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高雄高等行政法院判決
105年度訴字第532號
民國106年5月24日辯論終結
原 告 明功電力股份有限公司
代 表 人 廖俞亮
訴訟代理人 黃碧芬 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德
訴訟代理人 邱季芳
吳崇誠
許雅芬 律師
上 一 人
複 代理人 鄭婷婷 律師
上列當事人間農業發展條例事件，原告不服行政院農業委員會中華民國105年10月25日農訴字第1050713577號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣訴外人加百列電力股份有限公司（下稱加百列公司）前向被告申請於臺南市○○區○○○段○○○○○○段○000○000○號屬非都市土地農牧用地之土地（下稱系爭土地）上作農業設施「農作產銷設施-農業生產設施-菇類栽培場」之容許使用，經被告以民國103年4月28日府農務字第1030392092號函同意並核發容許使用同意書（下稱被告103年4月28日同意函）。
嗣原告經系爭土地所有人同意，向被告申請變更103年4月28日同意函之申請人及設施之項目、內容、用途，案經被告以103年10月28日府農務字第1030980174號函同意變更並核發容許使用同意書（下稱被告103年10月28日變更同意函）。
嗣被告於105年1月20日派員會同相關單位赴現場辦理會勘，發現現況農業設施即菇類栽培場未依原核定計畫種植杏鮑菇、未配置灑水系統、抽風扇作為溫度控制及換氣裝置，認原告未依原核定計畫內容使用，違反依農業發展條例第8條之1第3項授權訂定之申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱容許使用審查辦法）第33條第1項規定，依同條第2項規定，爰以105年3月15日府農務字第1050249576號函（下稱原處分）廢止被告103年10月28日變更同意函之容許使用。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠原處分未依據證據認定事實，應予撤銷：⒈原處分之說明欄第3項係以被告於105年1月20日派員會勘，認為原告未依被告103年10月28日變更同意函種植杏鮑菇，設置灑水系統及抽風扇作為溫度控制及換氣裝置而廢止前述變更同意函所核發之農業用地作農業設施容許使用同意書（下稱容許使用同意書）。
然被告103年10月28日變更同意函之容許使用同意書，係同意原告於系爭土地設置菇類栽培場、附屬配電廠所、圍牆，但是由原處分之說明欄第1項「依據被告農業局（下稱農業局）105年2月3日南市農工字第1050139672號、被告105年2月2日府農工字第1050129659號、105年1月21日府農工字第1050089702號函辦理。」
則被告及其所屬機關係認為學甲寮段255-104地號、系爭土地違規使用，按照被告105年1月20日會勘紀錄「五、會勘現況：⒈民政局：依據現場民眾及里長表示，下有若干骨骸掘起，請公所與會人員查明後報本局後續處理。
⒉太陽能設施、磚塊構造物、墓碑等。」
等語，未見農業局表示意見，即作成結論：「不符合『農業用地作農業使用認定及核發證明辦法』第4條得認定作農業使用之規定。」
惟如何認定原告違反原容許使用許可之內容，未見其說明；
而且就105年1月20日稽查紀錄所示的照片，磚塊構造物、墓碑均位於學甲寮段255-104地號土地，並非位於原告取得許可之系爭土地，顯然被告將學甲寮段255-104地號土地之狀況當作系爭土地之狀況，致廢止原告之容許使用許可，原處分即有未依證據認定之法令違反，應予撤銷。
⒉被告發給原告之容許使用同意書中，同意範圍除菇類栽培場之外，亦包括「菇類栽培場附屬配電場所」用途為配電用，則105年1月20日被告所屬單位會勘時所見之太陽能設施，即為原告取得系爭農業設施容許使用許可後，依據被告103年10月28日變更同意函要求，於103年12月31日申請菇類栽培場之建築執照，並於104年12月14日取得（104）南工使字第05577號使用執照（本院卷第53頁至第55頁）之農業設施之結合農業經營附屬設置的綠能設施，依據容許使用審查辦法第27條、第28條規定不需另行提出申請，故原告並未違反系爭農業設施容許使用許可，被告未查，逕以原處分廢止前揭許可，顯屬違背法令，應予撤銷。
