高雄高等行政法院行政-KSBA,108,簡上,74,20200518,1

高雄高等行政法院判決
108年度簡上字第74號
上 訴 人 吳建興
被 上訴 人 高雄市政府衛生局

代 表 人 林立人

上列當事人間醫師法事件，上訴人對中華民國108年8月30日臺灣
高雄地方法院108年度簡字第60號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、爭訟概要：
緣上訴人為中醫師，領有高市衛中醫（三）執字第L120051254號執業執照，並登錄於高雄市○○區○○○路0○0號1樓之遠見中醫診所執業，擔任該診所負責醫師。
上訴人於民國107年5月30日向被上訴人所屬三民區第二衛生所申請歇業登記，並於醫事人員歇業申請書載明歇業日期為106年11月30日，被上訴人因而認上訴人未於歇業事實發生日起30日內申請備查，違反醫師法第10條第1項規定，經通知上訴人陳述意見後，仍依同法第27條規定，於107年6月6日以高市衛醫字第10734182300號行政裁處書（下稱原處分），裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）2萬元。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以107年度訴字第383號裁定移送臺灣高雄地方法院行政訴訟庭審理，嗣臺灣高雄地方法院以108年度簡字第60號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決書所載。
三、原判決駁回上訴人於原審之訴，係以：
(一)上訴人自106年11月30日起，於前揭登錄執業之遠見中醫診所即無執業之事實，從而上訴人未於歇業日起30日內向被上訴人申請備查，核屬違反醫師法第10條第1項規定無訛，被上訴人依同法第27條規定，裁處最低額之罰鍰，於法有據。
(二)上訴人雖主張其無法於歇業後30日內向被上訴人申請歇業登記，係因其配偶楊○○於106年11月間無預警搬走遠見中醫診所醫療設備連同上訴人開業執照、執業執照、診所負責醫師大小章等物，同時向法院申請保護令，禁止上訴人與其接觸等，以致上訴人無法即時向其追還前揭執照等物，上訴人因此不可抗力事件而無法於歇業30日內辦理歇業登記，對於逾期申請之發生自不負故意或過失責任云云。
按民法第139條規定：「時效之期間終止時，因天災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由消滅時起，1個月內，其時效不完成。」
惟該法條為民事請求權之時效相關規定，與本件上訴人應於歇業事實發生日後30日內向發照機關申請歇業登記之行政法上義務性質迥不相同，並無適用之餘地。
次按醫師法施行細則第5條固規定醫師申請歇業備查時，應填具申請書及檢具執業執照及有關文件，向原發執業執照機關辦理，惟上開申請程序僅為備查性質，倘申請人一時無法提出相關文件者，被上訴人非不能候上訴人補正；
倘因第三人行為致上訴人無法現實提出者，參酌衛生署（現更名為衛生福利部）82年11月4日衛署醫字第8267016號函釋：「……本案臺南縣黃○○醫師欲辦理歇業登記，惟因與院方發生糾紛，院方不予核發離職證明書。
為維護當事人之權益，原發執業執照機關若經查明黃醫師確無執業之事實，自得准予註銷執業登記」意旨，被上訴人查明屬實後，固得註銷執業登記。
然上開函釋之前提事實為醫師於歇業後30日之期限內有向主管機關申請備查，核與本件上訴人未於期限內申請備查並不相同。
是以上訴人主張因未持有醫師執照等相關文件，無法辦理歇業備查，核與現制不符，不足採信。
又上訴人身為執業醫師兼診所負責人，對於其專業領域之執業規範應有了解並應遵守，且其為社會精英，知識能力均較常人優異，按其情節應注意上開限期報備歇業之義務，且能注意，乃竟未予注意，逾時始辦理離職報備，自具有過失之主觀責任要件。
被上訴人以上訴人有違前揭醫師法第10條第1項規定，而依同法第27條規定，處上訴人2萬元罰鍰，尚無不合。
末按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。
但按其情節得減輕或免除其處罰。」
上訴人違反注意義務而過失違章之情事已如前述，被上訴人審酌情狀後裁處最低罰鍰，已屬適當。
上訴人復無何可供適用上開但書規定之情節，自難率予減免裁罰。
四、上訴人上訴主張及聲明：
(一)上訴要旨：
1、上訴人配偶楊○○及家人吳○○、吳○○等3人於106年11月間，在上訴人不知情之下，違法拆收上訴人經營之遠見中醫診所，楊○○並同時拿走上訴人申辦歇業所需之證件。
