷處分，係承繼61年7月11日公告核准徵收處分之執行而來，先行徵收處分既然有違法無效之情形，後行執行徵收處分亦失所附麗，同屬無效。

縱認本件被告於61年7月11日公告徵收原告土地之處分尚未失效，惟被告自61年9月23日辦理提存、徵收處分確定之日迄今，早已因5年內未經執行拆遷，而不再執行，縱以96年3月5日修正之行政執行法第7條條文時起算，至被告於105年5月11日公告拆遷處分，亦已逾5年執行時效，足見被告於5月11日公告之執行拆遷處分，亦因罹於時效而不得執行。

(四)關於被告應將原告申請收回如附表四被徵收土地事件，移送內政部逕行核定部分：１、按內政部89年6月2日台(89)內地字第0000000號函釋(下稱內政部89年6月2日函)意旨，本件原告申請收回土地徵收條例公布施行「前」公告徵收之土地，由原處分機關即被告，依土地法第219條之規定逕行核定，無須經內政部審議。

２、高雄果菜批發市場自64年完工啟用迄今，僅使用重測後建民段731地號土地作為果菜批發市場使用，細繹60年7月6日徵收計畫書所載，徵收原告22筆土地，然而此22筆土地迄今「全部」均未作為果菜市場使用，亦即61年7月11日公告核准徵收處分所徵收之用地，全部均未作為果菜市場使用，64年興建完成作為果菜市場使用之土地，係被告於62年1月26日公告第2次徵收核准所徵收之訴外人土地，係另一徵收處分，不容將兩次徵收混為一談，明明僅使用第2次徵收用地興建果菜市場，而推稱第1次徵收用地已有半數使用，兩個徵收處分標的對象不同，自應分別以觀，原告被徵收土地「全部」未按徵收目的使用，並非「半數」未按徵收目的使用。

如附表四所示系爭土地及其地上物，40餘年迄今均未按徵收目的使用，足見系爭徵收業經被告呈請徵收核准機關變更使用計畫，並經徵收核准機關同意辦理撤銷或廢止徵收，變更用地使用計畫在案。

３、原告除依土地法第219條之規定請求收回未按徵收目的使用之土地外，經鈞院命被告提出系爭果菜市場多次徵收計畫後，赫然發現被告第1次徵收計畫書所核准計畫期限為61年底，惟查，被告於62年1月26日又公告核定第2次徵收處分，而目前坐落第2次徵收計畫土地上之果菜市場，係64年始實際完工落成啟用，果爾，被告未依照核准計畫期限於61年底使用徵收土地，亦符合都市計畫法第83條之規定，原告請求收回未依照核准計畫期限使用之土地，於法有據。

４、依內政部66年1月17日台內地字第713416號函釋(下稱內政部66年1月17日函釋)意旨，被告應於受理本件申請案後，擬具處理意見，層報內政部核定，但被告迄未依內政部71年8月12日訴願決定意旨，擬具處理意見，再層報內政部核定，爰依行政訴訟法第8條第1項規定就本件申請案提起一般給付訴訟。

又按「已公告徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。

在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。

有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：一、因作業錯誤，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。

二、公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發。

但以聯合開發方式開發之土地，土地所有權人不願參與聯合開發者，不在此限。

已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：一、因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。

二、依徵收計畫開始使用前，興辦之事業改變、興辦事業計畫經註銷、開發方式改變或取得方式改變。

三、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。

依前二項辦理撤銷或廢止徵收之土地或土地改良物，其已一併徵收之殘餘部分，應同時辦理撤銷或廢止。

但該殘餘部分已移轉或另有他用者，不在此限。

前3項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」

土地徵收條例第49條規定甚明。

不論是被告前任王玉雲市長於62年所提出之減半徵收變更計畫所應撤銷或廢止本件徵收處分，或是被告前任謝長廷市長於93年所提出之遷建果菜市場撤銷徵收發還或專案讓售計畫，甚至依現任陳菊市長於98年所提出之遷建楠梓果菜暨肉品市場撤銷徵收發還土地計畫，足見被告應依土地徵收條例第49條規定辦理撤銷或廢止徵收，卻一再延宕，遭監察院糾正，原告據此請求撤銷或廢止徵收，收回土地，亦於法有據等情。

並聲明求為判決：㈠確認被告61年7月11日公告核准徵收處分無效。

㈡確認被告105年5月11日公告執行徵收處分無效。

㈢被告應將原告申請收回如附表四被徵收土地事件，移送內政部逕行核定。

四、被告則以：

(一)原告訴之聲明「被告應准予原告收回被徵收土地」，與行政訴訟法第5條第1項要件不合，並非適法：１、依土地法第219條第1項、第2項規定，土地徵收條例公布施行前公告徵收之土地，經直轄市或縣（市）政府依規定程序報請原核准徵收機關核定者，無須經內政部土地徵收審議小組審議（參內政部89年6月2日函意旨），是土地徵收條例公布施行前公告徵收之土地，被徵收地原所有權人聲請照價收回其土地，亦應由原核准徵收機關核准。

被告前向臺灣省政府申請高雄市民族一路果菜市場土地，於61年（2次）、73年、78年分區徵收，其中61年第1次徵收案，係徵收如附表二所示之人名下所有坐落大港段80-149、72-1等地號共22筆土地，此經臺灣省政府於61年6月3日令核准照案徵收，被告旋於同年7月11日公告核准徵收，同日個別通知原所有權人具領徵收補償金，所有權嗣亦移轉登記完畢，惟因部分原地主拒領，被告乃於61年9月23日將遭拒領之補償金提存於臺灣高雄地方法院。

嗣如附表三所示之人，於70年9月14日向被告申請發還土地，其主旨為「為申請發還民國61年間遷建果菜市場征收私有土地惟其中未依核准計劃實行使用部份請依土地法第219條有關規定發還原地主並依程序辦理變更地目保全私有權益」，惟經核對申請人名單，其中戴金振、張柯罔市並非原所有權人，縱其等於申請理由中主張係徵收前自吳張雪妹受讓土地，然被告辦理徵收當時係以登記名義人為徵收對象，至登記名義人與他人間實質私權紛爭如何，均與被告無涉，亦不影響徵收效力，是戴金振、張柯罔市固有提出收回請求，惟其等實非被徵收土地原所有權人，與土地法第219條第1項所定申請人身分要件不合。

２、被告所屬原建設局（下稱建設局）承辦後，由被告以70年12月23日函否准；

嗣部分原申請人，提出訴願，內政部訴願決定以「申請收回被徵收土地事件，應由土地所在地市縣地政機關受理」為由，撤銷原處分，移還被告所屬原地政處（下稱地政處）另作適法之處分。

地政處收受上開訴願決定後，函請建設局勘查徵收後使用狀況，依勘查結果，除尚約有二分之一為原業主等佔用而無法使用外，另二分之一已依計畫完成使用，是被告已部分使用被徵收土地，其餘係因原業主佔用而不能使用，並非被告不為使用。

另本案部分原地主拒領徵收補償費，並不斷陳情提高補償費，經多次協商及首長會報決定：「依原地主要求，若不能發還，則希望參照現在公告現值由本府作合理補償」，地政處乃於71年11月19日高市府地四字第29233號函(下稱被告71年11月19日函)將「申請發還未使用土地及提高地價補償費」一案，函請內政部查照併請轉陳行政院核定。