⒊105年1月20日被告所屬單位會勘紀錄之照片所示，原告之菇類栽培場並未做其他用途，原告未如其他違規案例，改作其他設施，原告之菇類栽培場既然於104年12月14日才取得使用執照，自應於合理時間容許原告依據自定期程，審酌氣候狀況、市場狀況，雇人、購料辦理栽植措施，縱不計任何市場、天候因素，最快也要在105年2-3月才能開始培養原菌種杏鮑菇，故被告在105年1月20日會勘本來就還不能開始培養菇類之現場，顯不合理。
況且，被告103年10月28日變更同意函所檢附容許使用同意書中，只要求原告需於6個月內申請建築執照，並未要求原告需於取得使用執照後一定期限投入菇類栽培作業，被告105年1月20日之會勘紀錄也沒有記錄原告未依核定計畫種植杏鮑菇、未配置灑水系統及抽風扇等語，被告卻以原告未依核定計畫種植杏鮑菇等事實，而以原處分廢止系爭容許使用許可，顯然未審酌原告農業設施在104年12月14日才取得使用執照，應有合理準備栽植菇類之期間，憑空認定會勘紀錄所謂記載之事實而為廢止許可之決定，顯屬違背法令，應予撤銷。
⒋所謂未依核定計畫種植杏鮑菇，究竟原告有何行為可以認定未依核定計畫種植杏鮑菇？原告之菇類栽培場是在104年12月14日才取得使用執照，即使要種植杏鮑菇，依核定計畫最快（不計任何市場、天候因素）也要在105年2-3月才能開始培養原菌種杏鮑菇，被告在105年1月20日會勘現場，本來就還不能開始培養菇類，被告未依核定計畫認定事實所作廢止處分顯然違背法令，自應撤銷。
㈡被告原處分未遵守行政程序法第7條、第10條規定作成，有恣意裁量之違法，茲說明如下：⒈按農業發展條例第8條之1第3項（原告誤繕為第29條第2項）授權訂定容許使用審查辦法，自應遵守農業發展條例第1條前段之立法目的。
次按容許使用審查辦法第33條第2項規定，取得農業設施容許使用者，未依核定計畫內容使用者，原核定機關「得」廢止其許可，並非「應」廢止其許可，因此原核定機關在廢止許可時，必須行使裁量權，而裁量權行使必須依據行政程序法第7條、第10條及農業發展條例第1條規定，否則即屬恣意裁量，違背法令。
⒉又按容許使用審查辦法第33條第2項規定，雖然沒有明文規定核定機關發現經核准使用之農業設施未依計畫使用，須限期命違反人改正，但是法條既然是規定「得」廢止，被告如認於105年1月20日會勘現場時，原經核准之農業設施有未依核准計畫使用時，被告亦應衡量原告於104年12月14日方才取得使用執造，原告也須循序漸進，始能進行菇類栽植，並非104年12月14日取得使用執造之後，就要立刻在104年12月14日起開始栽植菇類；
況且原告取得使用執造之後的計畫，就是要開始雇工配料設置灑水系統及抽風扇，然後進行購料雇工栽植菇類；
而在原告才要開始準備設置遮陽網、溫室人造霧降溫加濕設備、灑水系統及抽風扇，被告所屬單位即至學甲寮段255-104地號及系爭土地會勘，並偏執採取請求會勘之臺南市學甲區平和里里長及里民推測之詞，未詢問原告何時要設置灑水系統及抽風扇，或者限期原告完成設置灑水系統及抽風扇及進行菇類栽植，即逕行認定原告有未依核准計畫栽植菇類而廢止系爭容許使用許可，被告應衡量法條規定「得」廢止，就是要被告遵守採取的方法要有助目的達成，選擇對人民損害最少的方式為之，避免違反比例原則，被告此時應該依據農業發展條例之目的是要促進土地農用發展，增進農民福利，詢問原告何時要設置灑水系統及抽風扇，或者限期原告完成設置灑水系統及抽風扇及進行菇類栽植，以達到促進農業發展目的，而不是以毀壞現狀，侵害農民利益為目的。
⒊被告於訴願程序雖辯稱農業設施廢止後，原告還可以再申請農業設施容許許可等語，但是原告原已花費新臺幣（下同）2,500萬元之設置，就要先拆除，然後原告再重新申請許可，又要再度花費2,500萬元，對於原告絕對是有害無益，而且也等於是拒絕人民從事農作，完全違反農業發展條例之目的，也違反行政程序法第7條規定，應撤銷原處分。
⒋另查，臺中高等行政法院95年度訴字第470號判決與本件類似，亦認為行政機關欲廢止容許使用同意書時，應遵守行政程序法第7條、第9條規定，如果能改善，即應限期改善給予人民補正機會，而非立即為廢止處分等語，足供本件參照。
