高雄高等行政法院行政-KSBA,107,訴,360,20190226,1

高雄高等行政法院判決
107年度訴字第360號
民國108年2月19日辯論終結
原 告 來錸砂石有限公司

代 表 人 黃堯東
訴訟代理人 徐仲志 律師
陳宗賢 律師
莊佳蓉 律師
被 告 高雄市政府水利局

代 表 人 李戎威
訴訟代理人 曾郅淳
黃柏棻
羅碧燕


上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國107年6月29日107申005號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被告代表人原為韓榮華，於民國107年12月25日變更為李戎威，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要:緣原告參與被告辦理「106年度高屏溪斜張橋上下游河段疏濬作業（第二工區）採取土石、地磅、運輸便道及相關設施工程」等採購案（下稱系爭採購案），經被告以107年1月16日高市水利字第10730275800號函（下稱原處分）知原告以系爭採購案因與他廠商外封套電話號碼及統一編號相同，屬政府採購法第50條第1項第5款規定之投標文件有重大異常關聯者，乃依政府採購法第31條（漏載第2項第8款）及被告工程採購投標須知（下稱投標須知）第14點第10款之規定，向其追繳押標金新臺幣（下同）76萬5,000元，原告不服，循序提出異議及申訴均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、投標廠商元騰營造有限公司（下稱元騰公司）與原告業務上之配合，因元騰公司一時失誤，於外封套上複製誤繕原告之統一編號及電話號碼： (1)元騰公司與原告登記之電話號碼、統一編號均不相同，係各自獨立之兩間廠商。

本件因元騰公司與原告業務往來密切，元騰公司一時失誤於外封套上誤繕所致。

原告與元騰公司皆有投標政府採購案之經驗，明白被認定具有重大異常關聯會造成之影響，若非誤繕，豈能直接於投標文件封套為此明顯記載。

被告忽略兩家廠商實際統一編號與電話號碼不同，過度臆測而作成違法追繳押標金處分。

(2)元騰公司負責人即證人劉錚銘到庭證述系爭採購案係伊自行上網得知，透過電腦親自領標，並以個人之電腦繕打廠商資料，複製貼上於已有既定格式之外封套上。

足徵元騰公司就系爭標案之廠商封套實係自行製作繕打，惟因一時疏忽而誤繕原告之統一標號及電話。

被告訴訟代理人亦稱投標廠商僅能於外封套既有格式下輸入地址、名稱、電話及統一編號，是於此限制下，僅單憑證人誤繕原告公司電話及統一編號，難認該兩廠商有重大異常關聯。

(3)又系爭採購案之投標當日另有被告第一工區之標案，該標案僅元騰公司投標，而該標案元騰公司之外封套亦有與本件相同誤繕情形，證明本件確實係元騰公司一時誤繕所致，否則不會出現相同錯誤，故絕無圍標之情形。

2、被告未就原告與元騰公司為個案查證，單憑外封套上之電話及統一編號相同，即認有重大異常關聯，顯有違誤： (1)依行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年5月8日工程企字第09600087510號函釋意旨，即使有該會91年11月27日工程企字第09100516820號令（下稱91年11月27日令）所揭情事，招標機關仍應就個案查證，如無政府採購法第50條第1項第5款之事由，同法第31條第2項第8款規定自無適用餘地。

(2)本件原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，均單憑原告與元騰公司之外封套上所載電話及統一編號相同，並稱「就客觀性關聯上，本件申訴廠商與另一廠商就本件投標案先前已具有聯絡投標之重大異常關聯，因而產生所謂廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同之情況，故招標機關認定本件申訴廠商與另一廠商兩者客觀上已構成本法第50條第1項第5款之重大異常關聯之情形」等語，足見原告是否構成「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，未就個案進行實際查證，僅以客觀性關聯予以判斷，顯然有誤。

（二）聲明︰申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰原告與訴外人元騰公司為系爭採購案之投標廠商，因未得標已退還押標金，惟開標後經被告所屬政風室再行檢視各廠商投標文件，發現兩公司外封套填具之電話號碼及統一編號相同。

原告與訴外人元騰公司之投標文件，有政府採購法主管機關工程會91年11月27日令所列情形，構成政府採購法第50條第1項第5款規定重大異常關聯之情形，甚為明確。

被告據此依工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱104年7月17日令），及系爭採購案投標須知第14點第10款等規定，作成原處分命原告繳回押標金，異議處理結果亦予維持，洵非無據。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰被告認定原告有政府採購法第50條第1項第5款之情形，構成同法第31條第2項第8款所定「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」事由，而作成原處分追繳原告之押標金，是否適法？

五、本院的判斷︰

（一）前提事實︰本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳述在卷，並有系爭採購案公開招標公告、決標公告、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷附於原處分卷及本院卷可稽，自堪認定。

（二）應適用之法令： 1、政府採購法： (1)第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

(2)第50條第1項第5款：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」

2、系爭採購案投標須知： (1)第十三點第（九）項：「……機關辦理採購有下列情形之一者，得依採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之規定及行為事實，判斷認定是否有該款情形後處理……1、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。

2、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。

3、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。

4、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。

5、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」

(2)第十四點第（七）項：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。

附記：主管機關認定之情形如下（行政院公共工程委員會104年7月17日工程企字第10400225210號令）：……（2）有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。」