惟內政部以71年12月21日71台內地字第127351號函(下稱內政部71年12月21日函)覆被告，本案關鍵在原土地所有權人得否依土地法第219條收回被徵收土地，無涉能否重新發給地價補償問題，至需地機關是否實行使用，請被告查明：「一、原所有權人有無阻撓需地機關實行使用？二、前開土地是否為徵收事業所必須使用？」並請逕依內政部66年1月17日函規定辦理等語，是內政部僅明確否准「重新發給地價補償」之提案，惟就「是否准予申請人收回被徵收土地」部分，未作明確之准駁。

被告收受上開內政部函覆後，即請建設局多次召開協調會、研擬處理方案，然因各方意見不一，未有共識；

被告經確認需地機關有全部使用被徵收土地之必要，且已部分使用，復因高雄市議會於72年作成決議：「如果菜市場需繼續使用，應請市政府從優加以救濟，以免地主及住戶受損。」

故後續商討均以「是否以發放特別救濟金為補償？救濟金如何計算？」為主軸；

而被告於75年間按高雄市議會決議，依72年7月1日公告現值計算，編列特別救濟金合計111,257,451元，於77、78年間發放67,164,921元（已發放金額比例占61.99%），部分土地、地上物原所有權人仍拒領特別救濟金，剩餘44,092,530元仍保留迄今。

３、內政部未就「是否准予申請人收回被徵收土地」作明確之准駁，已如前述，是除原申請人張柯罔市及戴金振之繼承人，其餘原告依據70年申請事件進行救濟，然渠等未先向訴願機關即行政院提起課予義務訴願，逕行提起課予義務訴訟，有違訴願先行原則，其起訴即屬不備要件。

至其餘原告即張柯罔市及戴金振之繼承人張忠清、張金堃、張振烽、張翠玫、張瓊芬（被繼承人張柯罔市），及原告戴文雄、戴義雄、戴彩雲、戴麗鈴（被繼承人戴金振）共9人，既非原地主之繼承人，自無依土地法第219條第1項規定請求收回被徵收土地之權利，則渠等提起本件訴訟顯非適格。

４、申請收回被徵收土地，應由原核准徵收機關即內政部核准，被告並無准駁之權，原告等向被告提起本件訴訟，被告機關顯有錯誤。

被告並非原核准徵收機關，被告61年7月11日公告亦非行政處分。

此外，原告主張被告係本件61年6月徵收案作成核准處分之機關，惟復肯認被告並無核定收回被徵收土地申請之權，而依此可推論原告亦認被告並非「原核准徵收機關」，其前後主張顯有矛盾，無足可採。

(二)原告變更後訴之聲明「確認被告於61年7月11日公告徵收原告土地之處分無效」「確認被告於105年5月11日公告拆遷原告房屋之處分無效」，亦非適法：１、原告提出「公民告知書」、「訴願書」，以證補足行政訴訟法第6條第2項請求確認無效先行要件云云，惟查，上開規定之意，係為使原處分機關得先行自行檢視處分是否違法，然原告係逕向「訴願機關（即被告）」提起訴願，非向「原處分機關（即被告所屬農業局）」請求確認處分無效，仍非得使「原處分機關」先行自我檢視處分效力，故於法無明定下，原告等自不得逕謂得以提起訴願之方式，補正請求確認之先行要件，否則，行政訴訟法第6條第2項規定即成贅文，遑論原告等上開訴願文件所列訴願人並未涵蓋本件全部原告，仍不得謂有補正程序瑕疵。

如附表一所示編號1至19之原告雖於起訴後與訴外人賴政發等人於105年8月12日以「訴願暨公民告知書」提起訴願，惟經被告高市府法訴字第10531001600號就關於其所提「原處分機關於105年5月11日公告拆遷原告房屋處分無效」部分為不受理決定，難謂已踐行確認行政處分無效訴訟之先行程序。

２、被告於61年間就附表二所示之人名下所有坐落大港段72-1等地號共22筆土地辦理徵收，依44年3月19日公布施行之土地法第223條第1項規定，本件徵收土地經臺灣省政府以61年6月3日令准照案徵收，原處分機關為臺灣省政府，被告於同年7月11日為週知核准徵收結果所作公告，核其性質僅屬「通知」，不生公法上權利義務變動之效果，並非行政處分。

又從被告105年5月11日函公告主旨及拆遷公告事項，，可知農業局係就地上牴觸物公告週知，請牴觸戶配合清查，並預知地上物將於3個月後進行拆除，並未因此賦予牴觸戶限期拆除及限期拆遷之特定公法上行為義務，自非行政處分。

此外，原告起訴狀係先以土地法第219條規定請求收回被徵收土地，而唯有土地徵收合法有效，始有土地法第219條規定適用之餘地，足資證明原告亦承認徵收處分係合法有效；

是以，原告自認徵收處分合法在前，嗣追加第1項訴之聲明，請求確認「被告依合法徵收處分所為之徵收公告」無效，不僅前後主張矛盾，其追加確認聲明亦屬無據。

３、原告等主張被告就系爭土地核准徵收以61年7月11日公告在案，惟遲至62年11月14日辦理提存手續，早已逾土地法第233條公告期滿15日之規定部分：依最高行政法院104年度判字第395號判決意旨及依89年2月2日公布施行之土地徵收條例第20條第3項亦規定：「需用土地人未於公告期滿15日內將應補償地價及其他補償費額繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該徵收案從此失其效力。

但有下列各款情形之一者，不在此限：…三、應受補償人拒絕受領或不能受領者。」

綜合上開判決意旨及法律規定，可知土地法第233條所定「15日」係「發給期限」，而非領取期限，且補償機關使之處於隨時可受領之狀態，即合於「發給」。

查被告自收受臺灣省政府61年6月3日令准予徵收之命令，旋於61年7月11日公告並於同日各別通知土地原所有權人領取地價、地上物補償金，是被告已依規定，於15日內通知法律上之領取權人，使之處於隨時可領取補償金之狀態，嗣經部分原所有權人領取、部分拒領，被告復於61年9月23日就拒領部分款項向臺灣高雄地方法院辦理提存，並無違反土地法第233條規定。

４、原告等主張前市長王玉雲已承諾減半徵收，經被告報請省政府同意辦理減半徵收變更計畫在案，故徵收處分早已失其效力部分：被告於62年7月5日召開「高雄市果菜市場遷建小組第1次會議」，作成結論略以：25位原所有權人應全部（百分之百）提出同意書，簽章同意請被告提都市計畫委員會申請變更用途，以為日後申請市府重劃土地分配依據；

惟原地主嗣後未依協議提出同意書，被告乃以69年12月8日高市府建六字第29626號函通知地主：「台端等屢次陳情發還本市果菜市場部分用地一案，為變更都市計畫需要，本府建設局曾以69年10月2日69高市府建設六字第18969號函請劉仙賜等地主代表於69年10月15日以前，將各該地主（百分之百）切結書逕送該局憑辦，現已超過50天，茲再延限至12月15日以前送達，逾期不再受理，請勿自誤。」

等語。

被告復於62年12月3日召開「高雄果菜市場用地減半徵收土地問題座談會」，依主席結論：「各地主提出意見應以先變更都市計畫再辦重劃，但因變更都市計劃最後決定是中央，本府無法保證，但必盡力爭取……各地主接到紀錄後即應提出同意書……。」

