高雄高等行政法院行政-KSBA,108,訴,302,20210407,2

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第302號
110年3月24日辯論終結
原 告 黃金隆
訴訟代理人 陳進長律師
被 告 內政部
代 表 人 徐國勇
訴訟代理人 洪郁惠
許嘉紋
余佳樺
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 陳苓茹
陳儷文
上列當事人間土地徵收事件，本院判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面原告起訴原聲明：確認改制前臺南縣佳里鎮公所（下稱佳里鎮公所）「公園道路工程」（下稱系爭工程）徵收案就改制後之臺南市佳里區佳里段（即改制前臺南縣佳里鎮佳里段，以下逕稱其地號）1861-31、1867-8地號土地（以下合稱系爭土地）之徵收失效；

嗣於審理中追加提起先位之訴並聲明：確認佳里鎮公所系爭工程徵收案就系爭土地之徵收無效；

復於言詞辯論期日變更訴之聲明為：確認臺灣省政府民國77年9月23日府地四字第158034號函核准徵收系爭土地之處分（下稱臺灣省政府77年9月23日函或系爭徵收處分）無效，核屬撤回確認徵收失效之聲明即備位之訴，被告均未提出異議，依行政訴訟法第113條第5項後段規定，視為同意撤回。

貳、實體方面

一、爭訟概要︰

(一)佳里鎮公所為辦理系爭工程，由改制前臺南縣政府（下稱臺南縣政府，臺南縣、市於99年12月25日合併改制為臺南市，臺南縣政府業務由改制後被告臺南市政府承受）報經臺○○○○00○0○00○○○○○○0000○0○號等142筆土地並附帶徵收其地上物，臺南縣政府據以78年3月6日78府地用字第16839號公告（下稱臺南縣政府78年3月6日公告）徵收，原告所有系爭土地坐落上述徵收範圍內，經臺南縣政府依公告徵收土地補償清冊及徵收土地改良物補償清冊，辦理補償費發放事宜完竣。

(二)原告於105年5月31日以陳情書向被告臺南市政府所屬地政局主張略以：依補償費計算單所載，原告所有坐落系爭土地上之門牌編號佳里鎮文化路351號房屋（下稱系爭建物）為合法建物，卻未經發給建築改良物徵收補償費，因而質疑徵收之效力，以便收回或買回系爭土地。

經被告臺南市政府分別以106年6月3日府地用字第1060560443號函及107年8月17日府地用字第1070930182號函轉請內政部土地徵收審議小組107年9月26日第167次會議決議略以：系爭建物並未經申請及核准徵收為由，認既不存在對系爭建物之徵收處分，自無徵收效力之問題。

被告內政部據以107年10月8日台內地字第1071305974號函請被告臺南市政府轉知原告。

原告不服，提起訴願，經遭決定訴願不受理。

原告仍不服，於是提起行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰ 1、系爭土地於最初之佳里都市計畫即不屬於公園道（道路用地）之範圍，於77年佳里都市計畫第二次通盤檢討時，系爭土地並已從公園用地變更百分之40為人行步道、停車場，百分之60為住宅區，從而，於78年被徵收之時更非屬於公園道（道路用地）之範圍。

(1)被告臺南市政府109年7月1日府地用字第1090718882號函之說明㈡⒈係載明：「……，系爭土地於民國45年3月5日以前屬都市計畫以外土地，於民國45年3月5日以後『佳里都市計畫』將系爭土地劃設為『水溝用地』，經都市計畫歷次通盤檢討，民國75年、78年、89年、104年、108年之分區使用編定分別為『水溝用地』『水溝用地』『公園道用地』『公園道用地』『公園道用地』」，惟於上開函文之說明㈡（原告誤載為㈢）⒊卻又記載：「本案公園道路徵收土地有無妨礙都市計畫證明書記載系爭土地係民國45年3月5日都市計畫發布範圍內之公共設施道路用地，限制作為道路使用，本案徵收原因係開闢道路使用，並無妨礙都市計畫。」