同年12月29日，楊○○以違法污衊手段加上技巧，向臺灣高雄少年及家事法院聲請取得106年度家護字第1983號民事通常保護令，禁止上訴人對楊○○直接或間接騷擾、接觸、通話或其他聯絡行為。
直到107年5月9日楊○○才寄還上訴人申辦歇業所需之證件，上訴人於同年月11日收受後，於同年月30日即辦妥遠見中醫診所歇業事宜，完全符合法規，自不應遭裁處罰鍰2萬元。
按行政罰法第7條第1項規定，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。
次按行政程序法第50條第1項規定，因天災或其他不應歸責於申請人之事由，致基於法規之申請不能於法定期間內提出者，得於其原因消滅10日內，申請回復原狀，而回復原狀之意即為回復法定期間重新計算30日的原有狀態。
上訴人於107年5月9日行文被上訴人所屬三民區第二衛生所，其法定期間30日應自107年5月10日起算，算至同年6月9日到期，上訴人於107年5月30日完成歇業備查，完全符合法規，自不應被裁罰2萬元。
2、原判決認上訴人違反醫師法第10條第1項規定無訛，罰鍰於法有據，此與被上訴人之說法相同，不深入分析醫師法第10條第1項之法意，該條項規定「應」自事實發生之日起30日內報請備查，並非是「一定」的概念，而是「應該」如何處理而已，但若有其他可變動情況時，得依法變動。
行政程序法第50條已經言明，該條和民法第139條意義雷同，均係依憲法法理維護人民權益。
上訴人符合憲法、行政程序法之規定，亦盡法律所賦予的義務，故無庸被處罰。
原判決認民法第139條規定不適用於行政法上之義務，然上訴人再提出行政程序法第50條予以補充，自合乎法規範。
3、原判決雖認倘申請人一時無法提出相關文件，被上訴人非不能候上訴人補正，卻又援引衛生署（現更名為衛生福利部）82年11月4日衛署醫字第8267016號函釋，認上訴人無法依該函釋意旨辦理歇業備查，核與現制不符，而有違誤。
按醫師法施行細則第5條規定，辦理歇業就是要備齊所有相關證件，若有欠缺即不符合規定，即不得辦理。
而原判決援引上開規定，作為推論上訴人有過失之理由，適用法規顯有錯誤。
次按衛生署82年11月4日衛署醫字第8267016號函釋，乃係針對執業醫師註銷執業登記事宜，與本件歇業備查事宜不同，原判決之後竟認上訴人無法辦理歇業事宜，核與現制不符，引用法規亦有不當，且前後概念接續不合常理、道理、法理。
4、原判決復認定上訴人能注意竟未予注意，逾時始辦理離職報備，自具有過失之主觀責任要件，實不合法理、道理及常理。
按過失乃係以「應注意並能注意而不注意」為判斷標準，並不得任意套用。
詳言之，過失之要件包括「應注意」即「注意義務存在」，以及「而不注意」即「注意義務違反」。
上訴人於不知情之情況下被他人違法拆收掉診所，自無注意義務存在，既然無注意義務存在，即無注意義務違反可言。
注意義務是否存在乃係依規定衍生的，而非空口以己意泛言隨意套用，否則即落入「欲加之罪，何患無詞」之錯亂現象。上訴人乃係受他人違法侵害之被害人，自無過失可言。
(二)上訴聲明：
1、原判決、被上訴人107年6月6日高市衛醫字第10734182300號行政裁處書、高雄市政府107年9月5日高市府法訴字第10730672600號訴願決定均廢棄。
2、被上訴人於第一審之訴駁回。
五、本院查：
(一)按「醫師歇業或停業時，應自事實發生之日起30日內報請原發執業執照機關備查。」
「違反第8條第1項、第2項、第8條之2、第9條、第10條第1項或第2項規定者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並令限期改善；
屆期未改善者，按次連續處罰。」
醫師法第10條第1項及第27條定有明文。
次按「醫師歇業、停業，依本法第10條第1項規定報請備查時，應填具申請書，並檢具執業執照及有關文件，送由原發執業執照機關依下列規定辦理：一、歇業：註銷其執業登記及執業執照。」同法施行細則第5條第1款亦有明文。
(二)經查，本件上訴人為領有執業執照之中醫師，其自106年11月30日起，即無於其登錄之遠見中醫診所執業，此為原審確認之事實，並與卷證資料相符，是依醫師法第10條第1項規定，上訴人應於事實發生之日起30日內報請被上訴人備查，惟上訴人遲至107年5月30日始向被上訴人辦理歇業備查，於法即有未合，被上訴人據以裁處上訴人2萬元之罰鍰，並無違誤，原判決予以維持，亦無不合。