及市長批示：「……如地主硬要求保證，本府未便同意。」

等語，是當時原地主提出請求變更都市計畫、減半徵收，被告請原地主應提出同意書作為被告向中央主管機關申請之依據，並僅承諾盡力爭取，被告前代表人並未保證必然依此為之。

嗣原地主來文請求延期至70年3月20日以前答覆，經建設局同意照辦，惟仍重申「惟另請在本(3)月20日前將陳情書及切結書送局之期限答覆本局，否則仍依原會議結論規定執行，請查照。」

等語。

惟最終仍未獲全部原地主同意。

綜上，被告已多次應原地主要求延長收受同意書期限，並在每次文末載明「逾期不再受理、將依原徵收計畫使用」等語，然原地主仍未能依約提出全部同意及切結，是該協議係因未獲得全部原地主（百分之百）之同意及切結而未能遂行，則被告自得依原徵收計畫進行。

(三)次查：１、按「土地法第219條所稱『實行使用』，指照原核准計畫實際使用該項徵收之私有土地或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，如從事建築裝置機械等情事。

而需地機關是否已於徵收完畢1年後實行使用之認定，應以該項徵收土地之整體為準，而不能仍按徵收前之個別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據，如遇所有權人對於需用土地人實行使用加以阻撓者，則在其阻撓行為終止前，要亦不能認定需用土地人不實行使用。」

（行政院53年6月30日台內字第4534號函釋意旨、內政部87年12月8日台內地字第0000000號函釋意旨、司法院釋字第236解釋、行政法院68年判字第52號判例意旨參照）。

查地政處於收受撤銷原處分之訴願決定後，即函請建設局勘查徵收後使用狀況，依勘查結果，除尚約二分之一為原業主等佔用而無法使用外，另二分之一已依計畫完成使用，是需地機關已部分使用被徵收土地，其餘係因原業主佔用而不能使用，並非不為使用，已如前述，是依上開行政院、內政部函釋、司法院解釋及行政法院判決意旨，本件並無土地法第219條第1項第1款「未依徵收計畫開始使用」之情事。

２、退萬步言，本件61年6月徵收案縱有土地法第219條第1項第1款得申請收回情事，惟依當時施行之土地法第219條規定，被徵收人於需地機關徵收完畢1年後不實行使用時，始得申請收回被徵收土地，綜觀35年3月23日修正公布土地法第219條規定及62年8月28日修正公布都市計畫法第83條規定，可知都市計畫法第83條第1項規定，僅係排除土地法第219條「於徵收完畢1年後不實行使用者」之請求權起算時點，除此之外二法規並無差異。

本件61年6月徵收案，於61年6月3日核准徵收、61年9月23日提存徵收補償費完畢，是依當時施行之土地法第219條，被徵收人於需地機關徵收完畢1年後不實行使用時，得申請收回被徵收土地，故倘被告於62年9月23日前未實行使用時，則被徵收人得自62年9月23日起發生收回被徵收土地請求權。

惟查，都市計畫法第83條於62年9月6日增訂施行，故倘被徵收人自62年9月23日起發生收回被徵收土地請求權，依都市計畫法第83條第1項規定，被徵收人之請求權消滅時效，應自系爭61年6月徵收案呈經核准之計畫期限起算，而本件徵收計畫期限，依徵收計畫書十三、丙：計畫進度，分為2期，最終期限為「61年底」即61年12月31日，從而，若被告於61年12月31日前均未施行使用被徵收土地，致被徵收人發生收回被徵收土地請求權，其消滅時效應自61年12月31日起算。

至收回被徵收土地請求權消滅時效，依行政法院74年判字第761號判決、77年判字第1224號判決意旨，均認應類推適用民法第380條關於買回5年期間規定，從而，申請人於70年9月15日提出收回申請，業已罹於5年時效；

又公法上請求權之消滅時效係採「權利消滅主義」，時效完成時請求權當然歸於消滅，並非如民法上請求權係採抗辯發生主義，併予敘明。

(四)本件遭佔用部分，經被告於強制拆除前辦理再次協調，絕大部分佔用住戶、地主均已同意被告最後之特別救濟金計算方式及安置辦法，其中亦包含本件部分原告；

遭佔用部分，目前僅剩少數已承諾自行搬遷之建物使用人，經被告同意暫緩拆除佔用建物，其餘均已強制拆除完畢，而果菜市場亦早已預訂發展為多功能用地，不僅將地上物拓展成為空間更大、統一攤位規劃之室內批發市場，地下空間亦將設置為滯洪池，以紓解附近區域長年來每逢大雨便因排水溝宣洩不及所生淹水困擾，設計圖均已確定，是本件徵收用地確有全部使用之必要。

(五)關於原告追加訴之聲明「請求被告將原告的申請案送請內政部核定」部分：１、從被告70年12月23日函文否准收回被徵收土地申請之理由，已足徵被告當時已表明被徵收土地部分遭原地主占用，致需地機關無法實行使用，且因需地機關必須依徵收計畫興建第二期工程，限期請原地主自行遷離等情。

至於內政部71年8月11日訴願決定，命被告應依內政部66年1月17日函釋為之，並撤銷原處分。

是以，內政部於審理申請收回被徵收土地訴願案時，即已知悉被告係認被徵收土地已照核准計畫開辦實行使用，惟部分土地遭原地主及使用人佔用，並因被告有使用全部徵收土地之必要，故於文末另請申請人在71年3月31日前自行遷離。

２、被告收受內政部撤銷訴願決定後，即交由地政處辦理，並將「『申請發還未使用土地』及提高地價補償費」一案，以71年11月19日函請內政部查照併請轉陳行政院核定，並已詳細說明不符收回規定之理由，足證被告所屬地政處已依上開內政部66年1月17日函釋意旨，另行勘察被徵收土地現況（即二分之一土地已依計畫完成使用，另二分之一因遭原地主占用阻撓需地機關實行使用，惟仍符合53年台內字第4534號令釋所指「已整體實行使用」），並擬具「申請人之申請與土地法第219條規定不符」之處理意見，一併呈報內政部，是被告已完成當時法令所訂之勘察、轉報義務，無任何怠為情事。

內政部收受上開函文後，以71年12月21日函覆被告，關於「申請發還未使用土地」乙節，僅請被告查明：「一、原所有權人有無阻撓需地機關實行使用？二、前開土地是否為徵收事業所必須使用？」未為任何准駁處分；

然內政部請被告查明事項，被告實均已於71年11月19日高市府地四字第29233號函說明在案，故被告雖未再另行呈報查明結果，內政部嗣亦未命被告補正，可知被告前轉報內容已足供內政部判定是否核准。

３、末查，被告於74年12月31日就同一申請收回被徵收土地事實，函請行政院核釋「發放特別救濟金是否可行？」內政部以75年2月7日台(75)內地字第378066號函說明：「……惟該項輔導金或救濟金既為需地機關因急需取得用地而支付，則宜於徵收當時連同徵收補償地價即其他補償費一併發給，始屬允當。

……而有一半土地仍為原所有權人佔用拒絕遷讓，係屬私權問題，應由該市政府本於職權逕行協調處理，如協調不成再循司法途徑謀求解決。」

等語，行政院亦僅以75年3月5日台75內字第4251號函請被告照內政部上開會商結論辦理，是內政部及行政院均認原所有權人占用部分被徵收土地僅屬私權問題，仍未就申請收回被徵收土地事項多加置喙，亦未再向被告詢問查明結果。