㈢被告未依據行政程序法第102條規定，於原處分作成前以書面通知原告陳述意見，程序上有重大瑕疵，應予撤銷，茲說明如下：⒈由前述可知，被告已將學甲寮段255-104地號之墓碑誤認為系爭容許使用同意書之系爭土地，對於容許許可合法範圍之太陽能之附設設施，也誤認為不應設置，根本就不符合行政程序法第103條第5款規定之得不令原告表示意見之條件。
⒉被告所屬單位於105年1月20日會勘學甲寮段255-104號及系爭土地時，是因為系爭土地整地興建菇類栽植場時，挖出許多無主先人骨骸，營造包商即將該挖出之無主先人骨骸埋於學甲寮段255-104地號土地並立墓碑，致附近居民誤以為原告位於系爭土地之菇類栽植場，實際上不是做菇類栽植場，遂透過當地里長陳情辦理會勘，斯時原告並未到場，此由被告105年1月13日府農工字第1050054232號函（下稱被告105年1月13日函，本院卷第63頁）之主旨及受通知人可證。
被告於訴願程序雖辯稱其於105年1月13日有發函給訴外人廖立煒，而廖立煒為原告之董事，亦已為通知原告云云。
惟查，被告之會勘主旨是要查有無設置收納骨骸用設施，並非調查原告之菇類栽植場有無未依核准計畫使用，此外，廖立煒當時雖為原告之董事，但是原告為股份有限公司，105年1月20日會勘前後之董事長為廖漢洲（本院卷第65頁），依據行政程序法第69條規定，向法人送達之行政文書應向代表人送達，被告不向原告代表人廖漢洲發會勘通知，反而向廖立煒發會勘通知，顯然通知並不合法，導致原告根本不知道105年1月20日之會勘，無從到場表示意見，則原處分之作成顯已違反行政程序法第102條規定。
㈣對於被告之答辯駁斥如下：⒈被告認為違規之太陽能設施而言，農作產銷設施本可以在屋頂設置之太陽能板（參見容許使用審查辦法第27條、第28條規定），也不須再申請被告許可，雖然被告於106年3月13日補充答辯狀提出補充證物三之地籍圖，表示原告之菇類栽培場屋頂全舖上太陽能板，但是栽培菇類本來就不需要充足陽光，屋頂全舖上太陽能板不影響菇類生長，顯見被告未遵守容許使用審查辦法第27條、第28條規定，將合法設置之太陽能設施物認為非法使用。
被告在106年2月14日準備程序時，又辯稱原告沒有申請綠能設施，但是容許使用審查辦法第27條、第28條規定本來就不須申請，被告怎麼可以違背法令，任意口頭自創要求，可見被告未依法行政，違反行政程序法第4條規定。
⒉被告主張列管行為包括管制農業使用情形，違規情形為農地設有磚塊構造物及墓碑，但是磚塊構造物及墓碑屬於學甲寮段255-104地號土地之暫放情形，原告農業設施是坐落於系爭土地上，然原告未申請使用學甲寮段255-104地號土地，足證被告將學甲寮段255-104地號土地之使用情形誤認為系爭土地之使用。
⒊被告在106年2月14日準備程序雖又稱105年1月20日會勘，墓碑不是重點，但是其會勘通知公文（未通知原告）、紀錄及照片主要就是為了學甲寮段255-104地號土地上的墓碑，且105年12月28日答辯狀也稱列管行為包括農地上的狀況等語，顯然是為了學甲寮段255-104地號土地之墓碑，順便把系爭土地之農業設施許可廢止，根本是不當聯結。
被告在106年3月14日準備程序，承認105年1月20日之稽查只通知土地所有人，沒有通知原告，並辯稱不知道原告所在及系爭土地為原告所用云云。
原告的農業設施使用許可是被告所核發，被告怎會不知道原告所在及使用系爭土地？更可證明105年1月20日會勘與農業設施是否合法使用無關，根本是不當聯結。
⒋原告之菇類栽培場於104年12月14日才取得使用執造，菇類栽培場當然要在104年12月14日之後才能使用，被告辯稱要依據原計畫使用，原告申請時的使用計畫書已經說明生產周期為2-3月為春季培養期，4-8月為夏季培養採收期及9-10月為秋季培養期，11-隔年1月為冬季培養採收期（參見被告105年12月28日答辯狀所附證物一），原告在104年12月14日以後才能使用菇類栽培場，已經過了9-10月秋季培養期與11-隔年1月為冬季培養採收期，本期冬季當然無法施作，而須等待105年2月春季培養期，所以被告105年1月20日會勘，依照原告的計畫本來就還沒到開始培養期，根本不是客觀上明白足以確認者違反使用之情形，有必要要求原告陳述，了解原告之生產採收作業計畫，顯見被告違反行政程序法第43條、第102條規定。