顯然被告臺南市政府就系爭土地之水溝用地及道路用地即有矛盾不合之處。

(2)又佳里都市計畫土地使用分區管制要點係遲至85年11月才由佳里鎮公所訂定並於86年3月14日由臺南縣政府公告施行，是75年、78年時，既尚沒有土地使用分區管制要點，被告臺南市政府主張於45年3月5日以後「佳里都市計畫」將系爭土地劃設為「水溝用地」，經都市計畫歷次通盤檢討，75年、78年、89年、104年、108年之分區使用編定分別為「水溝用地」、「水溝用地」、「公園道用地」、「公園道用地」、「公園道用地」即亦有令人質疑之處。

蓋沒有土地使用分區管制要點，如何將系爭土地分區使用編定分別為「水溝用地」、「公園道用地」，臺南市都發局顯有為袒護被告臺南市政府而欲混淆事實之嫌。

(3)依45年3月5日之「佳里都市計畫」示意圖，系爭土地很顯然並未在公園道的計畫範圍內，且依示意圖系爭土地亦不屬水溝用地而係屬公園用地之計畫。

再依77年1月之「變更佳里都市計畫（第二次通盤檢討）書」，系爭土地已從公園用地變更百分之40為人行步道、停車場，百分之60為住宅區。

是系爭土地於78年被徵收之時，並不在變更佳里都市計畫（第二次通盤檢討）之公園道計畫用地範圍內。

2、系爭建物至遲於55年間即有存在，且有門牌編釘及用電證明，符合土地登記規則79條第3項得申請所有權第一次登記之要件，又臺南市政府105年4月1日府工新三字第1050304791號書函說明二之記載：「……；

附圖為本府工程拆除補償救濟範圍，黃框範圍內為合法建築發給補償費，紅框範圍為非合法建築發給救濟金。」

，系爭建物係位在黃框範圍內，應為合法建築。

(1)被告雖主張於辦理徵收時，就系爭土地上之原系爭建物並非合法建物而毋須補償，惟被告臺南市政府於105年進行「佳里區公園大道道路截角開闢工程」而徵收原告所有1861-23地號土地時，就1861-23地號上之建物係認定為合法建物，此有臺南市政府105年4月1日府工新三字第1050304791號書函說明二之記載：「……；

附圖為本府工程拆除補償救濟範圍，黃框範圍內為合法建築發給補償費，紅框範圍為非合法建築發給救濟金。」

可稽，1861-23地號上之建物實際上係系爭建物之一部，亦即系爭建物實際橫跨1861-23、1861-31及1867-8地號三筆土地，而系爭建物係位在黃框範圍內，顯見被告臺南市政府於徵收1861-23地號土地時，就位於其上之建物亦已審認為合法建築而應發給補償費，足以佐證系爭土地於被徵收時，系爭土地上之原系爭建物確係合法建物。

(2)復從臺灣電力公司臺南區營業處之函文可以證明系爭建物係於56年3月裝表供電、再從佳里戶政之門牌證明書亦可佐證系爭建物於55年9月1日即有設籍，從而，系爭建物於55年間即有存在不容否認。

(3)又佳里地區都市計畫之發佈日期為45年，惟建築法係於60年12月10日修訂後，始將實施都市計畫之地區列為建築法所適用之地區，是就合法建物之認定，應依修正後建築法之規定為之，而依行政院57年6月5日台(57)內字第4423號令核示，建築改良物必須為合法房屋始能辦理所有權第一次登記，又建物如要申請所有權第一次登記，依土地登記規則第79條第3項之規定「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。

二、門牌編釘證明。

三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。

四、繳納水費憑證。

五、繳納電費憑證。

六、未實施建築管理地區建物完工證明書。

七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。

八、其他足資證明之文件。」

，即可以證明未保存登記建物是否屬於合法建物應依60年12月10日之建築法之規定認定之。

(4)被告雖主張系爭房屋係佳里地區都市計畫之發佈後始興建，雖然建築法修正公佈前之合法房屋認定，於都市計畫內尚須考量依都市計畫發佈實施日期為準，惟此係因各地方都市計畫發佈實施日期不一，有些地區之都市計畫發佈實施日係在建築法修正後，而因建築法第3條已明文規定其適用地區為一、實施都市計畫之地區。