綜上，被告已呈報勘察結果暨會勘附件，並擬具處理意見，足供內政部自行判定申請人之申請有無理由，是被告已完成受理申請後之處理義務，無任何怠為情事，該申請案經被告轉報內政部，內政部迄今未為任何准駁決定，要不能認係被告怠為處分。

(六)原告主張被告61年7月11日公告未記載土地法施行法第55條所定事項部分：１、依公文程式條例第8條、第10條規定，行政機關擬具公文應簡淺明確，其餘相關文件得以附件為之。

被告61年7月11日公告第4項記載：「附貼征收土地地籍圖地價補償清冊地上建築物補償清冊各乙份」等語，足證土地法施行法第55條所列公告事項資訊，被告均以檢附地籍圖、補償清冊為附件之方式，一併公告在案，其中「本市○○市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號、持分、原所有權人等資訊，至原告等爭執未記載補償費額部分，此依「本市果菜市場遷建工程用地地價補償清冊」記載「每坪單價410元」觀之即明，是原告等以徵收用地清冊查無補償費額之記載，主張公告違法云云，洵屬無稽。

另原告主張徵收費單價自「每坪200元」事後塗改為「每坪410元」乙節，查被告就61年12月核准徵收案之土地，原訂以收購方式辦理，補償費係以每坪200元計算，惟南和興股份有限公司等地主嗣亦拒領補償費，而其餘即本件61年6月徵收案之地主，經多次協調均無達成共識；

嗣於61年7月20日果菜市場遷建用地地價補償協議會，到場地主徐登科、何政延、南和興股份有限公司同意依當時公告現值即每坪410元補償，被告爰將61年6月核准徵收案之補償費，重新以公告現值即每坪410元計算。

最終補償清冊之單價確為「每坪410元」，被告亦係以此數額辦理提存，況被告提高補償費單價係有利於原所有權人之行為，原告等據此主張被告61年7月11日公告無效，顯係欠缺權利保護必要。

２、末依土地法第227條第3項規定：「土地權利利害關係人對於第1項之公告事項有異議者，應於公告期間內向直轄市或縣 （市）地政機關以書面提出。」

自被告送達被告61年7月11日公告後，原告從未以前開事由對該公告提出書面異議，於事隔近45年後，以公告內容違反土地法施行法第55條規定為由主張公告無效，無足為採等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有臺灣省政府61年6月3日令、被告61年7月11日公告、行政法院71年度判字第1441號判決、70年9月14日申請書、被告70年12月23日70高市府建六字第031742號函、內政部71年8月12日訴願決定書、被告71年11月19日函、內政部71年12月21日函、被告農業局105年5月11日公告附卷（本院卷一第207-208、209-240、427-429、213-225、227-228、141-142頁）可稽，應堪認定。

茲應審究者為原告請求確認被告61年7月11日公告核准徵收處分無效、105年5月11日公告執行徵收處分無效，及請求被告應將原告申請收回被徵收土地事件移送內政部核定，是否有據？分述如下：甲、關於原告請求確認被告61年7月11日公告核准徵收處分無效部分：

(一)按「(第1項)確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

(第2項)確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」

行政訴訟法第6條第1項及第2項所明定。

(二)關於原告於提起確認被告61年7月11日公告(該公告見本院卷一第209-210頁)核准徵收處分無效之訴，是否符合行政訴訟法第6條第2項規定應先向被告請求確認其無效而未被允許之程序要件？查，確認行政處分無效訴訟並無起訴期間之限制，其先行程序核與撤銷訴訟、課予義務訴訟之先行訴願程序，有訴願期間之限制，且若逾期訴願者，將使行政處分發生形式存續力者，並不相同。

故確認行政處分無效之先行程序，其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效，因此此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認行政處分無效、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認其並非無效為已足。

例如曾經訴願程序經原處分機關審查者，即不能認為未踐行此種行政程序(最高行政法院104年度裁字第1441號裁定參考)，本件原告雖未於起訴前先向被告請求確答被告61年7月11日公告無效與否，惟本於同一原因關係之共同原告旋於起訴後就此向被告提出訴願及公民告知書請求被告加以確認，被告雖未另行答覆，惟於本案答辯時已明確表示並無原告所稱無效情事，並就原告之訴願為不受理決定，為兩造所不爭，故應認原告已經補正其提起確認行政處分無效訴訟之先行程序。

(三)惟按提起確認行政處分無效之訴，其起訴要件須以行政處分為對象，且實體上必須該行政處分有行政程序法第111條規定之事由，即：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。

二、應以證書方式作成而未給予證書者。

三、內容對任何人均屬不能實現者。

四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。

六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

七、其他具有重大明顯之瑕疵者。

」始能獲得實體勝訴判決。

又無效之行政處分與非行政處分意義不同，行政處分無效，因我國採重大明顯瑕疵說，故行政機關作成之行政處分如具有重大明顯之瑕疵時，為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果；

至於一行政行為如非重大明顯瑕疵，僅未對外直接發生法律效果，即不具規制效力，則為非行政處分，而非無效之行政處分。

(四)次按行為時(即35年4月29日修正條文)土地法第222條規定：「征收土地為左列各款情形之一者，由行政院核准之。

一、需用土地人為國民政府五院及其直轄機關省政府或院轄市市政府者。

二、舉辦之事業屬於中央各院部會直接管轄或監督者。

三、土地面積跨連兩省以上者。

四、土地在院轄市區域內者。」

第223條規定：「征收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之。

一、需用土地人為省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。

二、舉辦之事業屬於地方政府管轄或監督者。

省政府為前項核准時，應即報請行政院備查。」

第224條規定：「征收土地，應由需用土地人擬具詳細征收計畫書，並附具征收土地圖說及土地使用計畫圖，依前2條之規定分別聲請核辦。」

第225條規定：「行政院或省政府於核准征收土地後，應將原案全部令知該土地所在地之該管市縣地政機關。」

第227條規定：「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准征收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。

前項公告之期間為30日。」

第236條規定：「征收土地應給予之補償地價補償費及遷移費，由該管市縣地政機關規定之。

前項補償地價補償費及遷移費，均由需用土地人負擔，並繳交該管市縣地政機關轉發之。」

可知依行為時土地法第223條所為之徵收，其由需用土地人省轄縣市政府提出申請者，係由臺灣省政府代表國家核准徵收土地，再由該管縣市政府執行。

而臺灣省政府作成核准徵收標的後，通知縣市政府請其辦理公告徵收及通知手續，此時臺灣省政府所為核准之徵收處分始對外發生效力；

縣市政府僅得將臺灣省政府核准徵收之內容為通知及公告，核僅在執行中央主管機關所為徵收土地之行政處分，並無變更臺灣省政府所為徵收處分內容之權力。

至縣市政府於公告中載明徵收之土地或土地改良物其應補償之費額，始屬縣市政府本身基於臺灣省政府核准徵收處分，依法所為評估該徵收標的補償費之行政處分。

故依行為時土地法第223條所為之徵收及第236條所為之補償，分屬不同之行政處分，各有其權責機關，前者在於臺灣省政府而後者則係該管縣市政府。

又高雄市原為省轄市，68年7月1日升格為直轄市，復依「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」，原臺灣省政府自87年12月21日裁撤，並改組為「行政院派出機關」之臺灣省政府，為配合臺灣省政府功能業務與組織調整，故有關原經臺灣省政府核准徵收之業務，在87年12月21日之後始改由內政部承受，在此之前，並不影響原核准徵收機關仍為臺灣省政府。