(三)上訴人主張其無法於歇業後30日內向被上訴人報請歇業備查，乃係因其配偶楊○○於106年11月間無預警搬走診所醫療設備，連同上訴人開業執照、執業執照、診所負責醫師大小章等物，同時向法院聲請保護令，禁止上訴人與其接觸，以致上訴人無法如期辦理備查，此乃不可歸責於上訴人之事由，上訴人就此並無任何過失可言，自得依行政程序法第50條規定申請回復原狀云云。
惟按行政程序法第50條規定：「（第1項）因天災或其他不應歸責於申請人之事由，致基於法規之申請不能於法定期間內提出者，得於其原因消滅後10日內，申請回復原狀。
（第2項）申請回復原狀，應同時補行期間內應為之行政程序行為。
（第3項）遲誤法定期間已逾1年者，不得申請回復原狀。」
揆諸其立法意旨，乃在於因天災或其他不應歸責於申請人事由，致無法按期申請，應有救濟之道，故申請人如有因不應歸責於申請人之事由，致使不能於期限屆滿前申請展期者，得申請回復原狀。
但申請人於其申請回復原狀時，乃應同時補行期間內應為之行政程序行為，始為合法。
至於所謂天災者，係指風災、水災、地震或海嘯等天然災害而言，天災以外其他不應歸責於己之事由，應依客觀標準判斷之，凡以通常人之注意而不能預見或不可避免之事由皆在其列，但若僅是主觀上有所謂不應歸責於己之事由，則不得據之申請回復原狀（最高行政法院95年度判字第965號判決意旨參照）。
查，上訴人之配偶楊○○雖於106年11月間無預警將上訴人執業執照等申辦歇業之文件帶走，然其已於107年5月9日將上訴人執業執照寄還上訴人，而上訴人亦於同年月11日收受，此為上訴人於原審法院108年8月13日行言詞辯論程序時到庭所自承（原審卷第41頁），並有楊○○107年11月5日親筆書寫之證明（原審卷第47頁）及郵局託運單（本院107年度訴字第383號卷第75頁）附卷可稽。
是縱認本件上訴人有因不可歸責於其之事由致無法於歇業後30日內報請被上訴人備查，惟上訴人業已於107年5月11日收受其配偶楊○○寄還之執業執照等相關文件，是其自該日原因消滅時起即得依醫師法施行細則第5條第1款規定檢具執業執照及有關文件，於10日內向被上訴人申請回復原狀並辦理歇業備查，然上訴人仍遲至107年5月30日始向被上訴人申辦歇業，業已逾行政程序法第50條第1項所定之10日期間，自難認上訴人於107年5月30日向被上訴人所屬三民區第二衛生所申請歇業登記為合法。
是上訴人上開所訴，並無理由。
(四)又按「時效之期間終止時，因天災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由消滅時起，1個月內，其時效不完成。」
民法第139條固有明文，惟該條文為民事請求權之時效相關規定，與本件上訴人依醫師法第10條第1項規定應於歇業事實發生日後30日內向發照機關報請歇業備查之行政法上義務性質明顯不同，是原判決認民法第139條規定於本件並無適用之餘地，並無違誤。
況且，行政程序法第50條第1項業已明定申請回復原狀之法定期間為原因消滅後10日內，亦非指醫師法第10條第1項之30日，兩者不容相混淆。
從而，上訴人主張行政程序法第50條與民法第139條規定意義雷同，是其自原因消滅後（即收受楊○○寄還之執業執照及有關文件）30日內向被上訴人報請歇業備查應無逾期云云，核無可採。
(五)復按醫師法施行細則第5條規定，醫師申請歇業備查時，固應填具申請書並檢具執業執照及有關文件辦理。
惟按衛生署（現更名為衛生福利部）82年11月4日衛署醫字第8267016號函（原處分卷第1頁）略以：「說明：……三、本案臺南縣黃○○醫師欲辦理歇業登記，惟因與院方發生糾紛，院方不予核發離職證明書。
為維護當事人之權益，原發執業執照機關若經查明黃醫師確無執業之事實，自得准予註銷執業登記。」
等語。
可知倘申請人欲辦理歇業登記，因第三人之行為致無法提出相關文件，經原發執業執照機關查明屬實，得逕予註銷執業登記，然仍未免除申請人應於法定期限內辦理歇業之義務。
原判決參酌上揭衛生署函釋意旨，認定上訴人縱一時無法提出執業執照等相關文件辦理歇業備查，因被上訴人尚非不能候上訴人補正，是上訴人仍應於期限內申請備查，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決上開見解違法云云，無非係其個人主觀之見解，亦無可取。
六、綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無不合。
從而，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎
法官 邱 政 強
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日

書記官 黃 玉 幸