3、工程會104年7月17日令：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。」

4、工程會91年11月27日令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。

二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。

三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。

四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。

五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」

（三）原告就系爭採購案因與另家投標廠商元騰公司，兩者投標外封套所填電話號碼、統一編號為相同，該當政府採購法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之事由： 1、前揭政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。

亦即政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。

前揭工程會104年7月17日令乃工程會依政府採購法第31條第2項第8款之授權，將「有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一」，補充認定屬於該款「有影響採購公正之違反法令行為」之態樣之一，用以補充該款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，性質上屬法規命令，且已依法刊登在行政院公報第021卷第131期交通建設篇，符合行政程序法第157條第3項所定之發布程序。

2、又政府採購法第50條第1項第5款明定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商」，係因不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，通常存在假性競爭行為，而足以影響採購公正，違反政府採購法之立法意旨，自有予以規制之必要。

是「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之投標行為，乃政府採購法第50條第1項所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之規定。

前揭工程會104年7月17日令將政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，認定為同法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，符合政府採購法第31條第2項之規範意旨，且未逾越授權範圍，亦未增加法律對人民所無之限制，核與法律保留原則無違，為合法之法規命令，應予適用。

準此，投標廠商有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，招標機關即應依政府採購法第31條第2項第8款規定，不發還押標金或予以追繳。

3、另前揭工程會91年11月27日令係謂：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。

二押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。

三投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。

四廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。

五其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」

核係工程會本諸政府採購法中央主管機關之地位，針對該法第50條第1項第5款規定之適用，所為之統一解釋，性質上屬於行政程序法第159條第2項第2款中之解釋性行政規則。

復按政府採購法91年2月6日修正後即現行第50條第1項第5款之立法說明：「一、第1項增訂第5款，以防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形……」，可知投標文件中廠商地址、電話號碼等公司基本資料內容填寫相同之情形，在處於真正競爭關係下之不同投標廠商間，顯然與常理有違，而屬於政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之文義解釋範圍內，且因此種情形下，廠商間通常僅存在假性競爭行為，而足以影響採購之公正，亦實質上符合政府採購法第50條第1項第5款之規範意旨，是工程會91年11月27日令對下級機關所為之統一解釋，即屬正確，被告自得援引工程會91年11月27日令之行政規則，作為其具體個案解釋適用之依據。

4、經查，被告辦理系爭採購案共有98家廠商投標，得標廠商為訴外人仲勝營造有限公司，原告參與投標而未得標，被告已退還其押標金；

嗣後被告發現原告與投標廠商元騰公司投標之外封套，兩者登載之電話號碼相同（均為00-0000000）、統一編號相同（均為00000000），皆以電腦繕打方式填載等情，有原告與元騰公司投標之外封套附原處分卷（第15頁、第17頁）可以佐證，堪信為真實。

依系爭採購案投標須知第八點第（三）款規定，投標外封套及標單封為被告提供之招標文件，而投標廠商依該招標文件填妥之各項文件及所附資料，均屬系爭採購案投標文件之一部，故原告與元騰公司投標之外封套為投標文件，殆無疑義。

則被告援引工程會91年11月27日令，認定原告與元騰公司投標之外封套有廠商電話號碼、統一編號等公司基本資料相同之情形，該當於政府採購法第51條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，而符合工程會104年7月17日令所認屬同法第31條第2項第8款規定之「影響採購公正之違反法令行為」，於法核無違誤。

原告雖主張其與元騰公司實際公司登記之電話號碼、統一編號均不相同，各自獨立，並稱工程會91年11月27令第4款規定係指公司登記之資訊，不包含標封上誤植之情形。

然前揭工程會91年11月27日令係針對政府採購法第50條第1項第5款規定之「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」所為解釋，故該函令所謂「廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同」，當指投標文件內容有此類情形而言，原告上述主張，委無可採。

（四）被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分追繳原告所繳納之押標金76萬5,000元，並無違誤：按行為人須因違反行政法上義務，受非難性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇，而政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。

即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。

因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁，尚有不同，故本件並無行政罰法相關規定之適用。

是廠商倘客觀上有符合政府採購法第31條第2項各款要件情形，招標機關即行使具公法上請求權性質之追繳押標金處分，並不以主觀上具有故意、過失為責任要件。

原告雖主張本件係因元騰公司誤載所致，而證人劉錚銘即元騰公司負責人證稱該公司外封套資料為其所繕打，不知道何以兩公司外封套所載電話及統一編號內容、字體均相同（本院卷第205頁），然縱使均為真實，仍無礙於原告有政府採購法第51條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，而符合同法第31條第2項第8款規定之「影響採購公正之違反法令行為」之認定，自難採為有利原告之論據。

是以，被告審認原告與元騰公司確有違反政府採購法第50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定作成原處分追繳原告之押標金76萬5,000元，並無違誤。

（五）綜上所述，原告之主張，均不可採。被告依政府採購法第31條第2項第8款規定以原處分追繳原告之押標金，並無違誤；

異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。

原告起訴意旨，請求撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、判決結論︰本件原告之訴為無理由。

中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
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中 華 民 國 108 年 2 月 26 日

書記官 凃 明 鵑