⒌被告於105年12月28日答辯狀所提之會勘照片，也沒有原告11座全部之菇類栽培場（面積有2577.05平方公尺），被告所提的稽查照片也沒標示所占地號，而且原告的設施有圍牆、大門防護，被告根本沒有通知原告到場，原告沒有機會開門讓被告進入稽查，也可看出被告並未進入菇類栽培場現場內，因為被告所提照片都是遠距離拍攝，自無從發現真實。
原告必須再次強調，農作有其產期，農作也可能栽植失敗情形，不是被告看到沒有農作物就表示違反許可。
原告105年5月間拍攝現場照片，現場可見水塔、發電機、抽風扇、灑水、黑網設備、培植之太空包（本院卷第165頁至第169頁），這就是按照生產期程2-3月為春季培養期，4-8月為夏季培養採收期的狀況；
現場黑網於去年颱風季吹壞，曾修補仍無法正常使用，以致於去年底的種植失敗，才拆除重設黑網，目前已完成，其餘水塔、發電機、抽風扇、灑水設備也一直在現場，未曾撤除（本院卷第171頁至第177頁），被告必須至農業設施內，才能看到水塔、發電機、抽風扇、灑水設備，被告遠距離拍攝，無法發現真實，才會誤認原告未設農業設施供農業使用。
被告106年2月13日遠距離拍攝原告沒有栽植，是因為此次栽植，原告作業程序失誤，未栽植成功，必須到秋天再進行進包走菌。
至於太空包這是消耗品，產期過後就要做資源回收清空，新的栽植期再重新進太空包培植，所以原證10菇架上才沒有太空包。
⒍被告於鈞院106年2月14日準備程序辯稱105年1月20日會勘事由為農地違規使用及檢舉案無補正機會云云，根本不實，茲說明如下：⑴檢舉只是稽查的原因，以及辦理稽查的期程，此有「臺南市政府農業用地稽查小組設置及作業要點」第3點第3項規定「經檢舉人檢舉農業用地違規使用之案件，應於受理後2週內辦理稽查。」
並未規定稽查後不得限期補正，稽查之後，仍須受行政程序法第7條、第10條、第102條規定限制，給予人民補正及陳述之機會。
⑵被告依據105年1月20日會勘結果作成廢止處分，也未依據正當程序：依據「臺南市政府農業用地稽查小組設置及作業要點」第4點之㈧項規定，區公所負有複查違反容許使用農業設施之改善之業務，可知被告稽查後，本有限期改善之措施，如無給予人民補正機會，區公所何須負複查違反容許使用農業設施之改善之業務？同要點第5點規定「稽查時應通知所有人、管理人或使用人到場說明，並填寫農業用地違規使用稽查紀錄表。」
系爭土地與農業設施是不同人，被告如要稽查農業設施有無違反使用，應該通知原告到場說明，但是被告並未通知原告到場，而且依據被告105年1月13日函主旨是懷疑學甲寮段255-104地號、系爭土地上收納骨骸，會勘也只是看到學甲寮段255-104地號上有一墓碑（目前也已遷移），並非指稽查原告設於系爭土地上之養菇栽植場有無違反農業設施使用，原告因為剛取得使用執照，還來不及植栽，被告會勘目的與會勘農業設施有無使用不同，竟作不當連結，而為廢止處分，這是違反禁止不當連結之原則。
⒎被告於106年3月10日答辯狀又辯稱依據「農業用地違規使用檢舉獎勵辦法」，並無給予改善規定云云，根本是毫無行政法概念的說法，檢舉獎勵辦法只是在規範某一種情形下，可以給予具名檢舉之本國國民獎勵，並未限制被告為行政行為、行政處分時，不得依據行政程序法第7條規定，給予限期改善的機會，何況本件是里辦公室檢舉土地上有墓碑等事，也不符檢舉獎勵辦法。
類似之案例之臺中高等行政法院95年度訴字第470號判決也是檢舉案，法院也表示意見，認為即使人民有變更原許可計畫內容，被告也須依據行政程序法第7條、第9條規定「衡酌是否廢止原許可使用時，也應審酌原核准使用之農業設施及變更使用之狀況與情節、原告可否回復原使用計畫、廢止原許可是否有助於行政目的之達成、所採取廢止原許可使用所造成之損害與欲達成之利益是否有失均衡、於廢止原許可使用與通知原告回復原狀間何者對原告權益損害最少，被告未就該等於人民有利與不利之情形一律注意。」
因此撤銷地方政府之廢止處分，可證被告之辯解根本違背法令。
尤其是原告在104年12月14日才拿到菇類栽植場使用許可，按照計畫之栽植始期為105年2月份，被告卻急於105年1月20日未通知原告說明，就認定原告未依許可使用應廢止許可，根本是以侵害原告權利為目的，而非以促進農業發展為目的。