(五)本件因為原告確認無效之標的究為臺灣省政府之核准徵收處分或被告61年7月11日公告有所不明，經本院加以闡明，原告仍認為本件係由被告作成徵收處分，故其訴請「確認被告61年7月11日公告核准徵收處分無效」之真意，確定係以高雄市政府為被告而不是承接臺灣省政府徵收業務之內政部，且確認之標的為被告61年7月11日公告等情，業據原告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳明(本院卷三第26頁)，則因本件當時係由臺灣省政府以61年6月3日令(見卷一第207-208頁)核准徵收，故臺灣省政府61年6月3日令始為核准徵收之行政處分，至於被告61年7月11日公告僅係執行臺灣省政府核准之徵收案，而通知土地所有權人並公告週知之觀念通知，並非行政處分。

被告既非徵收行政處分之行政機關，即非徵收行政行為之當事人，所為之61年7月11日關於週知所有權人本案業經臺灣省政府61年6月3日令核准徵收之通知，並非行政處分，無從成為確認行政處分無效訴訟之對象。

因此，原告認為被告61年7月11日公告關於將臺灣省政府61年6月3日令核准徵收週知土地所有權人部分為行政處分，應屬對法令之誤解，並非可取，其就此部分提起確認行政處分無效之訴，即與行政訴訟法第6條第1項確認行政處分無效之訴之要件不符，而不合法。

(六)再者，原臺灣省政府61年6月3日令核准本案土地徵收之處分，業經土地被徵收人提起訴願、再訴願及行政訴訟，均遭駁回確定等情，詳如事實概要欄所述，並有內政部70年12月16日70台內訴字第51587號訴願決定、行政法院71年度判字第1441號判決附卷可證(本院卷一第177-181頁、第427-429頁)，則上開徵收處分已確定。

又行政訴訟法第6條第1項所稱行政處分無效，依行政程序法第111條規定，有其所指之特定情形，又依同法第110條第4項規定，無效之行政處分自始不生效力，顯與行政處分原屬有效，之後因其他事由而失其效力之情形有別。

故關於原告等主張被告未依行為時土地法第233條規定，於公告期滿後15日內發給被徵收土地應補償之地價，其徵收土地核准案失其效力乙節，查徵收補償費未於徵收公告期滿15日內發給完竣，徵收案從此失其效力，司法院院字第2704號、釋字第110號解釋甚明，所稱「從此失其效力」，明示失其效力從此時開始，係指向後失效而言。

無效係指法律行為自作成之日起即不生效力；

失其效力則指法律行為作成時已發生效力，僅因嗣後特定事由，而使其效力向（特定事由發生後）將來喪失效力。

土地徵收補償費未於公告期滿後15日內發給，致徵收處分失其效力之意義，與徵收處分無效之情形不同。

原告以被告未依限發給補償費完竣，主張徵收失效而對被告提起確認行政處分無效之訴，依上開說明，係對法律之誤解，並非可採。

此外，土地徵收條例第49條之撤銷或廢止徵收，係指徵收處分有效，惟因發生該條所規定之撤銷或廢止事由，而得由原核准徵收機關加以撤銷或廢止原徵收處分，其效力亦係向後發生，與行政處分無效為自始不生效力有別，並且土地徵收條例第49條之撤銷或廢止事由，亦與行政程序法第111條所定行政處分無效之要件無涉，原告執該規定向被告提起本件確認無效之訴，亦屬無據。

又原告並未舉出被告61年7月11日公告有何具備行政程序法第111條所列無效事由之事證，則原告對之提起確認行政處分無效訴訟，顯於法不合。

末因本件核准徵收機關為原臺灣省政府，並非被告，雖於精省後，其徵收業務由內政部承接，惟關於原告提起確認無效訴訟誤列被告機關者，行政訴訟法第107條第2項規定並未課予法院命原告補正之義務，況且本院已如前述行使闡明權，原告訴訟代理人明確表示係以高雄市政府為被告並以被告61年7月11日公告為對象提起確認被告61年7月11日公告核准徵收處分無效訴訟，本院自應尊重當事人於訴訟上之處分權，尤其被告61年7月11日公告關於將原臺灣省政府61年6月3日令核准徵收處分週知土地所有權人部分，既非行政處分，而不合提起確認行政處分無效之訴之要件，則本院亦無因原告以補償費未於法定期限發放完竣作為其提起確認行政處分無效訴訟之理由，再命原告補正被告為內政部之必要。

至於原告是否仍得依其他行政確認訴訟種類或民事訴訟程序，訴求救濟，另屬他事，不影響原告此部分訴訟並非適法，應予駁回之結論。

乙、關於原告請求確認被告105年5月11日公告執行徵收處分無效部分：

(一)被告105年5月11日公告(本院卷一第141-142頁)之由來，乃因被告為執行已有形式確定力之原臺灣省政府61年6月3日令核准徵收系爭土地之行政處分，而對原告等人公告：「主旨：本市公有土地(三民區建民段725……)、國有土地(三民區建民段723……)地上物牴觸物清查公告。

……公告事項：一、查本建物……及地上物係於76年『果菜市場用地收回補償』救濟金發放範圍，現今考量都市發展、治災防洪及市場營運需求，將取回該用地進行市場擴建工程之開闢，工程範圍內上述台端設籍之牴觸物，本府有關單位將依規定辦理各項救濟及拆除作業，請台端配合辦理清查作業，其配合事項如下：㈠清查時間為105年5月11日起至105年6月30日止。

㈡請牴觸戶檢送相關證明文件，……以便造冊核算搬遷補助費。

……。

二、本地上物預定於3個月後拆除，請預作搬遷準備。

……。

四、公告地點：各違規建築物及地上物……。」

，核其性質，乃被告請原告及地上住戶預作搬遷準備，所為執行徵收處分之限期原告等人自動履行之通知，並非對原告發生法律效果之另一行政處分，既非行政處分，無從成為確認行政處分無效訴訟之對象，原告對之提起確認無效訴訟，與行政訴訟法第6條第1項要件不符，並非合法。

(二)退而言之，原告並未舉出且本院亦查無被告105年5月11日公告有何符合行政程序法第111條規定之事由及證據，則原告訴請確認上開公告無效，即為無據。

原告徒以被告105年5月11日公告拆遷處分，係承繼原臺灣省政府61年7月11日公告核准徵收處分之執行而來，而原臺灣省政府之徵收處分既然違法無效，則為執行該徵收處分之被告105年5月11日公告，亦失所附麗，同屬無效云云，顯有誤會而非可採。

至於原告主張本件已逾執行期間乙節，係屬行政執行行為是否合法之範疇，並非被告105年5月11日公告本身無效與否之問題，原告以此主張被告105年5月11日公告無效，亦屬誤解，而非可取。

從而，原告請求確認被告105年5月11日公告執行徵收處分無效，於法不合，應予駁回。

丙、關於原告請求被告應將原告申請收回如附表四所示被徵收土地事件，移送內政部逕行核定部分：

(一)按「被徵收之土地，除區段徵收及本條例或其他法律另有規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起20年內，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第219條之規定：一、徵收補償費發給完竣屆滿3年，未依徵收計畫開始使用者。

