高雄高等行政法院行政-KSBA,106,訴,170,20190312,2

高雄高等行政法院判決
106年度訴字第170號
民國108年2月19日辯論終結
原 告 鄭和泰
史俊庭
林興壽
吳忠南
陳素惠

吳雀惠
曾南逢
蘇英豪
邱瓊瑤

薛素蘭
戴炎松
李至堉
施東佑
陳嘉淳
共 同
訴訟代理人 蔡易廷 律師
簡凱倫 律師
詹順貴 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 韓國瑜
訴訟代理人 許乃丹 律師
參 加 人 高雄市政府工務局新建工程處

代 表 人 黃榮慶
訴訟代理人 洪國欽 律師
張志堅 律師
上列當事人間環境影響評估法事件，原告不服行政院環境保護署中華民國106年4月18日環署訴字第1050094783號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面被告之代表人原為陳菊，於本件訴訟審理中變更為許立明，復變更為韓國瑜，均由其向本院具狀聲明承受訴訟，經核與法並無不合，自應准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要:緣參加人申請開發高雄市○○區0○0號道路（莒光路南段）開闢工程（下稱系爭開發案），前經被告環境影響評估審查委員會（下稱環評會）民國103年7月17日第33次會議決議系爭開發案通過環境影響評估審查，並經被告以103年8月21日高市府環綜字第10340066701號公告「茄萣區1-4號道路（莒光路南段）開闢工程環境影響說明書」審查結論。

原告鄭和泰等人不服，循序提起行政訴訟，經本院105年1月19日104年度訴字第50號判決：「訴願決定及原處分（被告103年8月21日高市府環綜字第10340066701號公告）均撤銷。」

被告不服，提起上訴，經最高行政法院105年9月22日105年度判字第483號判決上訴駁回確定在案。

被告乃於105年3月2日召開第41次環評會會議，作成「1.原審查結論廢止，原案退回專案小組續行審查。

2.請開發單位彙整補正所有相關資料送審。」

之決議。

嗣參加人於105年3月31日將系爭開發案環境影響說明書等補正資料再送環評會審查，案經環評會審查後依環境影響評估法（下稱環評法）第7條規定，於105年8月31日召開第43次環評會會議，作成「通過環境影響評估審查」決議，被告並於105年10月21日以高市府環綜字第10541204301號公告「茄萣區1-4號道路（莒光路南段）開闢工程環境影響說明書」審查結論。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、原告為系爭開發案所在之高雄市茄萣區居民，亦均居住於系爭開發案場址5公里範圍內，有原告住家地址之Google地圖可稽，系爭道路之開闢將嚴重影響渠等之休憩活動及生活環境；

且原處分係認定系爭開發案無需進入第二階段環評程序，更已剝奪原告依環評法第8條以下所賦予參與系爭開發案之程序權利，堪認原告對原處分具有法律上利害關係，渠等提起本件訴訟，核予行政訴訟法第4條規定相符。

2、環評會機關代表未迴避出席第43次環評會，其程序顯有重大程序瑕疵，原處分難認適法：⑴直轄市政府縱非不得基於其組織自主權，而就具體任務決定執行機關，再將其依市區道路條例第4條取得之主管權限移轉與下級機關辦理。

但該下級機關實際上僅係代替上級直轄市政府執行其道路修築義務，且直轄市政府前開主管權限亦不因此喪失，是道路開闢成果應歸屬於直轄市政府本身甚明。

矧下級機關並非公法上權利主體，其一切行政行為無非專以實現所屬公法人之任務為目的，其效果在實體法上仍歸屬於公法人。

是地方政府作為工程主辦機關與民間機構簽約，遞由該具有獨立權利主體之民間機構擔任開發單位時，該地方政府所屬環評會機關代表猶應迴避；

則舉輕以明重，當地方政府委由無權利能力之下級機關擔任開發單位時，其所屬機關代表更應迴避出席該開發案之環評審查，始符事理。

從而，系爭道路開發行為之開發成果既仍歸屬於被告，自堪認被告及其下屬機關對系爭開發案有利害關係。

揆諸最高行政法院103年度判字第599號判決，倘公務員對於待決事件已有成見、預設立場或曾表達明確意見等情，客觀上實難期待其於日後變更其見解，允宜認其與待決事項有利害關係而應予迴避，俾確保機關任務正確性及中立性。

⑵系爭開發案乃被告首長、副首長極力推動之政策，並且多次宣示其勢在必行，則欲求被告所屬下級機關於環評審查之際，就系爭開發案得秉持公正客觀立場、摒除其上級單位明確意見，毋寧係緣木求魚，渠等機關代表參與系爭開發案之環評審查程序，核已存有預設通過之立場，自難期公正，尤有命其迴避之必要。

總此，本件原處分所據之第二次審查結論，其係經被告105年8月31日第43次環評會所作成。

觀諸該次會議簽到單所載，合計擔任主席之被告副首長在內，共有19位委員出席。

茲扣除被告代表，僅剩林衍竹等11人，復按被告環評會置委員24人，應迴避之委員人數不得計入法定應出席人數，此諸被告環評會組織規程第4條、第8條即明，故揆諸前述，該次會議合法出席人數並不足全體委員人數二分之一，自非適法。

⑶行政院環境保護署（下稱環保署）公布之「環境影響評估法修正草案」增定第6條已明定：「審議會委員或專案小組成員，有下列情形之一者，應迴避參與審查及表決：……三、直轄市、縣（市）主管機關及其所屬機關、機構或單位之開發行為，由直轄市、縣（市）主管機關或其委任機關審查，任職於直轄市、縣（市）主管機關及其所屬機關、機構或單位之委員或成員。」

該條修正說明即明揭：「二、為提升環境影響評估審查之公信力，與政府機關有關之開發行為，其涉及利害關係之政府機關代表應全數迴避參與審查，除去審議會為機關首長政策背書之可能性，回歸環境影響評估科學性與專業性之討論。」

究其原由，乃係地方政府為避免因環評無法通過而遲延其政策之實現，往往藉由權限委任等方式，轉由其下級機關擔任開發主體，俾使該開發案之環評審查權限保留在地方主管機關，此舉業已嚴重侵蝕環評之客觀性與公信力。

本件開發單位既屬被告下級機關，且係實質履行被告依市區道路條例所賦予之權責，並貫徹被告首長之政策承諾，被告所屬環評審查機關代表，自難期待渠等客觀、公正審查系爭開發案；

尤其，本件因涉及重要溼地之開發，前、後歷經被告環評會及營建署重要溼地審議小組之審查，乃同為專家審查之溼地審議小組審議結論，就系爭開發案之影響與必要性，竟與被告環評會迥不相同，益見本件環評審查之客觀性，顯非無疑。

故被告所屬機關代表，既未依被告環評會組織規程第10條，迴避參與系爭開發案之審查，於法自有未洽。

⑷實際參與環評法第4條所定開發行為之規劃、進行及使用者，均應視為該開發行為之開發單位，方可避免實際從事開發行為者，藉由假借其他形式上開發單位之名義，以規避環評法施行細則前開迴避規定之適用，俾擔保環評審查程序之公正、客觀性。

觀諸系爭開發案環說書第7-46頁（三）棲地復育區一所載，堪認參加人係規劃將系爭道路基地以南之區域作為生態復育、異地補償之用，而已構成系爭開發案內容之一部分。

惟「棲地復育區一」所在土地，迄至「變更興達港漁業特定區計畫（第三次通盤檢討）（第一階段）案計畫書」經內政部105年11月1日都市計畫審議委員會第886次會議審議通過前，其使用分區均仍為「工業區（生產事業用地）」或「工業區（相關產業用地）」，是「棲地復育區一」土地，迄至第二次審查結論作成（105年8月31日）前，仍非公園用地，洵堪認定；

其如欲供系爭開發案環說書所載用途，仍須辦理都市計畫土地使用分區之變更，自不待言。

本件都市計畫擬定之權責機關為被告，是系爭開發案內容之一部（棲地復育）之進行，既繫諸被告辦理都市計畫變更，核此已構成環評法第4條所稱之（進行）開發行為，則被告自屬本件實質開發單位，即有環評法施行細則第5條之1第2項之適用。

矧被告應配合辦理都市計畫之原因，乃在落實系爭開發案環說書所載因應對策，且被告為參加人之上級機關，顯無由參加人片面決定交由被告辦理之可能。

⑸至最高行政法院103年度判字第694號判決旨在闡述何謂環評法上之目的事業主管機關，核與本件爭點為開發單位之認定無涉，如被告單純居於目的事業主管機關者，則被告僅被動接受開發單位提出申請後，由客觀第三人角度進行審查，其並未參與整體開發規劃之形成，自無從將之視為實際開發單位；

惟如被告已實際參與開發內容規劃，且其實施亦仰賴被告配合辦理，殊不因被告非名義上之開發單位，即可認其與系爭開發行為無利害關係，此時自有迴避機制之適用。

本件既為因應1-4號道路開闢，而將系爭道路基地以南之土地變更為公園用地，資為生態補償之用，此補償措施核非參加人權責，而猶待被告配合辦理都市計畫檢討變更，則就系爭1-4號道路之整體開發內容以觀，被告顯參與其規劃、實施，當與單純基於許可機關地位為審查之情況不同，則依被告環評會組織規程第10條及環評法施行細則第5條之1第2項規定，被告所屬環評會機關代表均應迴避，始屬適法。

3、系爭開發案係採用排水預壓法，並於地盤上打入礫石樁以加速排水，觀諸內政部建築研究所之「建築物基礎構造設計規範修訂之研究----地層改良」所述，排水預壓工法可分為「排水系統」及「加壓系統」，其中排水系統之「垂直排水濾材」則包含「排水砂礫樁」等三種材質。

而「排水砂礫樁」之施工，則必須先藉由振動機使用機械力將導管打入地盤，再將砂礫灌入，顯見系爭道路所使用之地盤改良工法，將產生巨大振動而對茄萣濕地生態有不良影響之虞。

茲參諸參加人另行辦理之系爭開發案環境影響差異分析報告104年10月26日第一次專案小組會議時，林衍竹委員也明確指出：「砂樁之施作將產生極大之震動，勢必影響溼地生態，請說明及評估砂樁施工中對環境之影響。

」參加人並未就此施工振動敘明於環說書，自遑論擬訂因應對策，乃被告仍予以審查通過，核與行為時開發行為環境影響評估作業準則（下稱環評作業準則）第15條規定不符。

又觀諸系爭開發案環說書定稿本第七章「表7.3-7主要施工機具振動量摘要表」所載，其評估之振動源僅有「挖土機」、「壓路機」、「灑水機」及「傾卸卡車」等4種機具，顯未及於改良地盤使用之重機械，自難認本件已評估改良地盤工程所生振動影響，更遑論遽此擬訂因應對策，核有重要資訊漏未評估之瑕疵，亦與前揭準則規定不符。

4、原處分以系爭開發案環說書已納入「高雄市茄萣重要濕地保育利用計畫」（下稱茄萣濕地保育計畫），乃認該案對當地環境已無重大不利影響，顯係以事先預測之結果，作為免除進行第二階段環評之理由，核屬倒因為果，殊與環評法第8條等規定牴觸：⑴無論是「行政處分之附款」或「預防及減輕開發行為對環境不良影響對策」，其於環評審查時既均屬未經驗證，自不得以此作為免除進入第二階段環評程序之依據，而置環境與開發行為之風險當中，否則即將架空第二階段環評程序之適用，更與環評法所揭櫫之風險預防原則牴觸。