但是被告106年5月17日辯論意旨狀又引最高行政法院105年度裁字第1323號裁定為主張，然該案件雖也是經人檢舉農業設施取得容許許可之後，未依目的使用，苗栗縣卓蘭鎮公所現場勘查後，認為有未依目的使用情形，苗栗縣卓蘭鎮公所並非如被告之行為立即為廢止處分，相反的，苗栗縣卓蘭鎮公所仍發函要求取得許可人限期改善，是因為限期改善期限過後，取得許可人仍未改善，苗栗縣卓蘭鎮公所才為廢止處分，同樣是地方主管機關所為處分，苗栗縣卓蘭鎮公所並沒有因為是檢舉案而未為限期改善之行政行為，足見被告所辯根本無理由，被告即使認為原告未栽培菇類，也應衡量原告剛蓋好菇類培植場，限期原告趕快投入農作，如果認為設備不足也是限期改善，原告如果改善期限過後還不改善，被告才能為廢止許可處分，被告沒有先通知原告限期改善，就立刻廢止許可，顯然未遵守行政程序法第7條規定，應撤銷原處分。
⒏原告為103年9月設立之新設公司，所營事業除綠能之外，包括農作物栽培業、特用作物栽培業、食用菌菇類栽培業、花卉栽培業、農產品整理業、作業栽培服務業、糧商業、園藝服務業、畜牧場經營業、蔬果批發業，原告是有心從事農業之新設公司，原告103年10月28日取得容許使用同意書，依照被告於同意書之指示6個月內向建管機關申請建照，並於104年12月14日取得使用執照，被告於準備程序又怪原告到104年12月14日才取得使用執照，但是被告沒有限制原告須在何時取得使用執照，原告因為是新設公司踏入農業產業，經驗不足，104年12月14日才取得使用執照也沒有違法，105年1月20日被告在未通知原告到場的情形下，就認定原告未合法使用農業設施，決定要廢止容許使用同意書，並於105年3月15日以原處分廢止許可，105年1月20日至105年3月15日之間也不通知原告表示意見，或通知原告限期改善，原告完全被蒙在鼓裡，而由原告所提105年5月之現場照片所示（參見原證9），現場可見水塔、發電機、抽風扇、灑水、黑網設備、培植之太空包，可見如果被告105年1月20日認為原告未依據容許使用同意書內容使用，違反情形是可以回復農業設施使用的，而原告106年所拍照片現場可見水塔、發電機、抽風扇、灑水、黑網設備，只是因為栽培失敗，撤出太空包，但是太空包是消耗品，產期開始就會進料栽培，被告可以選擇要求原告限期改善甚至教導原告尋求減少菇類栽做失敗的技術，達到促進農業發展的目的，卻在原告耗費大量資金興建菇類栽植場，剛取得使用許可之後，立刻廢止許可，讓原告蒙受龐大損失之外，還要將原告排除於參與農業之外，顯然違反行政程序法第7條、第9條規定等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰㈠農業設施之興建目的應係「為順利遂行農業活動」，若實際施作之工作物結構或使用方式不符原本容許條件時，原核發之容許使用同意書則將遭廢止：依最高行政法院105年度裁字第1323號裁定意旨，足徵農業設施之興建目的係「為順利遂行農業活動、確保收成」，於此目的下，容許使用同意書方有核發之必要及可能。
而若實際施作之工作物結構或使用方式，自始或事後不符合原本之容許條件時，原核發之容許使用同意書則將遭廢止。
否則，該容許使用同意書可能遭私人利用，淪為用以變更土地農用現狀之工具，而失其控管之之功能，合先敘明。
㈡原告既未依核定計畫內容使用「容許使用之農業設施及農業用地」，則被告自得按容許使用審查辦法第33條第2項廢止系爭同意書：原處分說明3略謂本件違規事實為：系爭土地經被告103年10月28日變更同意函在案，原告即進入有無依原核定計畫內容使用之列管程序，又該列管包括核可興設之系爭農作產銷設施及系爭土地使用情形，即無論系爭農作產銷設施之施設項目、方式、用途與原核定內容不符、抑或系爭土地有其他未經許可使用行為，均屬未依原核定畫內容使用之違規使用情形，依容許使用審查辦法第33條規定，原核定機關得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定辦理，此亦有行政院農業委員會95年7月7日農企字第0950136679號函示意旨（原處分卷第25頁）可參。
是查，本件核定計畫書記載有「參、生產計畫：⒈作物種植：杏鮑菇。
……陸、現有農機具名稱及其數量：灑水設備2套、搬運車1臺、抽風扇2臺、溫度控制1組。
柒、設施建造方式：建造結構：a.鋼鐵造，搭配通風扇和抽風扇及灑水系統設施。
……。」
（原處分卷第3頁）則被告105年1月20日派員勘查時，系爭土地僅有設置太陽能設施、磚塊構造物及墓碑等，明顯未依前開核定計畫內容使用。