二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。

三、依原徵收計畫開始使用後未滿5年，不繼續依原徵收計畫使用者。

該管直轄市或縣（市）主管機關收受申請後，經查明合於前項規定時，應報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於6個月內繳還原受領之補償地價及地價加成補償，逾期視為放棄收回權。

……。」

固為89年2月2日公布施行之土地徵收條例第9條所規定。

惟同條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」

準此，有關土地徵收條例公布施行「前」公告徵收之土地，原土地所有權人申請收回之案件，仍依施行前之規定辦理，僅於土地徵收條例施行「後」公告徵收之土地，始依89年2月2日制定公布之土地徵收條例辦理。

(二)查，系爭土地係由被告依當時土地法第223條報請原臺灣省政府以61年6月3日令核准徵收，此觀原臺灣省政府61年6月3日令即明(本院卷一第207-208頁)，故系爭土地為土地徵收條例施行前公告徵收之土地，且本件係於70年9月14日提出收回土地之申請，則原告及其被繼承人依據當時土地法第219條規定為請求權依據，自屬正確。

(三)按「征收私有土地後，不依核准計劃使用，或於征收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原征收價額收回其土地。」

行為時土地法第219條所明定。

而有關申請收回被徵收土地事件之處理程序，主管機關規定如下：１、本案申請當時土地法對於收回被徵收土地，尚未有如78年12月29日修正土地法第219條所明定之程序規範(由該管市、縣地政機關受理，再層報原核准機關核定)，故主管機關內政部為執行當時土地法第219條規定作成66年1月17日函釋：「依土地法第219條規定……此項申請收回之受理機關，依土地法第3條規定之意旨應為土地所在地之市縣地政機關。

該管地政機關於受理申請時應即查明原核准徵收計畫會同原申請徵收機關勘察實際情況並擬具處理意見，轉報原核准徵收機關核定之。」

。

２、其後土地法219條於78年12月29日修正：「(第1項)私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。

二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。

(第2項)市、縣地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於6個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」

89年1月26日再修正為：「(第1項)私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。

二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。

(第2項)直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於6個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」

。

３、內政部為執行78年12月29日修正土地法第219條規定，於82年4月9日發布（82）台內地字第0000000號函釋(下稱內政部82年4月9日函釋)：「依土地法第219條第2項規定，該管市、縣地政機關於受理申請收回土地如經查明合於同條第1項規定時，應層報原核准徵收機關核定，應無疑義。

至市、縣地政機關於受理後，會同相關單位實地勘查，認與規定不符，擬駁回申請者，衡諸土地法第219條之立法意旨，仍應擬具處理意見，轉報原核准徵收機關核定。」

。

４、土地徵收條例公布後，內政部89年6月2日函釋：「主旨：有關土地徵收條例公布施行前公告徵收之土地，原土地所有權人依土地法第219條規定申請收回之案件，其程序應如何處理乙案，請查照。

說明：查土地徵收條例第61條規定：『本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。』

是有關土地徵收條例公布施行『前』公告徵收之土地，原土地所有權人依土地法第219條規定申請收回之案件，依上開規定，仍依施行前之規定辦理，故市、縣地政機關受理該申請後，應依本部82年4月19日台（82）內地字第0000000號函規定會同相關單位實地勘查並擬具具體處理意見層報原核准徵收機關，由原核准徵收機關依土地法第219條之規定逕行核定，無須經本部土地徵收審議委員會審議。

至於土地徵收條例施行『後』公告徵收之土地，如原土地所有權人依土地徵收條例第9條規定申請收回土地，經該管直轄市或縣(市)主管機關查明符合規定，並擬具處理意見到本部者，始依規定送本部土地徵收審議委員會審議後核定之。

」。

５、嗣最高行政法院91年10月份庭長法官聯席會議決議：「依土地法第219條第1項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣(巿)地政機關聲請。

該管直轄巿或縣(巿)地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。

如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣(市)地政機關為處分機關。

至依同法條第2項規定，該管直轄巿或縣(巿)地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣(巿)地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第13條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關。」

。

６、內政部為避免轄市或縣(市)機關作法不一，再於92年5月7日作成台內地字第0920006230號函釋(下稱內政部92年5月7日函釋)：「主旨：按有關各類土地徵收案件之原行政處分機關應如何認定乙案……。

說明：……二按行政程序法第96條第1項第6款規定，行政處分以書面為之者，應表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。

是以有關人民可能提起行政救濟之各類土地徵收案件，其原處分機關為何，以土地徵收涉及民眾權益甚鉅，為避免因行政救濟之教示記載錯誤，導致人民提起救濟案件之處理時程在移轉管轄過程中秏費時日，前經本部函報請行政院就涉及土地徵收之案件釋示，案經該院秘書處以首揭號函檢送『各類土地徵收案件之原行政處分機關如何認定』一案研討會會議紀綠在案(如附件)，請查照參考，合先敘明。

三又爾後貴府於受理原土地所有權人申請收回土地案件時，請確實依本部82年4月19日台(82)內地字第0000000號函釋及土地徵收條例施行細則第9條規定之程序辦理。

……。

附件：『各類土地徵收案件之原行政處分機關如何認定』案研討會會議紀錄……會議結論：依各土地事件類型分述如次：……五、申請收回被徵收土地事件：申請人依土地徵收條例第9條第1項規定申請收回被徵收土地者，依同條第2項及其施行細則第9條規定，係由原核准徵收機關為核定，原行政處分機關為原核准徵收機關。

惟依土地法第219條第1項規定申請收回被徵收土地之情形，前經本院訴願審議委員會第1467次會議，除決議依最高行政法院91年度10月份庭長法官聯席會議決議辦理外，並以該決議以直轄市或縣(市)地政機關對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，經初步審查結果，認與規定不合，得作成否准之決定，為原行政處分機關，與內政部82年4月19日台(82)內地字第0000000號函作成該管市、縣地政機關受理申請收回土地認與規定不符，擬駁回申請者，仍應擬具處理意見，轉報原核准徵收機關核定之解釋，容屬有間，為期事權明確，業檢附前開最高行政法院函及決議影本一份，經本院第一組轉由內政部就申請收回被徵收土地事件處分機關之規定再行研酌並為妥適之處理在案。

內政部於修正土地法第219條規定前，宜通函各直轄市及縣(市)主管機關，確實依該部前開82年4月19日台(82)內地字第0000000號函辦理。

……。」

。

７、綜上，關於申請收回被徵收土地事件之處理程序，既經主管機關發布上列函釋加以規範，被告自應依該規定辦理，因此，被告除負有受理義務外，且不論其初審認為有無理由，更負擬具處理意見層報原核准徵收機關核定之公法上義務，惟因被告雖身為本件申請收回被徵收土地事件之受理機關，然並無准駁權限，故如未經人民向被告提出申請，或被告未將案件層報者，申請案件無從發動，原核准徵收機關亦無從為准駁決定，則經本院闡明後，原告將其對被告提起之課予義務訴訟，改為提起一般給付訴訟，請求被告應將原告本件申請案送請內政部核定，其訴訟類型應屬正確。

(四)為利釐清原告之請求有無理由，就本案事實經過說明如下：１、賴阿旺等人不服臺灣省政府61年6月3日令核准徵收處分，於61年7月25日向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府將該案移轉予訴願管轄機關內政部辦理。