原處分係以開發單位已提出「依擬定『高雄市茄萣重要溼地保育利用計畫』，包含透過調節水域、調整水路、種植水生植物，以增加深水區之水域與範圍，使深水區於乾季期間仍可常保有水狀態，營造及擴大候鳥多樣化棲息環境，並退縮原都市計畫道路路權，設置避車高度綠帶、阻隔圍籬、生態通行空間，有效降低道路開闢所造成影響……並承諾在完成溼地公園施作後，1-4道路始得施工，將道路範圍與溼地保育共同納入保育利用之中，冀求維持當地鹽田溼地生態景觀，提升茄萣地區水岸生活之遊憩道路，達到生態、經濟及當地居民三方共存共榮的目的」等預防及減輕對策，乃認系爭開發案對於茄萣溼地及當地生態環境，並無顯著不利影響。

核原處分前開理由顯係以開發單位所事先提出、未經檢查驗證之環境保護對策，資為認定系爭開發案無需依環評法第8條以下進行第二階段環評程序之依據。

揆諸前述，即屬倒因為果，要與第一階段環評目的牴觸，已非適法。

⑵矧觀諸系爭開發案環說書，原處分所稱環境保護對策之內容，核係摘錄自參加人編擬之茄萣濕地保育計畫，然該保育利用計畫實際上即經被告擷取為第一次審查結論之條件，並為高雄高等行政法院104年度訴字第50號判決指摘違法在案，原處分所謂之環境對策無非僅係因應前開行政法院判決結果，而將原屬第一次審查結論所附加之條件，轉而改列為「預防及減輕開發行為對環境不良影響對策」，用以規避環評法第8條之適用。

是原處分以此未經檢證之環境保護對策，遽認系爭開發案對當地環境已無不利影響，當與環評法第8條不符甚明。

⑶參加人變更原核定環說書之道路設計，乃依環評法第16條擬具環境差異分析報告送審，雖經被告所屬環評會專案小組於104年10月26日建議審核通過，但仍待提送環評大會討論，自難據此認定前述變更已獲環評會認可。

依環境差異分析報告所述：「原環說書核定內容……並於路權外配合茄萣濕地公園規劃寬12公尺、高約1.5公尺之土堤，將可提供良好隔離成效。」

等語，可知原規劃土堤之目的，在於隔絕施工及營運階段，開發行為對濕地生態之影響。

是環說書定稿本所採道路設計，將路面填高並取消具有「良好隔離成效」之土堤，對開發場址內之濕地生態，顯有形成更多不利影響之虞。

再觀諸環境差異分析報告「表3.1-1本次差異分析變更說明」所示，環說書定稿本道路設計之施工改採「砂樁工法」，此施工將對茄萣濕地生態產生不同於原規劃之不利影響，從而，環說書定稿本所採道路規劃，其對茄萣濕地所產生之不利影響，顯與茄萣濕地保育計畫不同，茄萣濕地保育計畫既係因應前次原核定規劃所擬定，其保育措施或因應對策自無從適用於本件環說書定稿本之規劃內容，要屬當然。

環評會未審及此，猶認茄萣濕地保育計畫足以化解系爭道路開闢之不利影響，其判斷自難謂非出於錯誤資訊，更與環評法第6條等規範目的牴觸，應非適法。

5、定稿本環說書所引用之「高雄市104年度國家重要濕地生態調查及復育計畫-茄萣濕地（TW059）生態環境調查及巡守監測計畫期中報告」內容僅至104年7月為止，且該期中報告之動物生態調查方法，亦與動物生態評估技術規範不符，自難忠實呈現本件審查時之環境現況：⑴縱依行為時環評作業準則第6條第2項規定，開發單位非不得引用政府已公布之最近資料，以代替現地調查。

惟政府所公布之資料種類繁多，其製作目的各有不同，則其調查方式自非一致；

然開發單位所引用之資料既係在忠實呈現環境客觀狀態，以資為環評審查之基礎事實，則此項引用資料之內容及調查方式，依其使用目的，仍應合乎動物生態評估技術規範，自屬當然。

系爭開發案環說書第一次審查結論經法院撤銷後，被告於105年4月20日重啟專案小組審查系爭開發案，依最高行政法院102年度判字第120號判決，參加人就系爭開發場址所為之「生態」環境品質現況調查，自以於105年4月20日前6個月內完成者，始屬適法。

系爭開發案場址係位於茄萣溼地範圍內，而茄萣溼地乃瀕臨絕種之保育類鳥類黑面琵鷺重要棲地，故為瞭解黑面琵鷺於茄萣溼地內活動情形，開發單位即分別於103年3月19至22日、4月1至2日、14至15日分別進行4天3夜、2天1夜及2天2夜之補充調查，然黑面琵鷺屬於冬季候鳥，每年9月底10月初飛抵臺灣地區，次年3月開始北返回繁殖地，是黑面琵鷺之補充調查，顯未於送審前6個月內完成，更未於黑面琵鷺棲息茄萣溼地期間內為之，顯與行為時環評作業準則第6條附件三附表六所示不符。

⑵環說書定稿本所引用「高雄市104年度國家重要濕地生態調查及復育計畫-茄萣濕地（TW059）生態環境調查及巡守監測計畫」之調查資料，也僅止於104年7月，核非本件重啟審查期日6個月之調查資料。

按諸動物生態評估技術規範第3點及其附件所定，調查單位應於調查成果內敘明其調查日期、天數、調查當日氣候及努力量，俾昭客觀、公信，上開監測計畫固然係按月調查，惟該監測計畫未敘明調查日期、天數、天候及努力量，且每月僅調查1天，林務局104年「普查」資料僅於105年1月15日至17日進行，均與前揭動物生態評估技術規範明訂「為了要能得到具有代表性之動物生態內容，調查天數至少要四天三夜」不符，當無法切實反應當地環境現況，自難以取代現地調查結果。

⑶動物生態評估技術規範第1點及第3點已明揭動物生態評估應依此辦理，則其顯屬強制規定，殊非開發單位所得藉詞脫免適用，否則環評將失其客觀、科學性。

且依該技術規範第4點規定，縱認該技術規範無強制開發單位必須依照其所訂方式調查，然開發單位亦應於環說書中敘明該案無法遵循辦理之正當理由，俾免環評程序流於恣意。

惟稽諸環說書所載，俱未見參加人敘明本件無法依照前揭技術規範評估之理由。

是縱依參加人所辯，該技術規範所訂調查方式僅為建議性質，但參加人未說明正當理由即捨此不循，亦難認與前揭第4點相符，更有恣意之違法。

（二）聲明︰訴願決定及原處分（被告105年10月21日高市府環綜字第10541204301號公告）均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、就本件第一次環評結論即103年8月21日高市府環綜第10340066701號公告審查結論內所附負擔，於第二次即105年環評結論時刪除之後，該等負擔已於103年所作之審查結論中據以執行完畢：⑴「茄萣1-4號道路管制計畫」、「高雄市○○區0○0號道路通行管制委員會設置要點」已於105年5月訂定，並已納入105年環說書定稿本附錄。

復於105年環說書定稿本交通運輸章節納入1-4號道路通行管制計畫。

⑵茄萣濕地主管機關（高雄市政府工務局養護工程處）於103年12月17日依該審查結論提出「茄萣濕地保育計畫」，經被告於104年6月23日第38次環評會審核通過在案。

開發單位已將審查通過之「茄萣濕地保育計畫」納入105年11月之環說書定稿本。

1-1號道路以南茄萣濕地公園已於104年開闢完成。

⑶茄萣1-4號道路基底應設置生態廊道、道路兩側應種植水生植物均已納入105年環說書定稿本。

⑷每年黑面琵鷺棲息季節不得施作工程已納入105年環說書定稿本。

2、依行為時環評作業準則附表六：生態項目之調查方法為：「既有資料蒐集及現地調查。

如無代表性資料，則應於最近6個月至少調查2次」，惟開發場址周圍有內政部營建署補助「高雄市茄萣生態文化協會」執行之「國家重要濕地生態環境調查及復育計畫104年度茄萣濕地生態環境調查及巡守監測持續計畫」，開發單位因有既有調查資料可供蒐集，顯尚有代表性資料，即無最近6個月至少調查2次之必要，是本件調查符合符合上開作業準則所規定。

又第二次送審之道路路型版本，係開發單位經考量生態影響以及當地有效應用生態教育等功能後，降低車道數，並刪除需要大量外來土方堆置之土堤後，所提出之修正路型，由於修正後道路整體施工及營運期間對於環境影響相對更低，而開發單位仍用原有環境防制對策，實則上更可有效降低環境影響。

3、環評會未違反程序規定，亦不符合全體迴避之要件，各環評委員意見具有判斷餘地自應尊重：⑴原告明知被告各機關代表參與審查系爭開發案之環境影響評估，更歷次均參與系爭環評案件之審查說明，倘認被告各機關代表有偏頗之虞者，自應於程序中指摘具體之事實，並向被告聲請迴避。

詎原告嗣後空泛指稱被告各機關代表有預設立場致有偏頗之虞云云，而未提出相關具體證據佐證，所述已難採憑。

再者，環境影響評估制度事涉多領域的專業性知識與判斷，直轄市、縣、市政府辦理環境影響評估審查時，針對其所屬局、處所辦理之開發案件，由掌理各專業領域之機關委員及專家學者所組成並透過類似訴願審議制度之行政內部監督審查制度，亦能確保其開發行為之合法性及妥當性，職是，直轄市、縣市政府審查所屬各局、處所辦理之開發案，其應迴避之成員解由僅目的事業主管機關委員迴避表決，而非擴張至直轄市、縣（市）政府全體機關委員，容足以擔保其公正性及專業性，而無逾越迴避制度規範目的之虞，此觀開發單位為中央部、會、署等機關且同為目的事業主管機關者，倘由環保署辦理環境影響評估之審查時，僅由該目的事業主管機關委員迴避，其餘行政院所屬機關委員毋庸全數迴避之現行實務運作甚明。

⑵本件開發單位為參加人，非環評法施行細則第5條之l規定之「直轄市政府」，是以，就環評法施行細則第5條之1「開發單位為直轄市、縣、（市）政府」之文義觀之，有關直轄市、縣、（市）政府機關委員應全數迴避出席會議及表決應僅限於「直轄市、縣、（市）政府」為開發單位始足當之，系爭開發案之開發單位既非被告，與前開規定之要件容有未符，原告指摘被告所屬各機關代表違反自行迴避之規定，系爭開發案環評審查結論有程序上之瑕疵云云，應屬對法規之誤解，自非有理。

案經審視被告所屬機關代表並無行政程序法第32條規定各款之情形外，被告所屬機關代表均秉其職掌業務與專家學者共同透過類似訴願審議制度之行政內部監督審查制度，應可確保其開發行為之合法性及妥當性，不因開發成果利益實質歸屬為被告抑或開發單位而有所異。

原告以形式外觀認定被告即為系爭開發案成果利益歸屬之主體，見解實屬狹隘，蓋系爭開發案之成果，財產權之外觀縱屬被告，惟其產生之經濟上、交通上或其他效益，應由全市市民所共享，至於最高行政法院第105年度判字第123號判決係針對興建、營運、再移轉即BOT案所為之判決，其除了再移轉所有權部分，涉及直轄市政府財產上利益外，BOT案亦同時涉有興建、營運階段之投資開發者與直轄市政府間之利益關係，與系爭開發案單純由被告所屬機關所為開發案之情形究屬有別，原告自不得比附援引據為指摘原處分於法有違。

⑶被告依環保署105年5月6日環署綜字第1050031747號函釋意旨，認被告之機關代表之環評委員，除被告所屬工務局代表需迴避審查系爭開發案外，其餘被告之機關代表毋須迴避，非謂無據。