二、經中央主管建築機關指定之地區，從而建物不論在都市計畫發佈前或發佈後所興建，只要係在建築法修正前所興建，而能提出證明，應屬合法房屋，被告系爭房屋係佳里地區都市計畫之發佈後始興建為由，主張系爭建物為不合法建物，應係誤解。

(5)再退步言，依53年8月21日修訂之都市計畫法第38條雖有規定都市計劃經公布實施後，應依建築法之規定實施建築管理，惟依60年12月修訂前之建築法第3條即規定其適用地區為市、省會、聚居人口在五萬以上者及其他經國民政府定為應施行本法之區域，是實施都市計畫地區如非屬修訂前建築法第3條之適用地區，即應依修訂前建築法第46條：「地方政府得依地方情形，分別訂定建築管理規則，但應經內政部之核定規定。」

從而，佳里都市計畫於45年發佈實施後，其建築管理應依地方所訂並經內政部核定之建築管理規則，改制前之臺南縣於60年之前應無自行訂定建築管理規則，是系爭建物縱僅能證明係56年才興建完成，亦應屬合法建物。

3、徵收都市計畫中原非公共設施用地之私有土地時，自應先踐行變更都市計畫之程序，再予徵收，系爭土地於原有之佳里都市計畫中及第二次通盤計畫均不在「公園道」之計畫範圍內，被告未經變更都市計畫即遽行徵收，性質上屬於有瑕疵之行政處分，且係顯有違背公共秩序及違背法令之明顯重大瑕疵，依行政程序法第111條第5款、第7款之規定應屬無效之行政處分。

(1)都市計畫法制定之目的，依其第1條規定，係為改善居民生活環境，並促進市、鎮、鄉街有計畫之均衡發展。

都市計畫一經公告確定，即發生規範之效力。

除法律別有規定外，各級政府所為土地之使用或徵收，自應符合已確定之都市計畫，若為增進公共利益之需要，固得徵收都市計畫區域內之土地，惟因其涉及對人民財產權之剝奪，應嚴守法定徵收土地之要件、踐行其程序，並遵照都市計畫法之相關規定。

都市計畫法第52條前段：「都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。」

依其規範意旨，中央或地方興建公共設施，須徵收都市計畫中原非公共設施用地之私有土地時，自應先踐行變更都市計畫之程序，再予徵收，未經變更都市計畫即遽行徵收非公共設施用地之私有土地者，有違上開規定（司法院釋字第513號意旨參照）。

(2)系爭土地於原有之佳里都市計畫中係被畫定為公園用地，而於第二次通盤計畫時從原先之公園用地變更百分之40為人行步道、停車場，百分之60為住宅區，是系爭土地於原有之佳里都市計畫中及第二次通盤計畫均不在「公園道」之計畫範圍內。

國家因公益需要雖得徵收私有土地，但徵收之範圍，應以其事業所必須者為限，此觀諸土地徵收條例第3條之規定自明；

又都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更；

都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫，都市計畫法第26條第1項、同法第52條前段亦有明文規定，是系爭土地於78年被徵收之時，係屬佳里都市計畫中之人行步道、停車場，住宅區用地，改制前之佳里鎮公所因辦理公園道路工程案而徵收系爭土地，不僅違反之土地徵收條例第3條徵收之範圍，應以其事業所必須者為限之規定，且系爭土地於原有之佳里都市計畫中及第二次通盤計畫均不在「公園道」之計畫範圍內，系爭土地之徵收顯亦違反都市計畫法第26條第1項、同法第52條前段之規定。