嗣原告侯勝寶(即侯茂生之繼承人)等人再於70年3月13日不服原臺灣省政府61年6月3日令核准徵收其等系爭土地，向內政部提起訴願，並於訴願書中提及被告未依期限使用被徵收土地等情，內政部以其中關於未依限使用土地部分事屬被告權責，以70年3月27日台內訴字第12871號函移被告處理，其後如附表三所示原告侯勝寶等申請人再於70年9月14日向被告申請發還系爭被徵收土地，此有各該訴願書、內政部函文及原告等人70年9月14日申請書附卷可憑(見訴願卷二及本院卷一第213-216頁)。

２、被告以70年12月23日函否准上述申請人70年9月14日收回被徵收土地事件之申請。

劉仙賜、林聖旻(原名林國榮)、林蔡秀、黃有枰、賴阿旺、陳朝賀、薛林滿、李英興、黃健三、侯勝寶、吳清陽及蔡盧等12人不服，提起訴願(註：張柯罔市、戴金振未提訴願)，經內政部71年8月12日訴願決定撤銷被告否准收回被徵收土地申請之處分，責由被告另為適法之處分，有各該函文及訴願決定書可佐(本院卷一第217-218頁、第139頁)。

３、被告固以71年11月19日函覆內政部：「主旨：劉仙賜君等申請發還本市果菜市場徵收土地中尚未使用部分，及提高地價補償費一案，請查照轉陳核定。

說明：一、依內政部71年8月12日訴願決定……辦理。

二、……本案土地前雖經本府以62年6月21日市府地用字第051982號函及70年12月23日70高市府建6字第031742號函請原土地所有權人及使用人遷移地上物，惟並未遷移，迄今仍舊佔用，致需地機關無法使用，劉君等陳情請依土地法第219條之規定發還未使用之土地乙節，應屬不符規定。

三、本案土地補償費，因原地主拒領，早經本府提存於高雄地方法院，惟因徵收公告迄今，原地主不斷陳情、訴願及行政訴訟，乃由用地單位(本府建設局)多次協商及本府第52次首長會報決定：『依原地主要求若不能發還，仍按原徵收計畫使用，則希望參照公告現值由本府作一合理補償。』

但必須報行政院個案核准，本案是否可行？請一併轉陳行政院核定。

……。」

(本院卷一第221-225頁)４、惟經內政部以71年12月21日函覆被告：「說明：……二、本案關鍵為原土地所有權人得否依土地法第219條規定收回土地，並不涉及貴府來函說明三所敘能否重新發給地價補償問題，應請貴府就上開關鍵問題慎為查明事實，依法處理。

三、又依行政院53年6月30日台53內4534號令釋：『需地機關是否已於徵收完畢1年後實行使用之認定，應以該項徵收土地之整體為準，而不能仍按徵收前之各別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據，如遇原所有權人對於需地機關實行使用加以阻撓者，則在其阻撓行為終止前，要亦不能認係需地機關不實行使用……』本案徵收土地中尚未使用部分之原所有權人，究係有無阻撓需地機關實行使用之行為，及前開土地是否確為徵收事業所必需使用，應請貴府一併查明逕依本部66年1月17日台內地字第713416號函規定辦理。」

(本院卷一第227-228頁)。

５、被告接獲內政部上述71年12月21日函文後，認為其就本申請案業已於前述71年11月19日函陳報內政部時做說明，故後續未再針對上述申請收回被徵收土地事件為後續處分，而是改變方向朝協商方式處理，為被告所是認(本院卷二第304頁、卷三第27頁筆錄)。

茲依兩造陳報本院之資料說明後續期間兩造協商處理過程：

⑴、被告除曾於王玉雲市長任內(62年2月1日～70年6月21日)去函原臺灣省政府欲變更遷建果菜市場計畫，擬減半使用，另未使用部分，依協調會決議層報內政部核辦，且有市場用地減半以市地重劃方式發還土地之議，惟之後則以併入高雄市市場用地通盤檢討參考辦理，俟高雄市改制後再議(本院卷一第183頁、卷二第47、49、51、53、55頁)。

其後於楊金欉市長任內則以前述被告70年12月23日函覆否准發還未使用土地之申請。

⑵、許水德市長任內(71年4月19日～74年5月30日)於72年2月9日召開研商果菜市場用地協調會朝多目標使用方案討論(本院卷二第59頁)。

高雄市○○00○0○0○00○市○○○○0000號函致被告請被告依議會決議按照王玉雲市長任內協調會議發還30%與原地主或加以救濟(本院卷二第61頁)。

被告接續於72年7月6日、72年7月26日召開協調會(本院卷二第63-64頁、第201-202頁)，並於72年10月1日召開研商果菜市場用地原徵收私有土地部分擬依地主要求參照現行公告現值發放特別救濟金案會議(本院卷二第203-207頁)；

復於73年4月24日召開果菜市場用地懸案協調會(本院卷二第65-67頁)。

⑶、蘇南成市長任內(74年5月30日～79年6月18日)，於74年12月31日函行政院擬以發放救濟金解決，遭內政部否准，行政院並函請被告照內政部會商結論辦理(本院卷二第209-211頁、213-215頁、217-218頁)；

75年4月25日高雄市議會第2屆第1次臨時大會提案決議通過按72年7月1日公告現值22.5%標準發放特別救濟金(本院卷二第219-221頁)；

79年2月27日召開果菜市批發市場用地處案籌建小組第1次會議(本院卷二第71-73頁)。

⑷、吳敦義市長任內(79年6月18日～87年12月25日)，於82年6月16日召開果菜市場用地處理專案會議(本院卷二第75-77頁)；

84年7月31日、10月6日、86年4月26日、5月23日、9月24日、87年1月26日、6月18日召開研商會議(本院卷二第81-83頁、85-87頁、89-91頁、93-98頁)。

⑸、謝長廷市長任內(87年12月25日～95年12月25日)，於88年6月1日會見果菜市場北側已徵收市有基地牴觸戶會議(本院卷二第99頁)；

93年5月17日召開果批發市場北側已徵收市有基地牴觸戶會議，擬具撤銷徵收、標售、專案讓售等方案，結論為：「果菜市場搬遷後，本案土地是否可以發還或專案讓售，請本府法制局專案研議其可行性。」

(本院卷二第101-103頁)。

⑹、陳菊市長任內(95年12月25日迄今)，曾於96年8月10日函覆訴外人莊信貴、吳富雄：「主旨：有關台端建請儘速遷移高雄市果菜公司，並將懸置37年之減半徵收之土地還於民，以昭公信案，詳如說明……。

說明：……二、有關高雄市果菜市場北側已徵收市有地是否能發還原地主相關法律問題案，因目前該用地仍做果菜市場使用，且楠梓區高楠段果菜市場亦尚未完成興建；

為提供本市市民果菜需求，本案俟果菜市場遷建後，現址無公共使用計畫時，組專案小組依法處理。

」(本院卷二第105頁)。

復就民眾吳富雄陳情請依原訂計畫於99年底將果菜批發市場遷移至新址，開通覺民路銜接十全路之都市計畫道路乙事，以線上即時服務系統答覆辦理期程及原場址暨北側已徵收未使用地，將交由相關單位統籌規劃處理(本院卷二第107-108頁)；

被告農業局並曾於103年2月17日函覆訴外人吳富雄關於十全路高市果菜市場用地徵收陳情案(本院卷二第119頁)。

(五)綜上可知，如附表三所示申請人即原告侯勝寶等人於70年9月14日提出收回被徵收土地之申請雖經被告以70年12月23日否准，然此否准處分業經內政部71年8月12日訴願決定撤銷而失其效力，則原申請案依然存在未經終結。