況高雄市市區道路管理自治條例第2條規定業將道路建設事務劃分權限予工務局，該局係於其組織規程所分配管轄之行政事務範疇內，代表被告表示意思、從事公共事務，故市區道路條例所定之權責事項，故中央法規所定之權責事項，如為被告之直轄市政府所屬各局、處組織規程所明定之機關自身執掌業務，其權限即已劃分予該局、處主管，是相關事務之處理，自應由該局、處名義對外為之。

⑷綜參前揭實務見解及衡諸團體管轄之概念，有關「直轄市、縣（市）政府」所屬各機關均得藉由權限劃分之制度均代表直轄市、縣、（市）地方自治團體表示意思、從事公共事務，本件之開發單位既為工務局所屬機關，工務局代表於第43次環評會已迴避審查系爭開發案，即無違反迴避相關規定之情事，或致生偏頗之虞。

至於被告市政會議召開之目的如為加強機關首長與各局處間業務之相互溝通與聯繫，則提出報告案；

為議定市政重要決策時，方提出討論案。

原告所提被告第150次、210次、266次市政府會議紀錄，皆為系爭開發案執行機關向被告各機關首長報告執行進度之報告案，洵屬內部政策溝通與協調之機制，非謂機關代表出席市政會議即有預設立場致偏頗之虞。

⑸綜上，被告依前述環保署函釋意旨，核認第43次環評會機關代表僅工務局代表有迴避系爭開發案審查之必要，其餘機關代表既無行政程序法第32條所規定自行迴避之事由，且亦無相關當事人聲請迴避之情事，案經第43次環評會出席委員16席（工務局機關代表迴避、被告所屬環境保護局長出國，依高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程之規定，副主任委員由環境保護局局長兼任，不能由其他人代理。

另蔡委員俊鴻於本案開始前因有要事先行離開會場。

）已達法定出席人數（12席以上），該會議結論合法妥適，於法並無違誤。

⑹由環保署105年4月15日環署綜字第1050029254號函、105年5月6日環署綜字第1050031747號函及高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程第4條第1項、第9條規定內容可知，本件茄萣1-4號道路開發案之開發單位為參加人，為被告的二級機關，既非以「高雄市政府」為開發單位，本件開發單位亦非為「促進民間參與公共建設法」之主辦機關，因此目的事業主管機關為開發單位時，依法僅需目的事業主管機關委員迴避表決。

被告為本件環評結論前，針對迴避事項三度向環保署徵詢其意見，而環保署為環評法的主管機關，被告遵循主管機關函釋意旨為迴避，並無違法之處。

又環評法修正條文草案既未經過立法院三讀通過公告施行，自無適用餘地。

另最高行政法院103年2月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨既明確認為，有關「地方主管機關條款」，不應侷限僅指「直轄市政府」或「縣（市）政府」，此不過是立法上以最高行政機關代替行政主體的習慣，因此地方自治團體得基於自治團體之自主組織權，決定其內部執行機關，則本件茄萣1-4號道路，既已依照地方自治團體權限，責由工務局作為開發單位即新建工程處之目的事業主管機關，則本件迴避自應以工務局作為迴避之對象，而非要求直轄市政府委員全數迴避；

至於本件開發涉及濕地法相關規定，係由工務局轄下之養工處共同協力辦理，仍屬工務局督導之事項，是仍由工務局之委員為迴避對象即已足。

4、環評會審查委員所作之專業判斷，除有判斷濫用或判斷逾越或違反正當程序外，合理性之專業判斷原則上當予以尊重；

原處分乃係基於審查委員專業判斷，並分別考量在系爭開發案生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範園，自無違反正當程序之情事。

況環評會各審查委員皆秉持公正態度，以客觀方式進行調查、預測、分析及評定審查系爭開發案，更必須以表決方式達成共識決，期能追求社會正義，保障人民通行之權利同時避免對環境造成不良影響，則系爭開發案審查過程中，環評委員與開發單位間，均未涉及本身、財務或一定親屬關係間之利益關係，亦未有預設立場等情形而有造成審查之偏頗。

其次，最高行政法院除指摘被告103年8月21日高市府環綜字第10340066701號公告係在基於不完足之資訊所為、未及審酌環評法施行細則第19條第l款之瑕疵外，至原審查結論其餘部分，該判決並未肯認原告之其他主張，並認定該處分或程序有其他瑕疵。

準此，除發現新事實或新事證外，原審查結論其餘部分應無重新審查之必要，故系爭開發案之環境影響評估採延續審查，不須重新踐行其他程序或重為其他項目審查。

故105年3月2日環評會第41次會議經委員討論後決議系爭開發案毋須再由目的事業主管機關轉送，逕請開發單位彙整補正所有相關資料後由專案小組續行審查。

系爭開發案既以延續審查之方式進行，自毋須重新進行環境現況調查，況開發單位為確實掌握該區域之交通流量，於105年3月14日委託亞太公司進行開發場址週邊交通流量檢測。

又高雄市茄萣生態文化協會自99年申請內政部營建署國家重要濕地保育利用計畫，做茄萣濕地生態紀錄與茄萣濕地生態推廣活動，該計畫名稱為「國家重要濕地生態調查及復育計畫104年度茄萣濕地生態環境調查及巡守監測持續計畫」，該計畫每季執行1次濕地全面性調查。

開發單位於系爭開發案環說書（修正6版）引用該調查報告以利委員審查時審酌開發場址生態環境現況，故而，行為時環評作業準則第6條第2項有關現況調查之規定，僅具有補充性，被告引用內政部營建署上開已公布之最近資料，容已呈現系爭開發案場址之現況，被告據為審查之依據，其效果與現地調查並無二致，原告指摘被告未忠實呈現環境現況云云乙節，容有誤解。

再者，系爭開發案於審查過程中環評委員即對開發之需求性進行提問，開發單位說明已由交通流量調查、民意調查等資料說明系爭開發案開發之必要性如下：「1.1-4號道路連結茄萣區南、北之重要聯絡道路、完成後可配合內政部營建署開闢中之歸仁六甲-湖內太爺聯外道路，計畫延伸至茄萣區銜接莒光路及高3線，並聯結國道l號及高鐵臺南站，形成完整聯外交通系統，然因1-4號道路未開闢，莒光路有頭無尾，使用情形低落，影響交通便利性，因此1-4號道路開闢具有其必要性。

2.賞鳥季節帶來車潮、人潮，已為當地帶來顯著的交通不便及衝突。

3.經3次民意調查結論，當地民眾贊成道路開發比例均超過六成。

4.結合情人碼頭、興達港、觀光漁市以及即將完成之茄萣濕地公園，觀光及遊憩人口勢必增加，1-4號道路可解決當地交通不便及衝突情形。

5.現況茄萣區仁愛路二段交通擁擠，服務水準達D-E級，1-4號道路開闢後可紓解仁愛路30%的交通量，仁愛路二段服務等級可由D級提升為C級。」

開發單位之說明，既經審查委員所作成之專業判斷，除有判斷濫用或判斷逾越或違反正當程序外，合理性之專業判斷原則上當予以尊重。

5、系爭開發案通過環境影響評估審查，已無環評法第8條及其施行細則第19條所稱對環境有重大影響之虞，無須進行二階環評，被告環評會容有判斷餘地，並無裁量濫用之違法，亦無違背一般價值判斷標準：⑴環評法施行細則第19條第1項第1款規定係逕列舉對環境有重大影響之虞之情事，顯與環評法所定係由環評會認定開發行為是否對環境有重大影響之虞之審查結論，以決定開發行為是否應進行第二階段環評並不相同，故而，有關「對環境有重大影響之虞」容屬不確定法律概念，又環評法目的係為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，其中環評係就開發行為對可能影響之程度及範園，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，事涉高度科技性之判斷，且觀諸「並經委員會審查認定」之文義，被告環評會容有判斷餘地，被告既經引用內政部營建署之最新資料，其是否有仍有生態、交通現況調查之必要性，其中開發行為所造成之環境影響與其預防及減輕之措施與對策，亦屬判斷餘地之範疇，且開發單位於系爭開發案環說書，針對系爭開發案內容是否涉及環評法施行細則第19條第1項第2款所列對環境有重大影響之虞規定，逐項說明並進行綜合評述，該綜合評述業經環評委員於第43次環評會中已由不同之專業面向逐一檢視審查，又該次會議中依在場16位委員進行表決，在場無任何委員表示系爭開發案不應開發；

而其中5位委員同意系爭開發案對環境有重大影響之虞，須進入第二階段環境影響評估，10位委員同意系爭開發案對環境無重大影響之虞，無須進入第二階段環境影響評估，通過該次環境影響評估審查。

⑵政府施政必須兼顧地方發展及生態保育，系爭開發案已通過環境影響評估審查，開發單位於施工及營運階段應依環境影響說明書所載內容及審查結論切實執行，在符合地方交通需求，兼以符合環境影響評估對於預防及減輕措施之立法精神，達成道路交通與生態保育雙贏之目的。

環評審查除非有委員審查逾越權限、違背法令或濫用權力等情事，否則環評委員於審查時之專業判斷，無論從裁量之理論或不確定法律概念之「判斷餘地」見解，均應受尊重，尚難認由原告以抽象之環境利益而抹煞所有環評委員之專業判斷。

況原告本件起訴究係因開發行為導致其生命權、身體權、財產權、居住權等法律上權益受有何種具體、積極之侵害，迄未見原告舉證說明。

而本件開發行為「開路」係為協助開發當地之居民有更迅速之通行權，依照環評法第5條第1項、第7條、第8條及第14條第1項等規定，本件開發行為究竟使原告等人遭受何種顯著不利影響？又如何危急原告等當地居民之生命、身體、財產等實體權益？顯有原告先行舉證之必要。

⑶本件環評會作成系爭開發案並無「對環境有重大影響之虞」之審查結論，認為無須繼續進行第二階段環評，該審查結論之作成，並無未遵守法定秩序、基於錯誤之事實為認定、或未遵守一般有效之價值原則而恣意濫用及違法判斷之情形，此部分屬環評委員的專業判斷結果。

系爭道路開發案之環境影響評估審查，於法並無違誤。

被告後續之審查程序及表決方式亦均遵循鈞院前審判決之意旨重作環評審查，原告仍執前詞，以未進入二階程序即任意指摘被告環評結論違法不當云云，難認有理。

被告雖為環評之主管機關，惟環評程序係由各類專家所組成，對於環評案審查之結果，要不要進入二階審查、或者要不要讓該環評案通過審查，無論係被告或被告所屬環保局，均無法亦不可能去主導各委員之判斷結果，因環評審查屬於委員之專業，除非有委員審查逾越權限、違背法令或濫用權力等情事，否則環評委員於審查時之專業判斷，無論從裁量之理論或不確定法律概念之「判斷餘地」見解，均應受尊重。

6、被告103年8月21日高市府環綜字第10340066701號公告因遭鈞院撤銷，原環評審查結論因此回復到「尚未作成結論」之狀態，依行政程序法第123條第1項第4款規定，且參照最高行政法院100年度判字第2263號判決，認為行政處分合法並非廢止之必要條件，亦即具備廢止事由者，即使該行政處分合法或違法，尚有爭議，亦得為廢止，因此被告始於105年3月2日召開第41次環評會時，決議先作成廢止原處分之結論。

況因當時中央社於105年2月18日有報導指出棲息於茄萣濕地之黑面琵鷺數量銳減，茄萣濕地西側水域幾無黑面琵棲息，且104及105年茄萣濕地環境是否有產生變化而有必要再補充調查黑面琵鷺數量及茄萣濕地水域環境，被告因此作成廢止處分，藉以一併確認報導真實性及生態變化。