是以，原處分廢止系爭容許使用同意書等情，此有被告103年10月28日變更同意函附容許使用同意書、農業局105年1月20日現場會勘紀錄及照片(原處分卷第18頁至第19頁)可稽，則原告違反容許使用審查辦法第33條第1項規定之事實，足堪認定。
被告作成廢止系爭同意書之行政處分，實質上並無違法之處，亦無任何裁量逾越、濫用、怠惰之情，其理昭然。
㈢本件原告一再執「被告未予其合理建設、準備時間種植菇類」等詞，主張被告應給予限期改善之機會，而不能逕作成廢止系爭同意書之處分云云。
惟：⒈綜合原告所執理由及系爭土地之現實狀況以觀，顯徵原告所言多有矛盾及悖於常理之處，委無足採：本件系爭同意書於103年10月28日核發，惟原告遲至105年1月20日被告到場會勘時，仍全無種植菇類之準備，亦未設置必要之培育設施（通風、灑水設備等），卻已於系爭土地上設置太陽能板，已如前述。
而原告縱陳稱：「其係於104年12月14日方取得菇類栽培場之使用執照；
且臺灣地區1至3月之氣候不適於施工，又適逢農曆新年，資金籌措、僱工不易」云云，為其遲至被告於105年1月20日會勘時尚未依計畫開始種植杏鮑菇之理由。
惟倘真如原告所言，本件之菇類栽培場有建置上之時間、氣候、資金之不利因素存在，致無法如期設置種植菇類之必要設施、種植菇類。
則按事理之常，原告豈有可能於時間、資金、僱工人數不足，且氣候不適於施工之情況下，選擇放棄建置栽培菇類所需之必要設施，而優先設置價格不菲之太陽能板。
關此，洵徵原告所執之前開理由僅係推諉之詞。
又，原告遲至105年3月15日原處分作成「後」之105年4、5月間方有「可能」出資購置種植菇類之必要設施之情事(見原告所提訴願書所附證物6、訴願(補正)書所附證物7。
惟該二證物均僅係「報價單影本」及「無法證明所付款項為何之支票影本」。
故被告仍爭執該二證物之真正、原告是否確實出資購置設施並實際裝設完畢等情，特此敘明。
)益徵其並未遵循容許使用審查辦法利用土地之情。
是以，揆諸上情，顯徵原告所言多有矛盾、悖於常理之處，委無足採。
⒉原告援引臺中高等行政法院95年度訴字第470號判決與本件基礎事實並不相類，原告關此容有誤會：揆諸該判決，其基礎事實係該案被告作成廢止處分所據之南投縣政府衛生局、農業局、地政局之會勘紀錄未能證明該案原告有何變更原計畫內容，供住家使用等情。
故，既該案作成行政處分時，農業設施之內部情況不明，且無法舉證證明該案原告確有違規使用之情事，則自不宜逕作成廢止處分，而宜限期改善。
況查，本件原告未依原訂計畫使用之情況甚明，且遲至被告會勘時均無建置種植菇類之必要設施（通風、灑水設備、遮陽網等），關此亦經原告歷次自承在案(見原告所提訴願書所附證物6、訴願(補正)書所附證物7；
行政訴訟辯論意旨狀第6頁)，與該案基礎事實差異甚鉅。
是以，本件洵無援引臺中高等行政法院95年度訴字第470號判決之餘地，原告關此主張顯屬引喻失義，併予敘明。
㈣末查，本件廢止處分之作成並無任何程序上之瑕疵，併予敘明：⒈本件廢止處分之作成，係以被告105年1月20日之會勘紀錄為據。
而揆該會勘紀錄及所附相片，可徵被告會勘時「原告並無種植菇類之準備，亦無設置必要之培育設施（通風、灑水設備、遮陽網等），卻已設置太陽能板」等情。
顯已足徵原告當時實未依使用計畫書利用系爭土地乙情。
關此，亦經原告歷次自承在案(見原告所提訴願書所附證物6、訴願(補正)書所附證物7；
行政訴訟辯論意旨狀第6頁)。
故按行政程序法第103條第5款，本件原處分所據事實於客觀上既屬明白足以確認者，則自無須給予原告陳述意見之機會。
⒉縱原告以其於行政訴訟準備狀所附原證9、原證10照片數幀(分別攝於105年5月、106年)為據，主張目前原告已於系爭土地上設置種植菇類所需設備完畢云云。
惟系爭土地現狀究係如何，已與被告作成廢止處分時之認定無涉，故原告關此主張委無足取。
⒊又揆臺南市政府農業用地稽查小組設置及作業要點第5點所載「稽查時應通知所有權人、管理人或使用人到場說明」等文字，顯見應受通知人即「農業用地」之所有人、管理人、使用人三者間為擇一關係，原告關此容有誤會。
則本件被告105年1月13日函通知各相關單位及關係人於105年1月20日到場會勘，其中包括系爭土地之所有權人廖立煒，又依原告申請農業設施容許使用當時所附公司設立登記表，廖立煒係原告董事之一(原處分卷第34頁)，惟廖立煒迄未到場及表示意見，然已經被告合法通知，自無原告所稱之通知不合法等情，特此敘明。