雖被告其後就此申請案再以71年11月19日函報內政部（本院卷一第221-225頁），惟如前述，依土地法第219條申請收回被徵收土地之事件，有權准駁機關為原核准徵收機關，至於直轄市或縣市政府僅為受理機關。

本件原核准徵收機關為臺灣省政府，在該府87年12月21日精省改制為行政院派出機關前，有權核定本件申請收回被徵收土地之機關應為臺灣省政府，至於內政部是直到臺灣省政府87年12月21日精省後才因承接原經臺灣省政府核准徵收之業務方取得對此類申請事件之核定權限。

被告於71年11月19日未將本申請案層報臺灣省政府，卻報請內政部轉陳行政院核定，諒係因為被告於68年7月1日升格為直轄市，致誤認依當時土地法第222條規定，將原核准徵收機關隨被告之升格，相對變更為行政院，此外則在回應訴願機關內政部71年8月12日訴願決定之指摘，從而導致被告對本件申報案，在程序上直接向內政部陳請轉報行政院核定之誤會，反而漏未向有准駁權限之臺灣省政府層報，應可認定。

從而，被告處理本件申請案之程序即非正確。

正因如此，內政部71年12月21日函回覆被告時，即指明要求被告依內政部66年1月17日函釋意旨辦理，其意在此。

再觀被告上述報請內政部轉陳行政院核定函文內容，其起首雖說明本案申請收回之被徵收土地仍遭原所有權人及使用人佔用致需地機關無法使用，應屬不合當時土地法第219條發還未使用土地要件，但隨後緊接以本案依多次協商及被告第52次首長會報決定若不能發還土地，希望參照現行公告現值予以補償為由，陳請內政部轉陳行政院一併核定(本院卷一第221-225頁)，換言之，被告為求圓滿，並非斷然採取不准收回之意見，而是附加發給補償費之條件，則此層報，非但對象錯誤，又外加補償條件，核與內政部66年1月17日函釋意旨不符，足見內政部71年12月21日回覆被告之函文，顯非基於原核准徵收機關之地位函覆被告，故開宗明義即指出本案關鍵為原土地所有權人得否依土地法第219條規定收回土地，並不涉及被告所提能否重新發給地價補償問題，因而請被告應就關鍵問題例如本案被徵收土地尚未使用部分及該土地是否確為徵收事業所必需使用等情一併查明，確實依照內政部66年1月17日函釋規定辦理(本院卷一第227-228頁)，核其性質，僅係對被告之指導，非在踐行收回被徵收土地申請之准駁行政程序甚明。

從而，被告誤向無管轄權限之內政部陳請轉陳行政院核定，其處理程序已不正確，加以內政部當時又無權准駁，故其答覆被告之指導意見，即與本申請案應踐行之法定程序無關，其退回被告依法重辦，足見本件申請案之行政程序尚未完結，依然繫屬於被告受理狀態，可以認定。

(六)被告雖主張其既以71年11月19日函將本申請案層報內政部核定，雖遭內政部71年12月21日函退回重查，然關於內政部要求查明之事項，均經被告在71年11月19日函內說明在案，故被告無再另行陳報之必要，況且內政部未曾再命被告補正，尤其被告於74年12月31日就本申請事件可否發放特別救濟金一事函請行政院核釋，經內政部以75年2月7日台(75)內地字第378066號函表示該項救濟金既為需地機關因取得用地而支付，則宜於徵收當時一併發給，始屬允當，至於有一半土地仍為所有權人佔用拒絕遷讓，係屬私權問題，應由被告本於職權處理(本院卷二第209-211頁)，行政院亦僅告知被告依照內政部意見處理，足見行政院及內政部已就本件申請收回被徵收土地乙事詢問被告，故被告71年11月19日函已足供內政部判定准否收回，被告已無處理義務，本案仍繫屬於內政部，應由內政部處理等語。

惟查：⑴、上述被告74年間函詢行政院者是關於可否發放特別救濟金一事，與本件收回被徵收土地事件完全無關，故內政部及行政院之答覆當然與此無關，被告以之主張內政部及行政院已無意查詢被告就本件收回被徵收土地事件之處理結果，故被告已無再層報內政部之義務等語，即非可採。

⑵、被告當時應擬具處理意見層報於原核准徵收機關臺灣省政府，惟其誤向無管轄事務權限之內政部陳請轉陳行政院核定，處理程序既非正確，而遭內政部71年12月21日函將本申請案退回被告查明疑義並指導其應依內政部66年1月17日函釋規定擬具處理意見再報核定，惟被告歷任市長為求圓滿，評估後採取朝向與原告協商方式處理，詳如前述被告歷任市長任內作為甚明，故該申請案之擱置，有其待殊之時空背景，難指為應歸責於兩造、內政部、或原臺灣省政府，更難謂係內政部怠於處分。

時至如今兩造既無共識，協商無解，則關於本申請案迄至本案言詞辯論終結時歷經多年未再向權責機關層報之程序上不利益，不應歸由原告承擔，應認本申請案仍繫屬被告受理狀態中。

又適逢臺灣省政府於87年12月21日精省改制為行政院派出機關，而由內政部承接由原臺灣省政府核准徵收業務，則原告於被告表明不再協商之意向後，依據前引內政部66年1月17日等函釋意旨訴請被告應將本申請案送請87年12月21日精省後方因承接原臺灣政府核准徵收業務成為有權限核定之內政部核定，即屬有據。

況被告於本案審理中，除就內政部71年12月21日要求查明之事實為答辯外，復表明其餘認為本件不符土地法第219條收回之要件之包括申請人適格與否、有無超過申請期間，及其他事實及法律意見等實體上主張，則本件自應由被告依據前引內政部66年1月17日函釋、82年4月9日（82）台內地字第0000000號函釋、內政部89年6月2日（89）台內地字第0000000號函釋、92年5月7日台內地字第0920006230號函釋意旨所定程序，擬具處理意見，層報內政部核定，以終結本件申請案之行政程序。

從而，原告起訴請求被告應將原告申請收回如附表四所示被徵收土地事件，移送內政部逕行核定，為有理由，應予准許。

至兩造就本申請案之實體上主張有無理由，應由內政部審酌後核定，尚非本院所得論究。

(七)又一般給付訴訟係以言詞辯論終結時之事實及法律狀態為裁判基準時，因此，被告於本案言詞辯論終結後，復於106年3月3日(本院收文日)具狀表示其已於言詞辯論終結後就內政部71年12月21日函令被告查明「尚未使用部分之原所有權人，究係有無阻撓需地機關實行使用之行為，及前開土地是否確為徵收事業所必需使用」等情，以106年3月2日高市府地徵字第10630556000號函覆內政部，因而已完成報請核定程序，並據此主張原告提起上述一般給付訴訟已欠缺保護必要等情，即非本院所得審究進而影響原告應受勝訴判決之結果，附此敘明。

六、綜上所述，原告提起一般給付訴訟請求被告將原告申請收回如附表四所示被徵收土地事件，轉報內政部核定，為有理由，應予准許。

至於原告訴請確認：「被告61年7月11日公告核准徵收處分無效」及「被告105年5月11日公告執行徵收處分無效」，均無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日

書記官 蔡 玫 芳