又原環評審查結論遭撤銷或廢止後，程序上應如何重作環評審查，法律尚無明文規定。

由最高行政法院100年度判字第2263號、101年度判字第991號判決意旨可知，被告選擇以「廢止」方式作為解消原行政處分即原環評審查結論之效力，並無違反行政程序法之虞，且亦無因鈞院撤銷原處分，即應依照原告所指需應改以「撤銷」方式為之等情形；

而由上開法務部101年11月26日法律字第10100106120號函示更可知，在違法行政處分遭「撤銷」後，原申請案件即因原處分被撤銷而溯及既往失其效力，都將形成未為准駁決定之狀態，則被告以「原審查結論廢止」之方式作成「原案退回專案小組續行審查」之決議，顯更非法所不許。

另參照環保署於99年4月6日第191次環境影響評估審查委員針對「中部科學工業園區第三期發展區（后里基地-七星農場部分）開發計畫環境影響說明書」經法院判決原處分撤銷後，後續環境影響評估審查方式係採延續審查。

是被告參照上開意見，於延續審查中決定（1）毋須再由目的事業主管機關轉送；

（2）請開發單位補充「國家重要濕地保育利用計畫」相關內容；

（3）召開第4次專案小組初審會；

（4）審議範圍為是否有「對環境有重大影響之虞」。

而被告後續之審查程序及表決方式亦均遵循鈞院前審判決之意旨重作環評審查，原告仍執前詞，以未進入二階程序即任意指摘被告環評結論違法不當云云，難認有理。

7、每年賞鳥季節，因黑面琵鷺過境而吸引賞鳥人士前往茄萣濕地賞鳥，大批車輛、人潮不但帶來空氣污染、交通壅塞、垃圾亂丟，更因此影響茄萣當地居民的居住安寧，多次引發當地居民與賞鳥人潮發生糾紛，顯然所謂的環境權益，因賞鳥人士的介入，反已先致茄萣當地居民的生存權、健康權及居住權受到嚴重影響。

又系爭道路之興建開闢，除可促進當地交通便利、活絡當地經濟及連通南北茄萣外，更重要的是提供賞鳥人士一處可供賞鳥的新觀測點，於賞鳥季節、道路不開放車輛行駛之際，供賞鳥人士近距離觀測，可讓賞鳥人士不再與當地居民發生如新聞報導之衝突，系爭道路之開發顯然一方面可活絡當地居民的經濟及交通、一方面又可保全黑面琵鷺的棲息地，實反而降低現有賞鳥車潮、人潮對當地所造成的生活影響。

再者，參照環評法第1條規定之立法目的、同法第8條第1項法定要件所指「對環境有重大影響之虞」以及環評法施行細則第19條各款例示之「顯著不利之影響」條文用語，可知環境影響評估係側重於對當地環境是否有造成危害之「不利益」影響性評估。

然系爭道路的開發，若可降低現有賞鳥車潮、人潮對當地所造成的生活影響，解決居民與賞鳥人士間之多年紛爭，系爭道路之開發顯然即無造成危害之「不利益」影響，反而是降低現有環境的不利衝擊，有利地方發展。

縱認為系爭道路將對原告休憩活動及生活環境有重大影響，對其生命權、身體權、財產權等法律上權益產生嚴重影響，然原告自始至終均僅提及系爭道路對黑面琵鷺的生存權受到何種影響，但並未提出原告生命、身體、健康具體遭受危害的實質證據，遑論期待原告具體說明其休憩活動及生活環境等尚有受到何種「重大」影響，則所認之「嚴重影響」不過為原告臆測之詞，尚難認其主張合理。

另就交通調查位置方面，於105年3月14日補充調查「台17線與1-1號道路交叉口」、「台17線與1-6號道路交叉口」、「莒光路跟進學路交叉口」及「仁愛路二段交叉口」，主要係因茄萣1-4號道路是以疏通南北向交通為主要目的，以茄萣區現況交通網路而言，南北向道路係以台17線、莒光路與仁愛路為主，故交通調查係為詳實瞭解茄萣區南北向交通路況，而對該等路段補充調查作業所選擇之路段，可知悉茄萣區南北兩側之交通流量情形，則選擇該四個路段確實有助於瞭解茄萣區交通路網流動之狀況，難謂無必要。

8、原告所持之各項指責，與濕地開發過程之時序全然不符：⑴由環保署環評會審查並於94年8月核定公告之「高雄縣興達港遊艇產業專區開發計畫」環說書可知，茄萣濕地本僅係人工鹽田，81年間台鹽公司廢曬後，嗣因都市計畫欲將該處作為興達港漁業特定區，始由興達港抽砂填土，後因陸續規劃開發，始逐漸形成目前之現況，係屬一人工濕地。

當時欲開發興達港遊艇專用區時，其基地範圍位於已經開闢完成之1-1號道路下方，開發計畫中並已經有規劃本件「1-4號」道路作為產業專區聯外道路系統之一，是茄萣1-4號道路並非於本件環評案中始提出欲開發之計畫道路，而係早於94年間即已列入由環保署環評會審查之環說書中。

再者，都市計畫於69年12月5日即已發佈「興達港漁業特定區計畫」，迄至91年3月7日公告實施「變更興達港漁業特定區計畫（第二次通盤檢討暨大都市計畫範圍-遠洋港部分）案」，將茄萣區1-1號、1-4號及1-6號道路規劃為道路用地，顯見系爭1-4號計畫道路之由來，最早於91年3月7日上開都市計畫案中即已規劃，規劃目的係為配合當地漁港開闢營運，提供漁業人口及相關產業之居住需求，故將原計畫變更劃設為A、B、C區，其中劃設A區1-4號道路、C區1-1號道路、1-6號道路及社區，剩餘B區則仍保留鹽田原貌。

嗣經濟部工業局再於94年10月間將上開計畫變更為「興達港遊艇產業專區」，原C區變更為工業區供發展遊艇產業使用，惟上開3條道路規劃仍均存在；

內政部復於96年12月間公布竹滬鹽田濕地屬於地方級重要濕地，再於100年1月18日將鹽田更名為茄萣濕地，於此期間，內政部自95年間即開始開闢1-1號、1-6號道路，並於98年、100年間陸續將1-1號、1-6號2道路開闢完成並通車。

⑵茄萣1-1號道路係由A區住宅區（公12）、C區工業區（公15）中間穿過，開闢完成當時，四周仍均是零星魚塭、舊有鹽田遺跡，未見有顯著破壞當地生態之情形，且該道路確可大幅縮減當地居民之行車時間，應係有利當地居民生活機能之建設。

然內政部公告「茄萣濕地」為地方級重要濕地，同時開闢1-1號、1-6號道路，於此期間，均未見原告為保護茄萣濕地之候鳥，曾針對內政部開闢1-1號、1-6號道路將破壞濕地之完整性提起任何陳情或救濟。

原告針對位於A、C區左側之1-4號道路，雖迭次主張該道路之開闢將嚴重影響當地生態及鳥類棲息云云，然均無具體舉證，或提出實際數據、資料，證明系爭道路之開闢，當地生態必受破壞、身體健康權必受侵害等證據，僅不斷針對環評程序之內容不斷杯葛，其對於內政部開闢道路及被告開闢道路之立場，前後態度顯不一致，實難認原告於本件之主張合理有據。

⑶104年2月2日濕地保育法施行後，茄萣濕地經公告為「暫定重要濕地」，參加人分別於105年3月30日、106年12月19日向內政部徵詢意見，然因茄萣濕地目前僅為「暫定重要濕地」而非「重要濕地」，內政部除於107年1月22日召開第2次「茄萣暫定重要濕地再評定作業」專案小組審查會議後，迄今均懸在評定程序中。

則本件是否應以「重要濕地」適用濕地保育法，迄無下文。

況本件辦理環境影響評估時，是否應適用濕地保育法第20條第2款規定，參酌法務部103年8月27日法律字第10303509850號函釋意旨，倘濕地保育法相關規定僅具有實體法規之性質，則本件自102年7月15日即已辦理環境影響評估，濕地保育法遲於104年2月2日始公布施行，則被告依行為時之法規辦理環評，尚無違誤。

縱認本件有濕地保育法之適用，惟系爭1-4號道路所在之濕地，係於96年間由內政部營建署評選為地方級國家重要濕地，而依濕地保育法第40條第2項規定，自該法公布施行後僅先視為地方級暫定重要濕地，尚非同法第4條第3款所稱業經內政部評定完成之「重要濕地」，則「暫定重要濕地」是否有該法第4章重要濕地明智利用相關規定之適用，涉及暫定之效力為何，尚非無疑。

⑷自內政部於96年12月間公布竹滬鹽田濕地屬於地方級重要濕地後，被告基於維護茄萣濕地生態穩定及多樣性，於101年3月間先就原興達港遊艇專用區之A區「住宅區」變更為「公園用地」（即公12），並於103年11月擬定「高雄市茄萣重要濕地保育利用計畫」，將系爭1-4道路範圍與濕地保育共同納入保育利用之中；

另被告所屬工務局養護工程處於103年起進行規劃設計，於104年12月間開闢原C區工業區變為公園（即公15），進一步復育茄萣地區當地生態，回歸環境保護之初衷。

被告上開作為，本均考量開闢茄萣1-4號道路，為了兼顧生態補償，因此將A區、C區變更為公12、公15之公園用地，並逐步開闢成濕地公園，豈料做了上開生態補償之後，反遭原告將生態補償之成果持以作為苛責被告開闢1-4號道路係破壞該處生態之原兇，不但時序錯置，對照1-1道路甫開闢完成時之樣貌，被告所為上開生態補償之舉，反成為無法開闢1-4號道路之原因，此豈不本末倒置，原告所持之各項指責，與上開濕地開發過程之時序全然不符。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、參加人陳述要旨︰

（一）參加人為開發單位，本件環評結論並無迴避問題： 1、本件1-4號道路開闢，係由參加人之上級機關即高雄市政府工務局為目的事主管機關，並依分層負責之結果由參加人主辦1-4號道路之開闢工程，為開發單位，被告依環評法第2條、第7條第1項、同法施行細則第3條第3款、第4條第3款及第12條規定，為本件環境影響評估之審查單位。

依前開最高行政法院102年度判字第453號判決意旨，本件開發單位依法為參加人，並依環評法施行細則第3條第3款、第4條第3款及第12條規定由被告負責審查參加人所提送之環境影響說明書，應無疑義。

2、系爭1-4號道路雖係於91年由改制前高雄縣政府為配合變更興達港漁業特定區計畫（第二次通盤檢討暨擴大都市計畫範圍-遠洋漁港部分）所劃設，惟劃設當時之都市計畫程序，仍需送請內政部核定，始得辦理，而依最高法院102年12月份第2次庭長法官聯席會議決議，內政部就縣（市）政府所提送審查之計畫個案仍有變更決議之權利，為都市計畫之主管機關，並非僅由原高雄縣政府辦理都市計畫即可實施。

是以，都市計畫法之中央主管機關為內政部，依最高行政法院103年度判字第694號判決之說明，內政部基於國土主管機關之地位，其著重在基於地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及共同利益關係之分析，強調土地發展之整體規劃，與環評法係就個別開發行為進行之評估有間。

即便是開發行為所需之土地利用許可，亦僅限於開發行為依其性質與各該土地利用計畫法規中預先擬定之土地使用不符，於特定條件下允許變更而進行之審議，其側重角度在於開發行為與土地使用分區規劃之關係，其許可難認係環評法上所稱「開發行為之許可」。

