高雄高等行政法院行政-KSBA,108,訴,284,20200804,1

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第284號
民國109年7月14日辯論終結
原 告 陳勝夫
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 郭尚文
黃勉樹
翁順衍
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國108年6月24日台內訴字第1080038314號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面按行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

經查，原告起訴後於準備程序時，多次變更並追加訴之聲明，嗣於言詞辯論時之聲明為(一)訴願決定及原處分(即如本院卷1第41頁所示之8個處分)均撤銷。

(二)被告應拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物。

坐落臺南市白河區關子嶺段262-4、262-25、262-34、267-3、267-4、283-4、283-5、284-1、286、287-10等10筆土地(下稱系爭土地)面積共0.6363公頃回復原狀。

(三)被告應賠償原告新臺幣(下同)453,177,935元。

被告並無異議，且為本案之言詞辯論，此有言詞辯論筆錄可參（本院卷2第367-373頁），揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、爭訟概要:緣財團法人臺灣省臺南縣白河鎮大仙寺(下稱大仙寺)於系爭土地經營九品及七寶2座納骨塔，其中九品納骨塔前經改制前臺南縣政府工務局（下稱南縣工務局）核發民國84年6月6日(84)南工局造字第3047號建造執照（下稱84年6月6日建照）、87年3月31日(87)南工局使字第0576號使用執照（下稱87年3月31日使照）、92年4月23日(92)南工局變使字第91號核發變更使用執照（下稱92年4月23日變更使照）；

七寶納骨塔經改制前臺南縣政府（下稱南縣府）核發97年1月22日(97)南縣建字第00275號建造執照（下稱97年1月22日建照）、97年10月17日(97)南縣使字第02358號使用執照（下稱97年10月17日使照）。

上開2座納骨塔經南縣府92年12月16日府民殯字第0920215010號函（下稱92年12月16日函）同意設置，並分別以93年3月3日府民殯字第0930039937號函（下稱93年3月3日函）核准啟用九品納骨塔、99年10月4日府民殯字第0000000000A函（下稱99年10月4日函）核准啟用七寶納骨塔。

原告認上開2座納骨塔其建築外觀影響四周環境景觀，違反土地使用分區管制，且為違章建築，不服上開2座納骨塔相關建築執照、使用執照、同意設置及啟用公文，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟，請求撤銷上開建築執照、使用執照、同意設置及啟用公文，並請求被告拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物，並將系爭土地回復原狀。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、大仙寺為三級古蹟，位於關子嶺風景特定區內，七寶及九品納骨塔變更後，坐落之系爭土地使用分區編定為「墳墓專用區」，依行為時殯葬管理條例(下稱殯葬管理條例)第2條第2款規定，係專供營葬屍體、埋葬骨灰（骸）及樹葬之設施。

移供納骨塔存放骨灰（骸）設施違反都市計畫法第38條「特定區土地及建築物不得違反其特定用途之使用」。

大仙寺於84年5月曾書面切結「本塔建造完成後公開陳列古蹟紀念文物供民眾參觀外，絕對不為其他用途使用。」

南縣工務局84年6月6日建照核准之用途第1層為香客服務中心，第2層至第7層為展覽室，第8層為眺望樓，第9層為佛堂，卻未依核准用途使用；

另南縣工務局92年4月23日變更使照變更地下1樓至地上9樓為納骨塔存放骨灰（骸），違法變更使用執照，應予撤銷。

2、七寶及九品納骨塔之設置（南縣工務局87年3月31日使照、92年4月23日變更使照），有違反大仙寺切結承諾不變更使用；

違反臺南縣喪葬設施設置管理辦法第7條規定喪葬設施之設置與戶口繁盛區地點距離不得少於500公尺；

七寶納骨塔高29.6公尺、九品納骨塔32.25公尺為超高建築，影響三級古績及風景特定區環境景觀；

違反土地使用分區管制要點規定建築物之使用、式樣、色調應與四周環境景觀相配合，併需報經特定區主管機關核准、未成立管理機關審核執照等違法事由。

3、南縣府92年12月16日函同意設置七寶、九品納骨塔，93年3月3日函核准啟用九品納骨塔，99年10月4日函核准啟用七寶納骨塔，上開3函有以下之違法：(1)核准案未依殯葬管理條例第4條規定提交殯葬管理審議委員會審議。