是以，本件原處分之作成並無任何程序上之瑕疵，併予敘明等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分及訴願決定書在卷可參，堪信為真實，兩造主要爭點厥為：被告以原告違反依農業發展條例第8條之1第3項授權訂定之容許使用審查辦法第33條第1項規定，依同條第2項規定，以原處分廢止被告103年10月28日變更同意函之容許使用，是否適法？㈠本件應適用之法規及令釋：⒈按農業發展條例第8條之1第2項前段及第3項分別規定：「 （第2項）農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。
……。
(第3項)前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」
⒉次按「本辦法依農業發展條例第8條之1第3項規定訂定之。」
「（第1項）依本辦法取得農業用地作農業設施容許使用者，應依原核定之計畫內容使用，並不得作為住宅、工廠或其他非農業使用。
但經核准工廠登記之農業設施，不在此限。
（第2項）直轄市或縣（市）主管機關應對取得容許使用之農業設施及其坐落之農業用地造冊列管，並視實際需要抽查是否依核定計畫內容使用；
未依計畫內容使用者，原核定機關得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理。
但配合政策休耕、休養、停養者，不在此限。
（第3項）前項農業設施已依法領有建築執照者，原核定機關於廢止許可時，應一併通知建築主管機關處理。」
容許使用審查辦法第1條、第33條亦分別定有明文。
⒊綜上可知，容許使用審查辦法規範之目的在貫徹「農地農用」之政策，如農地上之農業設施，無法輔助農業產銷活動，實際上也未作農業使用（如種植菇類農作物），則原處分機關自得廢止其許可，洵屬有據。
㈡本件被告於103年10月28日同意變更系爭農作產銷設施之容許使用，並核發容許使用同意書，另於該同意函敘明未依核定計畫內容使用者，得廢止許可。
嗣被告據臺南市學甲區公所105年1月11日函送學甲區學甲寮段255-104、系爭土地等2筆地號疑似違規使用之證據（里長函、照片），於105年1月20日派員會同相關單位赴現場辦理會勘，發現系爭農作產銷設施之菇類栽培場未種植杏鮑菇，未配置灑水系統及抽風扇，與原核定計畫內容不符，會勘現況僅有設置太陽能設施、磚塊構造物及墓碑等，顯未依原核定計畫內容而作非農業使用等情，有被告103年10月28日變更同意函附容許使用同意書（見本院卷第31頁至第33頁）、被告105年1月20日現場會勘紀錄及照片、臺南市學甲區公○000○0○00○○○○○0000000000號函等資料附卷可稽（見原處分卷第18頁至第22頁），其違反容許使用審查辦法第33條第1項規定之事實明確，被告以原告未依原核定計畫內容使用為由，依容許使用審查辦法第33條第2項規定，廢止前開103年10月28日變更同意函附系爭農作產銷設施之容許使用同意書，於法並無不合。
㈢原告主張：容許使用審查辦法第33條「未依計畫內容使用」並不包括「未及依經營計畫內容使用農業用地」之情形。
本件原告係於104年12月14日始取得使用執照，105年3月3日始辦理建物第一次登記完畢，105年2月至3月尚在菇類栽培場之合理籌設期間，故原告未及開始育種，且原告於系爭土地上設置太陽能光電發電設備，該設備既設於栽培場設施之屋頂，自宜於建造栽培場設施時一併建造。
惟查：⒈系爭農作產銷設施容許使用之行政處分既經作成，即進入原告有無依原核定計畫內容使用之列管程序，又該列管包括核可興設之系爭農作產銷設施及其坐落農業用地使用情形，即無論系爭農作產銷設施之施設項目、方式、用途與原核定內容不符、抑或系爭土地有其他未經許可使用行為者，均屬原告有未依原核定計畫內容使用之違規使用情形，容許使用審查辦法第33條規定，被告得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理。
⒉本件原處分已載明系爭土地原核准設施內容及項目：菇類栽培場「1層、高度6公尺、使用面積3,718.26平方公尺、鋼鐵造、菇類栽培用」、菇類栽培場附屬配電場所「高度1公尺、使用面積16平方公尺、RC造、配電用」、其他農作產銷設施-圍牆「高度2公尺、使用面積32.15平方公尺、菱形網、鋼鐵造、隔離用」在案。