3、申言之，就都市計畫之擬定著重在基於地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及共同利益關係之分析，強調土地發展之整體規劃，故就高雄市政府都市計晝委員會、都市發展局而言，亦非環評法所稱之「目的事業主管機關」，至為灼然。

況且，91年之高雄縣政府為配合變更興達港漁業特定區計畫（第二次通盤檢討暨擴大都市計畫範圍-遠洋漁港部分），係規畫有1-4號道路，道路是否開闢、應如何開闢，工程方法為何，均非於91年之原都市計畫內所定，與道路開闢工程之具體開發行為，係屬環評法係就個別開發行為進行之評估有所不同，自難相為比擬，而將都市計畫權責單位視為目的事業主管機關或應為迴避之單位甚明。

4、綜上所述，本件1-4號道路開闢依環評法及其施行細則所定之開發單位為參加人，目的事業主管機關為高雄市政府工務局，於環評會表決時，工務局委員業已依環評法第3條規定迴避，應已適法，至原告所稱被告轄下單位均應迴避一節，除於法無據外，亦與最高行政法院之相關實務見解相違。

（二）系爭環說書並無違反法令規定，亦無對於環評結論具有重大影響之瑕疵： 1、行為時環評作業準則第6條所指「附表六」所示類別「交通」之調查項目，為「道路服務水準」、「停車場設施」、「道路現況說明」，並無「交通流量車種分析」以及「各路段平均旅行速率」等項目。

是105年6月之環說書就103年6月29日進行監測交通流量監測，僅係為暸解現況之補充調查所用，並非行為時環評作業準則所定必須調查之事項，亦無受「調查方法」、「調查地點」及「調查時間/頻率」之限制。

又相關交通調查部分，除依參加人之專業考量選定調查地點外，另經環評委員要求而補充進行其他調查，所提呈環評會之資料，係屬供環評會參考判斷之用。

系爭1-4號道路是否開闢，仍需考量有關生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等事項之因素，要難僅憑原告指摘交通流量之程度，而認無開闢必要之餘地。

況且，有關環境影響評估，依環評法第4條第2款規定，所需考量因素尚有社會環境、經濟及文化等面向，並非全然僅涉及環境及生態因素，原告逕以其片面認定開發1-4號道將造成生態重大衝擊，而認系爭道路無開發之必要，要屬無稽。

2、行為時環評作業準則第6條所指「附表六」所示類別「生態」之「調查時間/頻率」項目為「如無代表性資料，則應於最近6個月至少2次，但調查區域具季節性之重要生態特性，如候鳥季節等，調查時間則應含括其季節性。

故依行為時環評作業準則第6條第2項規定，開發單位即參加人自應依附件三之附表六進行環境品質現況調查時，應優先引用政府已公布之最新資料，資料不足時再進行現地調查，以避免徒增公帑之浪費。

本件重啟環評程序時，有關茄定濕地之相關生態資料，已有高雄市政府工務局養護工程處對外公告之104年茄萣濕地保育計畫（正式版）之具有代表性資料足資參考，應係屬行為時環評作業準則第6條第2項應優先引用之政府已公布之最新資料，經本件環說書引用並作為附件，足資作為調查之參考依據。

由內政部營建署補助推動「高雄市104年度茄萣濕地生態環境調查及巡守監測持續計畫」，經營建署核定由高雄市茄萣生態文化協會所辦理，並由高雄市茄萣生態文化協會於計畫執行完畢時，於104年11月15日提出總成果報告書，並由內政部營建署置於「國家重要濕地保育計晝」網站公開，亦屬行為時環評作業準則第6條第2項所稱之政府已公布之最新資料。

況且，原告鄭和泰係執行前開監測計晝之高雄市茄萣生態文化協會理事長，所作成之總成果報告書既已經原告所屬協會就茄萣濕地現況為詳實調查，並提交內政部營建署公告，自當屬客觀可信之資料，除原告爭執並舉證證明前開總成果報告書係屬錯誤或虛偽，或調查方法具有重大疏漏而無參考價值外，應屬政府公開之最新資料，殆無疑義，自無不得引用作為參考資料之情形。

3、有關施工震動部分，業已於環說書噪音與振動一章就施工期間之噪音與震動部分為說明，並經衡量施工階段可能產生之振動量低於第一種環境振動基準值，亦低於人體可感知值部分，故評估結果認為影響輕微，並如原告所稱漏未評估之情形。

至原告主張地盤改良工法將產生巨大振動而對茄萣濕地生態有不良影響，惟其所指之不良影響究屬為何，並無說明，自無足憑採。

4、本次與前次環評之道路規畫方案均係自莒光路三段連接1-1號道路，坐落基地均屬既有整竹滬鹽田之道路，有不同者，係自原有30米寬道路修正為15米寬，大幅減少開發面積，此部分係回應於前次環評程序中關於減少開發範圍之要求，認為有效減少對濕地環境之影響，就此而言，並無原告所指道路規劃方案已有不同之情形。

5、動物生態評估技術規範第五章調查方法，關於鳥類部分，並無關於每次觀察四天三夜之記載，原告所指規範所定之努力量，應僅係建議事項，並非法令限制，參以「高雄市104年度國家重要濕地生態調查及復育計畫-茄萣濕地生態環境調查及巡守監測持續計畫」總成果報告書所示，相關調查次數均符合調查次數及頻度之要求，並無不能呈現調查當時之環境現況。

另經參加人與環評承攬廠商確認，就定稿本環說書部分係引用104年11月15日之總成果報告書，關於104年之鳥類數量，均係與總成果報告書之內容相符，證明定稿本環說書確實係參考總成果報告書。

6、有關變更道路設計部分，原核定環說書之規劃之挖方量為3,134立方公尺，填方量約80,725立方公尺。

此填方與挖方量包含原土堤之設置所需土方量，而原核定環說書5-10頁中提到15公尺道路範圍之挖方量為2,218立方公尺，填方量為3,961立方公尺，係依地形測量結果進行計算，並未計入預壓密土方以及土堤施作，如加計計畫道路路權外之土及隔離綠帶挖方量315立方公尺、填方量76,764立方公尺部分，而納入上述工程後實際預計填方量為80,725立方公尺，挖方為3,134立方公尺，相關資訊均已於103年12月版環說書所揭示。

參加人於重啟評估階段，依環境差異分析報告內容，取消環境影響較大之土堤設置，並將預壓密土方納入實際土方需求，經計算後挖方量約為25,217.48，填方量約為45,700.6立方公尺，實際而言大大降低土方填方量達35,024.4立方公尺，減少比例將近43%，是參加人道路變更設計之方案將有效減少對原有鄰近環境之影響，並無增加土方數量之情形。

（三）濕地保育法與環評法並無適用次序，參加人依環評法規範將本件送請被告召開環評審查，關於濕地保育法部分亦已徵詢內政部意見，並無任何規避或適用法規之情形： 1、環評法及其施行細則並無與濕地保育法相關之規定，而濕地保育法內就環境影響評估事件，有進一步就濕地影響審查之相關規定，故可認環評法為環境影響評估之基本法，濕地保育法為特別針對濕地環境之特別法。

依濕地保育法第3條、第20條及第27條規定，就不同等級濕地間，濕地利用、開發之主管機關應經濕地保育法第二章規定加以評定，始得定主管機關之層級，以及相關利用開發及審核之程序。

有關利用、開發案件，經徵詢主管機關後，主管機關認有破壞、降低重要濕地環境或生態功能之虞之開發或利用行為時，有關利用、開發案件，申請開發或利用者（下稱開發單位）需另行擬具濕地影響說明書，申請該管主管機關審查許可。

就開發單位提出之利用或開發行為，就實際操作而言，應先經環評程序，始得確定開發計劃之範圍及影響，亦才能供濕地主管機關審查認定開發或利用行為有無破壞、降低重要濕地環境或生態功能之虞。

簡言之，於濕地保育法中並無規範開發單位僅提送濕地影響說明書進行審查後，無需依環評法進行環評程序，則如一開發案先進行濕地保育法之相關審查，最終仍需進行環評程序，故就行政效率之考量上，亦應先經環評程序，濕地主管機關再就環評結論及相關利用或開發行為，依濕地保育法第27條命申請開發或利用者提出「濕地影響說明書」，特別針對「濕地環境」之影響進行審查，較為適當可行。

因而，如本件1-4號道路開發計晝，應先進行環評程序後，將開發範圍及方法於環評程序中參考各方意見加以修正，以確定具體之開發計晝，再送經內政部所評定之茄萣濕地主管機關，進行濕地保育法之相關審查，始符濕地保育法中針對濕地環境之特別立法審查之意旨。

基上，有關環評法與濕地保育法之先後進行之程序，無論從理論上及實務操作上，均應先進行環評程序後，如主管機關認為有破壞、降低重要濕地環境或生態功能之虞之開發或利用行為時，開發單位始需擬具濕地影響說明書進行審查，故如被告及參加人所主張，本件應先行環評程序後，再提出濕地影響說明書，送經內政部評定茄萣濕地等級之主管機關進行審查，始符法律規定。

2、茄萣濕地係於96年係經內政部召開會議辦「國家重要濕地」劃設前經籌組評選小組、函請各方推薦、評選後，於96年12月20日「全國公園綠地會議」中公布75處國家重要濕地並公開舉行受證儀式，續依行政院99年7月1日院臺建字第0990034700號核定「國家重要濕地保育計畫（100-105年）」於100年1月18日公告「國家重要濕地」82處在案，102年6月24日新增第83處國家重要濕地，其中國際級2處、國家級40處、地方級41處。

國家重要濕地劃設之目的係內政部依上開國家重要濕地保育計畫（100-105年）補助地方政府、學校及民間團體等共同推動濕地環境保育、復育及教育等工作之依據，規範政府優先將資源投入重要性較高之濕地，並未實質限制相關權益及土地開發許可行為，故劃設範圍多以推薦範圍為劃設基礎，並依明顯地形邊界進行調整。

濕地保育法第40條第1項規定「本法公布施行前經中央主管機關核定公告之國際級及國家級國家重要濕地，於本法施行後，視同國際級與國家級重要濕地」，引起民眾質疑國家重要濕地劃設未踐行公開說明程序，影響私有地主權益。

爰此，為因應濕地保育法施行，內政部於102年12月10日召開國家重要濕地諮詢小組會議確認國家重要濕地檢討方向。

由上可知，茄萣濕地範圍並非係經完整調查（「全國公園綠地會議」之時間為96年10月至12月），僅係用以爭取中央建設、保護經費補助之用，要非於96年即確定現有劃設之171公頃範圍均屬濕地，事實上，關於1-1道路南北之A部分即公12土地及C部分即公15土地，於96年當時仍係作為興達港開發時之浚挖海沙之土石堆置場及沉澱池使用，要非濕地。

因此，茄萣濕地應劃設之範圍並非於96年時踐行法定程序而予以濕地評定，僅為作為分配中央補助經費用之用，實難就此認定171公頃範圍均係濕地，亦不能當然認為予以開發即屬對濕地有重大影響之情形（公12、15濕地公園之開闢大幅改變原有土地地貌，就此原告並無認為有重大影響），至為灼然。

3、系爭開發案除需應先進行環評程序以正及確定開發範圍及方式外，因本件開發場址位臨近茄萣濕地，後續仍需依濕地保育法之規定送請經內政部評定濕地等級所定之主管機關審。

參加人已分別於105年3月30日、106年12月19日分別向內政部徵詢本件開發案關於濕地保育法之意見，而因茄萣濕地僅為暫定濕地，就此部分內政部於107年1月22日召開「茄萣暫定重要濕地再評定作業」第2次專案小組審查會議，目前仍在評定之程序中，參加人需待內政部評定濕地等級後，再依濕地保育法規定送請主管機關辦理後續審查，參加人並無迴避濕地保育法之情形。