是系爭土地之徵收顯有違背公共秩序及違背法令之明顯重大瑕疵，依行政程序法第111條第5款、第7款之規定應屬無效之行政處分。

4、退步言，系爭土地已在公園道計畫範圍，得以徵收（假設語），惟系爭建物應為合法建物，被告於辦理系爭土地之徵收時，以系爭建物並非合法建物而未一併徵收，其徵收程序明顯違法，亦構成無效之行政處分。

(1)「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。」

、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，應於公告期滿後十五日內發給之。」

、「需用土地人未於公告期滿十五日內將應發給之補償費繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該部分土地或土地改良物之徵收從此失其效力。」

土地徵收條例第5條第1項前段、第20條第1、2項前段分別定有明文，是徵收土地時，其土地上有改良物之存在，除合於徵收條例第5條但書之規定不用辦理徵收外，應就徵收土地上之改良物一併徵收。

(2)被告雖主張於辦理徵收時，就系爭土地上之原系爭建物並非合法建物而未一併徵收，惟系爭土地因公園道路工程被徵收後，因就系爭建物是否應徵收持續有爭議致當時之鎮公所不敢拆除系爭建物，直到被告臺南市政府於105年進行「佳里區公園大道道路截角開闢工程」始強制拆除系爭建物，而依據臺南市政府105年4月1日府工新三字第1050304791號書函說明二之記載：「……；

附圖為本府工程拆除補償救濟範圍，黃框範圍內為合法建築發給補償費，紅框範圍為非合法建築發給救濟金。」

系爭建物係位在黃框範圍內，顯見臺南市政府亦審認系爭建物為合法建築而應發給補償費，足以佐證系爭土地於被徵收時，系爭土地上之原系爭建物確係合法建物。

從而徵收土地時，就土地上之改良物應徵收而未徵收，則縱已發給徵收土地之補償費，基於土地與建物應一併徵收之整體觀點，亦應視為就系爭土地之徵收有違背法令之明顯重大瑕疵而有無效之情形。

(二)聲明︰確認台灣省政府77年9月23日府地四字第158034號函核准徵收行政處分就系爭土地之徵收無效。

三、被告答辯及聲明︰

(一)被告內政部部分： 1、答辯要旨︰ (1)原告所有系爭土地係經臺灣省政府77年9月23日函核准徵收，臺南縣政府78年3月6日公告徵收（公告期間自78年3月6日起至78年4月4日止），並經該府78年4月3日78府地用字第34720號函通知所有權人訂於78年4月18、19日發放補償費。

依徵收土地計畫書之附件徵收土地使用清冊，系爭土地上並未列有建物，僅於1861-31地號土地之使用情形載明為「農作」，且經查系爭土地之公園道徵收土地改良物（農作改良物）補償清冊，改良物名稱均列「香蕉」，核予補償該土地之共有人黃金火，依補償清冊所載，該補償費係由原告認章代領。

系爭土地及土地改良物（農作）之徵收補償費業於法定期限內發放且經原告領竣，並無徵收失效之情事，另原告所述建物既未經申請及核准徵收，系爭建物徵收處分自不存在。

(2)至原告稱臺南縣政府78年3月6日公告之主旨欄載有「附帶徵收其地上物」，足徵本案土地如有合法建物應一併徵收一節。

查系爭土地上之系爭建物業據臺南市政府107年8月17日府地用字第1070930182號函說明：「依佳里區公所107年7月9日所農建字第1070458482號函查復：『地上物係屬違章，故不予補償，甲○○君亦未提出行政救濟』，故該地上物於辦理徵收當時即非屬徵收標的，未辦公告及發價作業。」

原告所稱系爭建物為合法建物惟未給予補償一節，應有誤解。

另查系爭建物業於另案104年被告臺南市政府辦理佳里區公園大道道路截角開闢工程一併拆除並給予救濟，因原告未領取救濟金，該府遂於105年2月18日將救濟金提存於臺灣臺南地方法院提存所，併予陳明。

(3)依系爭核准徵收之計畫書，系爭土地確屬佳里鎮公所因辦理公園道路工程而徵收之範圍，縱核准徵收當時系爭土地都市計畫為「水溝用地」，案附無妨礙都市計畫證明書記載本案為道路而有作業錯誤之情事，參照最高行政法院97年度判字第1號、101年度判字第18號判決意旨，亦僅得撤銷而已，尚非徵收處分無效。