而依原告於訴願時所提出之報價單，亦可證原告係迄至被告會勘（105年1月20日）後之至105年4月6日始購買遮陽網、溫室人造物降溫加濕設備(見訴願卷第3至4頁），則原告經核准後，近1年6月之時間內，俱無其容許使用計畫書（見原處分卷第3頁）所載擬種植菇類所需之灑水設備、抽風機、溫度控制等設備之施設，其未就系爭土地從事農業使用之事實甚為明確。
至原告所提105年5月間現場照片可見有抽風機、灑水設施及太空包等菇類培植（見本院卷第165頁至第181頁）無非事後改善之行為，不影響被告於會勘時系爭土地未作農業使用事實之認定。
⒊而從被告105年1月20日會勘時太陽能發電設施齊備（見原處分卷第24頁），原應生產菇類之農業設施則付之闕如，菇類培植場，未見任何菇類或其生產設備，名實不符，以輔助農業生產之附屬綠能設施太陽能板反喧賓奪主。
是系爭土地於會勘時未作農業使用，且附屬綠能設施，亦未輔助農業使用，應堪以認定。
原告所述因迄至104年12月14日始取得使用執照，並因季節問題，未及從事農業使用，尚無足採。
㈣原告主張被告會勘時未通知原告代表人到場，且於廢止處分作成前，亦未給予陳述意見之機會，違反行政程序法：⒈原告固主張被告未令原告代表人於105年1月20日會勘時到場或陳述意見，且當日會勘係為查證系爭土地是否有收納骨骸用設施，而非為稽查農業設施是否依原核定經營計畫內容使用，被告誤將設置於學甲寮段255-104地號土地之墓碑為系爭土地。
⒉按會勘僅屬被告依職權調查證據、事實及內部權責單位意見彙整之一種方法，現行法並無應通知當事人到場共同會勘之明文，是被告會勘縱未通知原告代表人，亦於法無違。
遑論本件被告105年1月13日函通知各相關單位及關係人於105年1月20日到場會勘，其中包括系爭土地之所有權人亦為原告董事之廖立煒，原告主張被告105年1月20日之現場會勘時未通知原告到場，違反行政程序法第69條云云，殊難憑採。
⒊次按行政程序法第103條第5款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」
本件被告對原告迄至105年1月20日會勘時未於系爭土地從事農業使用之事實，有案件現場會勘紀錄及照片可稽，則本件行政處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，均如前述，，依行政程序法第103條第5款規定，亦無違誤之可言。
原告主張原處分作成前並未給予陳述意見機會，原處分有違法，核屬無據，無法採取。
㈤原告主張被告廢止處分前未給予限期改善違反行政程序法第7條比例原則部分：按容許使用審查辦法第33條第2項規定：「……；
未依計畫內容使用者，原核定機關得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理。
……」再者，被告核發之容許使用同意書附註二，亦明確載明：「請依核定計畫內容使用。
未依計畫內容使用者，原核定機關得廢止許可，並依法處理。」
（參見本院卷第33頁）是取得農業用地作農業設施容許使用者，應依原核定之計畫內容使用，並不得作為住宅、工廠或其他非農業使用，若有違反，原核定機關得廢止其許可，其法律效果僅有廢止其許可一項，原核定機關即被告並無其他同樣能達成目的之方法可供選擇。
故本件原告主張因請領使用執照，無法儘速投入菇類生產，被告有多種同樣能達成目的之方法，即應選擇對人民權益損害最少者，如命原告限期改善等方法，始無違行政程序法第7條規定之比例原則（侵害最小原則），被告捨此不為，逕行廢止原告系爭農業用地作農業設施使用之容許，恣意裁量，顯屬過當云云，亦非可採。
㈥綜上，原告系爭土地之設施與原定計畫內容不符，且未作農業使用，而有違反容許使用審查辦法第33條第1項規定，被告依同條第2項規定以原處分廢止被告103年10月28日變更同意函之容許使用，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
兩造其餘所訴事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書記官 江 如 青
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