（四）前次環評結論參加人及目的事業主管機關工務局均已迴避之情形下，並無法就環評結論表示意見，前次環評結論逾越開發單位權限，係屬不利於開發單位之事由，應有環評結論違法問題，而生參加人得請求撤銷環評結論所附條件之事由。

故就前次環評結論既負有非參加人權限之條件，依法即屬行政處分具有瑕疵，然原告並不能因此即將本件環評案之開發單位，以前次違法之環評結論逆向推論開發單位即屬被告。

參加人係屬法定開發單位，並無疑義，原告以前次環評結論反推開發單位係為被告，顯然係自行創造法定開發單位之認定方式，於法無據，自不合法。

前次環評結論無論係經被告自行廢止或經鈞院撤銷，均已失所附麗，原告自無由就前次環評結論所附條件援引作為本件環評程序開發單位之認定，至為灼然。

是以，本件環評程序合法並無不當，而本件環評結論亦無附帶任何條件，是原告復行爭執本件參加人非開發單位，實無足採。

五、爭點︰被告以原處分公告「茄萣區1-4號道路（莒光路南段）開闢工程環境影響說明書」通過環評之審查結論，有無環評會委員應迴避而未迴避、有無基於不正確及不完全資訊而作成之違誤？

六、本院的判斷︰

（一）被告於系爭開發案第43次環評會議，並無環評會委員應迴避而未迴避之違法情事： 1、應適用的法令︰⑴環評法第3條第2項後段：「目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關委員應迴避表決。」

⑵環評法施行細則第5條之1：「（第1項）各級主管機關依本法第3條所定之環境影響評估審查委員會（以下簡稱委員會）組織規程，應包含委員利益迴避原則，除本法所定迴避要求外，另應依行政程序法相關規定迴避。

（第2項）本法第3條第2項所稱開發單位為直轄市、縣（市）政府或直轄市、縣（市）政府為促進民間參與公共建設法之主辦機關，而由直轄市、縣（市）政府辦理環境影響評估審查時，直轄市、縣（市）政府機關委員應全數迴避出席會議及表決，委員會主席由出席委員互推一人擔任之。

（第3項）委員應出席人數之計算方式，應將迴避之委員人數予以扣除，作為委員總數之基準。」

⑶高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程第3條：「本會置主任委員1人，綜理會務，由市長或市長指定副市長1人兼任；

副主任委員1人，襄理會務，由高雄市政府環境保護局（以下簡稱環保局）局長兼任。」

⑷高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程第4條：「（第1項）本會置委員24人，除主任委員及副主任委員為當然委員外，有關機關代表委員6人，由高雄市政府經濟發展局、工務局、都市發展局、水利局、農業局、海洋局副局長兼任；

其餘專家學者委員16人，由主任委員遴聘具有環境影響評估相關學術專長及實務經驗者擔任。

（第2項）前項委員之任期為2年。

專家學者委員出缺時，由主任委員補行遴聘其任期至原任期屆滿之日為止。

（第3項）第1項有關機關代表職務異動時，各機關應依程序改派代表，至原任期屆滿之日止。」

⑸高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程第8條：「（第1項）本會會議之決議，應有委員總數2分之1以上出席及出席委員過半數同意始得行之；

正反意見同數時，由主席裁決之。

（第2項）本會委員應親自出席會議並參與表決，不得代理。

但機關代表之委員，不在此限。

（第3項）依本規程迴避之委員人數，不算入第1項委員總數。

」⑹高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程第9條：「開發單位或促進民間參與公共建設之主辦機關為本府，而由本會辦理環境影響評估審查時，主任委員、副主任委員及本府各機關代表之委員應迴避出席本會及表決，並由出席委員互推一人擔任本會主席。」

⑺高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程第10條：「本會委員有下列情形之一者，應自行迴避出席本會及表決：一、有行政程序法第32條各款情形之一。

二、與該開發計畫有利害關係。

三、曾參與該開發計畫環境影響評估作業。」

⑻行政程序法第32條：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。

二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。

三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。

四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」

2、由上開規定可知，現行環評法為避免偏頗而有破壞公正審查之虞，對於目的事業主管機關為開發單位時，立法者所採行之利益衝突解決方式，即「目的事業主管機關委員迴避表決」制度，又在直轄市、縣（市）政府為促進民間參與公共建設法之主辦機關，而由直轄市、縣（市）政府辦理環境影響評估審查時，環保署復於104年7月3日增訂環評法施行細則第5條之1第2項，其立法理由明示：「開發單位為直轄市、縣（市）政府或直轄市、縣（市）政府為促進民間參與公共建設法之主辦機關，而由直轄市、縣（市）政府辦理環境影響評估審查時，易受外界質疑無法公正審查，因此直轄市、縣（市）政府機關委員應全數迴避，避免外界質疑。」

等語，蓋以直轄市、縣（市）政府將其原有事務經由公私協力方式委由民間機構執行，則該直轄市、縣（市）政府與受委託執行此項事務之民間機構間存有經濟上之利害關係，已難期其環評審查時保持公正客觀之立場，故認為此種情形，直轄市、縣（市）政府機關委員應全數迴避出席會議及表決。

是依現行有效之實定規範，基於明示其一排除其外及民主正當性之法理，環評會委員除依行政程序法第32條自行迴避外，僅目的事業主管機關為開發單位時之目的事業主管機關委員，及直轄市、縣（市）政府為促進民間參與公共建設法之主辦機關，且由直轄市、縣（市）政府辦理環境影響評估審查時之直轄市、縣（市）政府機關委員，應迴避表決，除此之外，環評委員其餘成員依法即無迴避義務。

3、經查，系爭開發案之開發單位為參加人，目的事業主管機關為被告所屬工務局，被告則為辦理環境影響評估審查之主管機關，並非開發單位或促進民間參與公共建設法之主辦機關，揆諸前揭說明，自無環評法第3條第2項後段及環評法施行細則第5條之1迴避表決之適用。

又被告作成審查結論之第43次環評會會議，包含主席陳金德在內，共有19位委員出席，其中機關代表有副市長、環保局、經濟發展局、工務局、都市發展局、水利局、農業局、海洋局代表8人，外聘委員有11人，表決時被告所屬工務局委員迴避，1位委員先行離席，由在場16位委員進行表決，表決結果5位委員同意系爭開發案對環境有重大多響之虞，須進入第二階段環境影響評估，10位委員同意系爭開發案對環境無重大影響之虞，無須進入第二階段環境影響評估，通過環境影響審查，有被告105年8月31日第43次環評會會議紀錄及簽到單等附卷可稽（本院卷1第178-179、185頁），則被告第43次環評會，被告所屬機關代表委員除工務局外，既無行政程序法、環評法、環評法施行細則或高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程所規定應迴避事由，渠等參與表決，自無環評會委員應迴避而未迴避之違法情事。

況且，環保署105年5月6日環署綜字第1050031747號函略以：「環境影響評估法施行細則第5條之1第2項係針對直轄市、縣（市）政府為開發單位或為促進民間參與公共建設之主辦機關時，直轄市、縣（市）政府機關委員應全數迴避出席會議及表決為規定，並未涉及『直轄市、縣（市）政府所屬機關』擔任開發單位時之迴避原則進行規範。

爰茄萣1-4號道路開發單位為高雄市政府『工務局新建工程處』時，由高雄市政府依行政程序法第32條、第33條及『高雄市政府環境影響評估審查委員會組織規程』相關迴避條文判認應迴避之對象。』

」等語，亦肯認被告所屬機關擔任開發單位時，並無環評法施行細則第5條之1規定之適用，從而被告第43次環評會，工務局代表委員已迴避表決，其餘機關代表委員未迴避就此所作成之環評審查結論，並無程序瑕疵可言。

4、原告雖主張道路開闢成果歸屬於被告，被告及其所屬機關對系爭開發案有重大利害關係，且系爭開發案乃被告首長、副首長極力推動之政策，實難期待被告所屬下級機關於環評審查之際，就系爭開發案得秉持公正客觀立場，再者，本件規劃之棲地復育區域，需由被告辦理都市計畫變更始可開闢，顯見被告亦為系爭開發案之規劃、進行單位，而同屬實質開發單位，被告其所屬機關代表自應全數迴避，乃前開機關代表未迴避出席第43次環評審查委員會，其程序顯有重大程序瑕疵，原處分自難認適法云云。

惟查：⑴按市區道路條例第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣、（市）政府。」

第32條第2項規定：「直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查。」

高雄市市區道路管理自治條例第2條第1項規定：「本自治條例之主管機關為本府工務局。

」足見，市區道路設施之主管機關為被告所屬工務局。

又按高雄市政府組織自治條例第2條第2項規定：「本府所屬各機關之權限劃分，應盱衡各機關之組織規模、人員專業及事權特性等因素，依各機關組織規程進行事務管轄之分配，將各該行政事務，劃歸由特定機關職掌。」

高雄市政府工務局新建工程處組織規程第3條第1、5款規定：「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項：一、土木工程設計科：道路、橋隧、港灣、水岸、廣場等相關工程之規劃、設計、新建、增建等事項。

……五、建築工程施工科：各項公共建築之施工、估驗、檢（查）驗、驗收等事項。」

則關於高雄市市區道路之規劃、設計、施工既係參加人之權責，乃參加人申請開發高雄市茄萣區1-4號道路（莒光路南段）開闢工程，自為系爭開發案之開發單位無疑。

⑵雖被告前於103年8月21日作成之環評審查結論曾附條件，要求被告應執行下列事項：「（一）為避免人車通行干擾黑面琵鷺棲息，高雄市政府工務局應於1-4道路南北二端設置管制設施，於每年黑面琵鷺棲息季節，棲息時段管制人車通行。

1-4道路南端以崎漏路為替代道路，北端以替代方案三路線為替代道路。

高雄市政府工務局應組識設立茄萣1-4道路通行管制委員會，由政府官員、專家學者、社會人士、地方人士組成，訂定茄萣1-4道路通行管制計畫。

（二）為有效保育利用茄萣濕地，改善候鳥樓息環境，1-1道路以南約47公頃原遊艇專區用地應變更為濕地公園用地。

茄萣濕地主管機關應依濕地保育法之精神擬定茄萣濕地保育利用計畫，內容應包括濕地保育利用規劃、改善現有濕地（1-1道路以北、1-4道路以東）現況、調節水域、調整水路、種植水生植物、營造候烏棲息環境、提供候鳥覓食環境。

前項濕地保育利用計畫檢送高雄市政府環境影響評估委員會審核通過後，濕地公園應於審查通過後兩年內完成施作，1-4道路始得動工，上開濕地保育利用計畫應邀集生態相關專家學者共同擬訂。

（三）1-4道路應以生態自然原則設計。

道路兩側應種植水生植物，施作綠籬，道路基底應設置生態廊道。

（四）每年黑面琵鷺棲息季節不得施作工程。」

（見本院卷2第267至268頁），上開事務原超出參加人所掌管之事務（道路工程之規劃、設計、新建、增建等）範疇，而須由被告、工務局、養護工程處等局處負責實施，乃經本院104年度訴字第20號判決撤銷。