(2)未符合殯葬管理條例第8條規定應有之距離限制。

(3)違反都市計畫法第38條墳墓專用區轉供納骨塔使用。

(4)違反都市計畫法第47條於邊緣適當地點設置之。

4、南縣府97年1月22日建照、97年10月17日使照有以下之違法：(1)墳墓專用區違反殯葬管理條例第2條第2項「專供埋葬屍體、埋葬骨灰(骸)及樹葬之設施。」

規定，移送納骨塔存放骨灰(骸)設施使用，違反都市計畫法第38條「特定區土地及建築物不得違反其特定用途之使用。」

規定。

(2)七寶納骨塔高29.6公尺超高建築物影響三級古蹟及風景特定區，環境景觀。

(3)建築物之用途、式樣、色調違反該區土地使用分區管制要點之規定。

(4)未成立管理機關審核執照，發照違法。

(5)墳墓專用區之設置，違反殯葬管理條例第8條之規定距離不足。

5、南縣府函為「變更關子嶺（含枕頭山附近地區）特定區計畫(第2次通盤檢討)案」內政部都市計畫委員會92年4月2日第530次會議決議一、墳墓用地變更為墳墓專用區，二、保存區變更為「墳墓專用區」部分，因牴觸墳墓設置管理條例第7條規定應維持原計畫(保存區)，被告逕自修改計畫書，圖為「墳墓專用區」送核，並以92年府民殯字第0910049834號函誤導內政部，違反內政部都市計畫委員會決議，核定「墳墓專用區」公告實施，預謀設定納骨塔營業。

被告檢送都市計畫土地使用分區證明書記載系爭土地為公共設施用地，違法核發各項執照，並無逐層人員審核紀錄及會辦有關單位紀錄，亦無公告周知，核發執照違反納骨塔作業程序。

6、原告為訴訟案關係人，原所有位於關子嶺段282地號等39筆土地，總面積67,706平方公尺，位於系爭土地旁邊，距離九品、七寶納骨塔約10公尺，於86年間委託中華不動產鑑定中心股份有限公司鑑價土地總價值為639,635,935元。

惟因被告核發上開非法納骨塔建照、使照，違反環境景觀，為害土地使用，導致地價降低，臺灣臺南地方法院民事執行處於93年2月12日公開拍賣原告上開土地，大仙寺以196,223,000元得標（含地上物），共損失453,177,935元，故依行政訴訟法第199條規定請法院將因違法處分所受之損害於判決內命被告賠償原告。

7、墳墓專用區為公共殯葬業，人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項對於行政機關之違法行為得依行政訴訟法第9條規定提起行政訴訟。

（二）聲明︰ 1、訴願決定及原處分(即本院卷1第41頁所示之8個處分)均撤銷。

2、被告應拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物。

坐落系爭土地面積共0.6363公頃回復原狀。

3、被告應賠償原告453,177,935元。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、行政訴訟法第4條第1項所謂之權利或法律上利益，係指權利主體所感受的各式各樣主觀利益中以法規範之力量，來加以保障或提供實現手段(權利)的特定範圍利益，而所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。

又提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。

是以，非中央或地方機關之行政處分相對人，或非行政處分相對人以外之利害關係第三人，而就行政處分提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟者，即屬當事人不適格，應認其訴為無理由而以判決駁回之（最高行政法院101年度裁字第178號裁定意旨參照）。

依行政訴訟法第4條規定及最高行政法院75年判字第362號判例，如原告以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起訴訟，須因法律上利益受到侵害，倘僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起撤銷之訴。

2、經查，九品及七寶2座納骨塔領有合法建築執照非屬違章建築，且上開2座納骨塔坐落之土地使用分區為墳墓專用區，並無違反土地使用分區等相關規定。

又原告並未因大仙寺領有九品及七寶納骨塔相關建築執照、同意設置及啟用公文之行政處分而受有法律權益之侵害，自難認原告為上開行政處分之利害關係人，是原告逕自對上開行政處分提起行政訴訟，應無理由。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰

(一)原告得否依行政訴訟法第9條提起本件訴訟？

(二)被告應否拆除九品及七寶2座納骨塔？

(三)被告應否賠償原告453,177,935元？

五、本院之判斷︰

(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有南縣府97年1月22日建照(原處分卷第17-18頁)、97年10月17日使照(同上卷第19頁)、92年12月16日函(同上卷第33-34頁)、99年10月4日函(同上卷第41頁)、93年3月3日函(同上卷第45頁)、南縣工務局84年6月6日建照(同上卷第21頁)、87年3月31日使照(同上卷第23頁)、92年4月23日變更使照(同上卷第25-26頁)等附卷可以證明，堪予認定。

(二)原告提起本件訴訟，並不符合行政訴訟法第9條維護公益訴訟之要件：按行政訴訟法第9條規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。

但以法律有特別規定者為限。」

此即所謂之公益訴訟，其目的係為突破有關訴訟利益採主觀訴訟之傳統理論，以限於與原告自己之權利或法律上利益有直接利害關係之事項始得訴訟之限制，賦予人民得以維護公益為理由，就無關自己權利或法律上利益之事項，對行政機關之違法行為提起行政訴訟，類此訴訟係以公共利益為目的，性質上屬客觀訴訟，但為免浮濫，明文規定以法律有特別規定者為限。

即人民提起上開「維護公益訴訟」，以其所援引指摘行政機關「違法行為」之該「法律」有特別規定人民得依據該法律提起「維護公益訴訟」者為限。

又在具體之訴訟事件中，須有訴訟實施權，始得以自己名義為原告或被告，而受本案判決之資格，此即行政訴訟上所謂「當事人適格」。

行政訴訟之當事人苟欠缺訴訟實施權，而當事人不適格，應認其訴為無理由，而以判決駁回其訴。

經查，原告依行政訴訟法第9條提起本件公益訴訟，係主張原處分違反殯葬管理條例第2條第2項、第4條、第8條、第9條、都市計畫法第18條至第21條、第38條、第47條等規定，故應撤銷之。

然不論是殯葬管理條例或都市計畫法，並無一般人民得提起維護公益訴訟之特別規定，揆諸前揭法條意旨說明，原告提起本件訴訟欠缺訴訟實施權，乃當事人不適格，其訴為無理由，自應以判決駁回。

(三)原告無請求被告拆除九品及七寶2座納骨塔之公法上權利：按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

本件原告提起給付訴訟，請求被告拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物，惟依前所述，本件原告既無提起撤銷南縣工務局及南縣府上開建築執照、使用執照及上開2納骨塔之核准啟用處分之公益訴訟之訴訟權能，而上開2納骨塔已領有合法建築執照及使用執照，其啟用自屬合法，原告即無請求將之拆除之公法上權利，是原告提起本件給付訴訟，請求被告拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物，並將系爭土地回復原狀，亦無理由。

(四)本件不符情況判決之要件：原告請求本院依行政訴訟法第199條規定，將因違法處分所受之損害於判決內命被告賠償原告453,177,935元云云。

惟按行政訴訟法第198條第1項規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」

第199條第1項規定：「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」

準此，行政訴訟法第198條、第199條所定情況判決，係以行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害者為限，若行政法院並未認定被告原處分或決定有違法情形，核與上開法條所定要件不符，自欠缺為情況判決之基礎，行政法院自無為情況判決之餘地（最高行政法院93年度判字第636號判決意旨參照）。

查本院審理上開撤銷訴訟部分，並未認定被告原處分有違法情形，核與行政訴訟法第198條所定情況判決之要件不符，自欠缺為情況判決之基礎，本院就撤銷訴訟部分即無為情況判決之情形。

從而，原告請求將其因被告違法處分所受之損害，於判決內命被告賠償亦屬無據。

(五)綜上所述，原告主張均無可採。從而，原告起訴求為撤銷訴願決定及原處分(即如本院卷1第41頁所示之處分)、被告應拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物、系爭土地應回復原狀、被告應賠償原告453,177,935元，均無理由，應予駁回。

又本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

六、結論︰原告之訴為無理由。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚
法官 廖 建 彥
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日

書記官 陳 嬿 如