惟被告前揭103年8月21日環評審查結論已於事後廢止，被告都市計畫委員會業已擬定將1-1號道路以南之工業區用地變更為公園用地，以便結合北側濕地公園，朝生態、教育、休閒使用，後經內政部都市計畫委員會105年11月1日第885次會議審議通過（見本院卷3第483至485頁），由被告於106年3月間公告實施；

另被告亦責由工務局養護工程處於104年間擬定高雄市茄萣重要濕地保育利用計畫（見環說書定稿本附錄15）送審；

被告工務局亦於105年5月間配合訂定「高雄市○○區0○0號道路通行管制委員會設置要點」及該道路通行管制計畫（見環說書定稿本附錄16、17）；

另1-4道路兩側種植水生植物，施作綠籬，道路基底設置生態廊道，已納入道路設計內容中的生態及景觀規劃（見環說書定稿本第5-24、5-26頁），而每年黑面琵鷺棲息季節停工已納入實際施工期程（環說書定稿本第5-37頁），足見103年8月31日原環評審查結論所附條件，均已實現，並無以附條件之名規避第二階段環評審查之情形。

至於103年8月21日原環評審查結論所附條件，於其重新作成新的環評審查結論時，雖有部分由參加人以外之被告、工務局、養護工程處等單位協力完成，惟此係屬開發單位以外第三人之協助實現，並不因此改變開發單位之資格認定。

乃原告逕認協助完成原環評審查結論所附條件之被告始為實質之開發單位云云，尚難遽採。

⑶另環評法施行細則第5條之1第2項僅明定：「開發單位為直轄市、縣（市）政府或直轄市、縣（市）政府為促進民間參與公共建設法之主辦機關，而由直轄市、縣（市）政府辦理環境影響評估審查時，直轄市、縣（市）政府機關委員應全數迴避出席會議及表決。」

而不包含直轄市、縣（市）政府所屬下級機關擔任開發單位，直轄市、縣（市）政府辦理環境影響評估審查時，其政府機關委員亦應全數迴避。

惟直轄市、縣（市）政府將其職務透過組織自主權限委由下級機關執行而由該下級機關以機關名義擔任開發單位時，該下級機關職務上直接受上級機關之指揮監督，難期與上級機關之意見相左，且橫向機構間亦會勉力配合特定政策之落實，此觀諸被告於數次市政會議市長屢次裁示工務局、環保局等單位應配合首長指示，儘速完成1-4號道路之開闢等語（見本院卷1第223至253頁）可見一般，則此較諸直轄市、縣（市）政府經由公私協力方式委由民間機關單位開發單位情形者，顯然具有更緊密之指揮監督關係，是在下級機關擔任開發單位者，直轄市、縣（市）政府機關之環評委員依環評法第3條第2項、環評法施行細則第5條之1第2項規定，僅目的事業主管機關委員需迴避表決外，其餘政府機關委員依法尚無須全數迴避，雖有未洽。

惟環保署105年4月12日環署綜字第1050028011號函、105年4月15日環署綜字第1050029254號函及105年5月6日環署綜字第1050031747號函釋亦明釋環評法第3條第2項及環評法施行細則第5條之1第2項不涉及「直轄市、縣（市）政府所屬機關」擔任開發單位時之迴避原則進行規範。

顯見主管機關先前尚無意將「直轄市、縣（市）政府所屬機關擔任開發單位時」之迴避問題納入規範，自無從透過法律解釋方法予以補充，僅能經由修法予以解決，環保署已於新近公布之「環境影響評估法修正草案」增訂第6條明定：「審議會委員或專案小組成員，有下列情形之一者，應迴避參與審查及表決：……三、直轄市、縣（市）主管機關及其所屬機關、機構或單位之開發行為，由直轄市、縣（市）主管機關或其委任機關審查，任職於直轄市、縣（市）主管機關及其所屬機關、機構或單位之委員或成員。」

（見本院卷1第717頁）惟修法前尚無逕予適用之餘地。

申言之，現行環評法及其施行細則之規定未修正前，仍屬有效適用之實定規範，環評主管機關應遵守此等迴避規定而審查，行政法院則應據予審判。

原告前揭主張，尚無足採取。

（二）被告以原處分公告系爭開發案環境影響說明書通過環評之審查結論，並無違誤： 1、應適用之法條：⑴環評法第5條第1項第2款：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：……二、道路、鐵路、大眾捷運系統、港灣及機場之開發。」

⑵環評法第6條：「（第1項）開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。

（第2項）前項環境影響說明書應記載下列事項：一、開發單位之名稱及其營業所或事務所。

二、負責人之姓名、住、居所及身分證統一編號。

三、環境影響說明書綜合評估者及影響項目撰寫者之簽名。

四、開發行為之名稱及開發場所。

五、開發行為之目的及其內容。

六、開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況。

七、預測開發行為可能引起之環境影響。

八、環境保護對策、替代方案。

九、執行環境保護工作所需經費。

十、預防及減輕開發行為對環境不良影響對策摘要表。」

⑶環評法第7條：「（第1項）開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。

（第2項）主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。

但情形特殊者，其審查期限之延長以50日為限。

（第3項）前項審查結論主管機關認不須進行第二階段環境影響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會。」

⑷環評法第8條：「（第1項）前條審查結論認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行第二階段環境影響評估者，開發單位應辦理下列事項：一、將環境影響說明書分送有關機關。

二、將環境影響說明書於開發場所附近適當地點陳列或揭示，其期間不得少於30日。

三、於新聞紙刊載開發單位之名稱、開發場所、審查結論及環境影響說明書陳列或揭示地點。

（第2項）開發單位應於前項陳列或揭示期滿後，舉行公開說明會。」

⑸環評法第13條第1項、第2項：「（第1項）目的事業主管機關應將前條之勘察現場紀錄、公聽會紀錄及評估書初稿送請主管機關審查。

（第2項）主管機關應於60日內作成審查結論，並將審查結論送達目的事業主管機關及開發單位；

開發單位應依審查結論修正評估書初稿，作成評估書，送主管機關依審查結論認可。」

⑹環評法施行細則第6條：「本法第5條所稱不良影響，指開發行為有下列情形之一者：一、引起水污染、空氣污染、土壤污染、噪音、振動、惡臭、廢棄物、毒性物質污染、地盤下陷或輻射污染公害現象者。

二、危害自然資源之合理利用者。

三、破壞自然景觀或生態環境者。

四、破壞社會、文化或經濟環境者。

五、其他經中央主管機關公告者。」

⑺環評法施行細則第19條：「（第1項）本法第8條所稱對環境有重大影響之虞，指下列情形之一者：一、依本法第5條規定應實施環境影響評估且屬附表二所列開發行為，並經委員會審查認定。

二、開發行為不屬附表二所列項目或未達附表二所列規模，但經委員會審查環境影響說明書，認定下列對環境有重大影響之虞者：（一）與周圍之相關計畫，有顯著不利之衝突且不相容。

（二）對環境資源或環境特性，有顯著不利之影響。

（三）對保育類或珍貴稀有動植物之棲息生存，有顯著不利之影響。

（四）有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力。

（五）對當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響。

（六）對國民健康或安全，有顯著不利之影響。

（七）對其他國家之環境，有顯著不利之影響。

（八）其他經主管機關認定。

（第2項）開發單位於委員會作成第一階段環境影響評估審查結論前，得以書面提出自願進行第二階段環境影響評估，由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」

⑻環評法施行細則第43條：「主管機關審查環境影響說明書或評估書作成之審查結論，內容應涵括綜合評述，其分類如下：一、通過環境影響評估審查。

二、有條件通過環境影響評估審查。

三、應繼續進行第二階段環境影響評估。

四、認定不應開發。

五、其他經中央主管機關認定者。」

⑼行為時環評作業準則第6條：「（第1項）說明書及評估書應依說明書應記載事項及審查要件（附件三）、評估書初稿、評估書應記載事項及審查要件（附件四）及說明書、評估書初稿應檢送之圖件（附件五）規定辦理。

（第2項）開發單位依附件三之附表六進行環境品質現況調查時，應優先引用政府已公布之最新資料，資料不足時再進行現地調查。

開發單位因區位環境或開發行為特性得調整附件三之附表六所規定之調查項目、方法、地點、時間或頻率。

但應於附件三之附表七敘明理由。

（第3項）開發行為符合本法施行細則第19條附表二或自願進入第二階段環境影響評估者，其說明書附件三之附表六環境品質現況調查改依附表六之一提供資料。」

⑽行為時環評作業準則第15條：「開發單位應由相關資料及量測現場背景噪音或振動數據，計算推估施工中及營運時是否符合現行管制法規中各項標準；

同時分析噪音或振動強度對周圍環境之影響，提出因應對策。」

2、依前開規定可知，第一階段環境影響評估，係由開發單位自行預測、分析、評定開發行為可能引起之環境影響範圍，並提出包含減輕或避免不利環境影響之對策或替代方案之環說書，送交環評主管機關審查，而主管機關於第一階段環評之審查機制，係在確認開發單位自我評估之適法性與可行性，以認定開發行為是否對環境有重大影響之虞而須進行第二階段環評程序，是以開發行為是否符合「對環境有重大影響之虞」，為法律構成要件是否符合之判斷，亦係決定是否「繼續進行第二階段環境影響評估」之前提。

而主管機關所屬環評會，以合議制方式審查開發行為是否「對環境有重大影響之虞」，依環評法第3條第2項規定，委員會其中專家學者不得少於委員會總人數3分之2，故其審查結論具有專業判斷性質，法院對此專業判斷之審查，原則上當予以尊重，而承認其判斷餘地，僅於行政機關之判斷於有判斷濫用、判斷逾越或其他違法情事時，仍得予撤銷或變更，其情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。

2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。

3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。

4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。

5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。

6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。

7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。

8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（最高行政法院103年度判字第672號判決意旨參照）。

揆諸上揭說明，行政法院就此專業判斷為司法審查時，應僅就上開可資審查事項，採較低密查之審查，其判斷倘無恣意濫用及違法情事時，原則上應予以尊重。

3、經查，被告103年8月21日高市府環綜字第10340066701號公告之「茄萣區1-4號道路（莒光路南段）開闢工程環境影響說明書」審查結論，經本院105年1月19日104年度訴字第50號判決撤銷後，被告於105年3月2日召開第41次環評會會議，作成「1.原審查結論廢止，原案退回專案小組續行審查。

2.請開發單位彙整補正所有相關資料送審。」

之決議，並於105年4月8日以高市府環綜字第10532713501號公告廢止被告103年8月21日高市府環綜字第10340066701號公告。

嗣參加人於105年3月31日將系爭開發案環境影響說明書（修正五版）等補正資料再送環評會審查，被告環評會於105年4月20日召開初審會議，決議由開發單位依委員、專家學者及相關機關所提意見補充、修正後，再送環評會議決，參加人則於105年6月2日再次檢送環說書（修正六版）予環評會審查，案經環評會審查後於105年8月31日召開第43次環評會會議，決議通過環境影響評估。

被告乃以105年10月21日高市府環綜字第10541204301號公告系爭開發案環說書審查結論：「一、本案環評審查結論如下：（一）本案經綜合考量環境影響評估審查委員專家學者、各方意見及開發單位之答覆，就本案生活環境自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能環境之程度及範圍，經專業判斷，認定已無環境影響評估法第8條及施行細則第19條第1項第2款各目情形之虞，環境影響說明書已足以提供審查判斷所需資訊，無需進行第二階段環境影響評估，評述理由如下：1、本案可能影響範圍之相關計畫共計15項，相互關係說明如下：（1）變更興達港漁業特定計畫……。

（2）國家重要濕地計畫……。

（3）國家重要濕地保育利用計畫……。

（16）綜合上述，本計畫與周圍之相關計畫，並無顯著不利之衝突且不相容情形。

2、本計畫共涉及5項環境敏感區位或特定目的區位：位於國家重要濕地（茄萣濕地，編號：TW061）、現地生態調查結果，發現有黑面琵鷺及紅尾伯勞等保育類鳥類、地下水管制區、空氣污染防制區三級防制區（懸浮微粒、臭氧）第二類噪音管制區，可能影響項目及環境敏感區位提出預防及減輕對策如下：……（5）綜合上述，本案已就施工及營運期間之「地形地質及土壤」、「空氣品質」、「噪音與振動」、「水文及水質」、「廢棄物」、「生態環境」、「交通」、「景觀遊憩」、「社會經濟」及「文化遺址」等項目進行調查、預測、分析及評估，並就可能影響項目及環境敏感區位提出預防及減輕對策，評估本案對環境資源或環境特性並無顯著不利之影響。

3、……綜合上述，開發單位已分別擬定生態環境保護對策，以預防及減輕可能影響，評估本計畫對保育類或或珍貴稀有動植物之棲息生存，並無顯著不利之影響者。

4、經比對評估本案施工及營運期間對當地環境品質或涵容能力之可能影響，均未逾越環境品質標準或超過當地涵容能力；

評估本案開發單位無使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力之情形。

5、本計畫涉及高雄市○○區○○段0號、1-1號及1-76號等3筆土地，土地之所有權人均為中華民國，未涉及私有地徵收情形；

另依據民意調查結果顯示，近有7成民眾贊成本計畫道路開闢，並有近6成民眾認為本計畫開闢可改善台17線交通擁擠狀況，節省上班上學通勤時間；

另本計畫分別於102年6月10日及102年6月24日，共辦理2場次之公開說明會，會前10日除書面告知有關機關及上網公告，並派員至各里張貼公告確實傳達開會訊息，以提升鄰近民眾參與機制，不僅提高民眾對於本計畫的暸解以及開發計畫意見的表達，亦已納入後續規劃設計之參考。

評估本計畫對於當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，評估並無顯著不利之影響。

6、本計畫屬於道路開闢工程，評估並無對國民健康或安全有顯著不利之影響。

7、本計畫屬於茄萣區之道路開闢工程，評估對其他國家之環境，並顯著不利之影響。

8、其餘審查過程未納入環境影響說明書內容之各方主張及證據，經審酌後，不影響本專業判斷結果，故不逐一論述。

……」等語，有系爭開發案環說書及其附錄（本院卷外放）、本院104年度訴字第50號判決、被告第41次及第43次環評會會議紀錄、105年4月20日初審會議紀錄、參加人105年3月31日高市工新土設字第10570823600號、105年6月2日高市工新土設字第10571422000號函、被告105年4月8日高市府環綜字第10532713501號、105年10月21日高市府環綜字第10541204301號公告等原處分卷（第73頁）及本院卷（卷1第70-78、107-138、179-184頁，卷4第162-166、192頁）可參，是以，環評會作成審查結論認定系爭開發案並無「對環境有重大影響之虞」，無須繼續進行第二階段環評，業於審查結論理由中，就開發行為並無環評法施行細則第19條第1項第2款各目情形，逐項予以詳細說明其認定理由。

本院104年度訴字第50號判決前雖以被告103年8月21日環評會未審酌系爭開發案與國家重要濕地保育計畫是否有顯著不利之衝突且不相容，而遽行通過環評審查，違反行為時環評法施行細則第19條第1款規定為由撤銷被告103年8月21日環評會審查結論，惟被告工務局養護工程處已於104年間擬定「高雄市茄萣重要濕地保育利用計畫」，有環說書定稿本附錄15可參，上開資料業已提供環評委員審查，認定「高雄市政府依濕地保育法之精神，擬定『高雄茄萣重要濕地保育利用計畫』，將計畫道路範圍與濕地保育共同納入保育利用之中，藉此改善濕地現況並擴大候鳥棲息環境。」

作成系爭開發案與國家重要濕地保育利用計畫，無顯著不利之衝突且不相容之結論。

經核被告前揭審查結論之作成，並無未遵守法定秩序、基於錯誤之事實為認定、或未遵守一般有效之價值原則而恣意濫用及違法判斷之情形，本院自應尊重其專業判斷之結果。

從而，被告以原處分公告通過系爭開發案之環境影響評估審查，於法並無違誤。

且依環評法施行細則第19條第1項第2款第1目規定，環評會本應就環說書與周圍之相關計畫，有無顯著不利之衝突且不相容予以審查，被告環評會審查系爭開發案環說書與茄萣濕地保育計畫無顯著不利之衝突且不相容，難謂有倒因為果，牴觸環評法第8條規定之情形。

原告另主張原處分以系爭開發案環說書已納入茄萣濕地保育計畫，乃認該案對當地環境已無重大不利影響，顯係以事先預測之結果，作為免除進行第二階段環評之理由，核屬倒因為果，與環評法第8條等規定牴觸云云，委不足採。

4、原告雖主張環說書關於黑面琵鷺之補充調查，未於送審前6個月內完成，亦未於黑面琵鷺棲息茄萣溼地期間內為之，顯與行為時環評作業準則第6條附件三附表六所示不符。

又環說書所引用之「高雄市104年度國家重要濕地生態調查及復育計畫-茄萣濕地（TW059）生態環境調查及巡守監測計畫期中報告」內容僅至104年7月為止，且該期中報告之動物生態調查方法，亦與動物生態評估技術規範不符，自難忠實呈現本件審查時之環境現況。

再者，系爭開發案係採排水砂礫樁等工法，其施工振動對系爭開發場址顯有不利影響之虞，參加人漏未評估此不利影響並擬訂因應對策，核與行為時環評作業準則第15條規定不符。

另環說書定稿本所採道路規劃，其對茄萣濕地所產生之不利影響，顯與茄萣濕地保育計畫不同，且此規劃道路範圍內之挖方量及填方量，較諸前者之增加數量難謂不大，茄萣濕地保育計畫既係因應前次103年8月21日原核定規劃所擬定，其保育措施或因應對策自無從適用於本件環說書定稿本之規劃內容，環評會未審及此，猶認茄萣濕地保育計畫足以化解系爭道路開闢之不利影響，其判斷自難謂非出於錯誤資訊，更與環評法第6條等規範目的牴觸，應非適法云云，惟查：⑴按行為時環評作業準則第6條附件三附表六關於生態之環境現況調查時間/頻率規定：「如無代表性資料，則應於最近6個月至少2次，但調查區域具季節性之重要生態特性，如候鳥季節等，調查時間則應含括其季節性。」

是以，生態環境現況調查，規定應於最近6個月至少2次，前提是在如未取得代表性資料之情況下，始須為前揭環境現況調查，以供環評會審查委員了解環境現況，倘已有代表性資料供參，經環評委員審查後認為具代表性者，自毋庸再行調查。

經查，系爭開發案重啟環評審查程序時，有關茄萣濕地之相關生態資料，已有高雄市政府工務局養護工程處公告104年7月2日之「高雄市茄萣重要濕地保育利用計畫（正式版）」，及內政部營建署補助之「高雄市104年度國家重要濕地生態調查及復育計畫-茄萣濕地生態環境調查及巡守監測持續計畫」作為代表性資料，且上開茄萣濕地保育計畫已提交環評會供審查委員參考，並作為環說書附錄之一（詳見本院卷外環說書附錄15），經審查委員依職權採認作為代表性資料，而依環說書定稿本第6-105頁所載，有關生態調查係摘錄「高雄市104年度國家重要濕地生態調查及復育計畫-茄萣濕地生態環境調查及巡守監測持續計畫期中報告」，足使被告環評會審查委員充分了解茄萣濕地之生態環境，況且黑面琵鷺乃季節性候鳥，如無重大氣候變遷，來臺度冬數量不致有太大變化，縱使參加人未於送審前6個月內完成補充調查，或引用之調查成果未敘明調查日期、天數、調查當日氣候及努力量，亦難認審查結論有基於資訊不完全而為判斷之情形。

⑵依環說書定稿本第七章「預測環境可能引起之環境影響」關於振動部分第7-25、7-27、7-28頁記載「1.施工機具振動：本計畫施工階段對鄰近敏感點之環境振動影響，主要來自路基填築工程及級配與瀝青鋪設工程之施工機具振動……預估施工階段之路基填築工程各機具使用量分別為挖土機2台、壓路機1台、傾卸卡車3台及灑水機1台，其振動位準詳表7.3-5，……施工機具衍生振動推估結果詳表7.3-7，其與背景振動量合成後，合成振動為33.1dB，低於第一種區域環境振動基準65dB，亦低於人體可感知質（55dB），評估對鄰近敏感點之影響應屬輕微……。

2.施工車輛振動：本計畫施工階段對鄰近敏感點之交通振動影響，主要來自施工車輛衍生振動……施工車輛對鄰近交通敏感點之振動模擬結果如表7.3-10所示，……評估施工車輛對鄰近道路敏感點之振動影響應屬輕微。」

第八章「環境保護對策與替代方案」關於噪音及振動部分第8-3頁記載「（一）施工前將先行完成全阻隔式圍籬，以降低施工期間機具與車輛所造成之環境影響。

（二）避免高噪音振動機具多台同時或長時間運轉，降低噪音振動影響；

施工機具及車輛定期維護保養，避免不正常操作增加噪音振動量。

要求承包廠商施工過程應符合『營建施工噪音管制標準』及參考日本之『振動管制標準』並列入施工規範中。

（三）工程施作方式盡量採用預鑄式，減少作業現場施工機具使用數量。

……。」

等語，顯已由相關資料量測施工振動數據，推估施工中及營運時是否符合現行管制法規中各項標準，並已提出因應對策，核與行為時環評作業準則第15條規定相符，亦無漏未評估施工振動此不利影響之情形。

⑶本件環說書定稿本記載之道路設計規劃（環說書定稿本第5-17頁），相較於茄萣濕地保育計畫記載之道路設計（環說書定稿本附錄十五第36頁），不僅減少車道數及車道寬度，增加路側水溝寬度，且加大隔離綠帶範圍，顯然更能減輕對鄰近環境之影響。

又103年8月21日核定之環說書有關道路土方挖填量，包含15公尺道路範圍之挖方量2,218立方公尺、填方量3,961立方公尺，及計畫道路路權外之土堤及隔離綠帶挖方量315立方公尺、填方量76,764立方公尺，總計挖方量為3,134立方公尺，填方量約80,725立方公尺（本院卷1第673-674頁），而本件環說書定稿本有關土方填量部分，不但取消需要大量外來土方堆置之土堤設置，並將預壓密土方納入實際土方需求，經計算後挖方量約為25,217.48，填方量約為45,700.6立方公尺，實際上大大降低土方填方量達35,024.4立方公尺（環說書定稿本第5-29頁），減少比例將近43%，足見參加人於環說書定稿本所提出之修正路型，道路整體施工及營運期間對於環境影響相對更低，則參加人仍援用原有環境防制對策，實際上更可有效降低環境影響，難認為環評會之判斷係出於錯誤資訊所為。

原告主張茄萣濕地保育計畫係因應前次原核定規劃所擬定，其保育措施或因應對策自無從適用於本件環說書定稿本之規劃內容，環評會未審及此，其判斷自難謂非出於錯誤資訊，與環評法第6條等規範目的牴觸，應非適法云云，不足採取。

（四）綜上所述，原告前揭主張，均不足採。被告以原處分通過系爭開發案之環評審查結論，並無違誤；

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料部分，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

七、判決結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日

書記官 謝 廉 縈