2、聲明︰原告之訴駁回。

(二)被告臺南市政府部分： 1、答辯要旨︰ (1)系爭土地係佳里鎮公所辦理「公園道路工程」範圍內土地，前奉臺灣省政府77年9月23日函核准徵收，並經臺南縣政府78年3月6日公告「主旨:佳里鎮公所辦理公園道路工程奉准徵收佳里鎮佳里段1571-1號等土地142筆合計面積6.9982公頃，並附帶徵收其地上物，公告周知。」

依佳里鎮公所辦理公園道道路工程徵收土地使用清冊，系爭1861-31地號土地之使用情形載明「農作」，又依系爭土地公園道徵收土地改良（農作改良物）補償清冊，改良物名稱均列「香蕉」，核予補償該地共有人黃金火，且該補償費亦委由原告認章代領。

是公告期滿後，原告系爭土地補償費經已領訖，完成補償程序。

另原告所稱建物，依改制後佳里區公所107年7月9日所農建字第1070458482號函說明二略以：「……『旨揭土地於徵收當時是否有建築改良物及另案給予補償或救濟』乙案，經詢問當時承辦人員，表示地上物係屬違章，故不予補償，甲○○君亦未提出行政救濟。」

因係屬違章，於徵收當時未一併陳報辦理徵收，被告未辦公告徵收、補償。

故原告指稱被告上開78年公告之地上物係臺南縣○里鎮○○路000號之未保存登記建物，核屬誤解。

(2)從而原告105年5月31日陳情書略以：「……。

敬請貴局研擬本案徵收的效力，是否還有；

以便函復原土地所有權人，……。」

案經內政部107年10月8日台內地字第1071305974號函載明經107年9月26日內政部土地徵收審議小組第167次會議決議：「申請人所述臺南市○里區○里段0000○00○號等2筆土地上之建築改良物徵收處分不存在，無徵收失效情事。

」並無違誤。

2、聲明︰原告之訴駁回。

四、如爭訟概要欄所載之事實，有臺灣省政府77年9月23日函（第163-164頁）、臺南縣政府78年3月6日78府地用字第16839號公告（第165-168頁）、徵收用地補償費歸戶表（第81-82頁）、徵收土地補償清冊（第83-86頁）、徵收土地改良物補償清冊（第87-88頁）、原告105年5月31日陳情書（第89-92頁）、補償費計算單（第27頁）、內政部土地徵收審議小組第167次會議紀錄（第97-100頁）、內政部107年10月8日台內地字第1071305974號函（第95頁）、行政院院臺訴字第1080162792號訴願決定書（第101-104頁）附本院卷一可查，足以信實。

五、本院的判斷：

(一)被告臺南市政府部分：按確認行政處分無效之訴訟，其適格被告為有核准職權之行政機關（最高行政法院92年度判字第756號判決參照）。

查被徵收之系爭土地係經臺灣省政府作成系爭徵收處分而核准徵收，徵收法律關係存在於土地所有權人與臺灣省政府之間，精省後既由被告內政部承受臺灣省政府的業務，則原告對非作成系爭徵收處分之被告臺南市政府訴請確認系爭徵收處分無效，當事人適格自有欠缺，此部分訴訟應予駁回。

(二)被告內政部部分： 1、有關先行程序之遵守： (1)按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」

為行政訴訟法第6條第2項所明定。

其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。

是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。

例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序（最高行政法院94年度判字第199號判決參照）。

(2)查原告於提起本訴前，即以105年5月31日陳情書向被告臺南市政府所屬地政局主張依其補償費計算單所載，原告所有坐落系爭土地之系爭建物為合法建物，卻未經發給建築改良物徵收補償費，因而質疑徵收之效力，以便收回或買回系爭土地。

嗣經內政部土地徵收審議小組107年9月26日第167次會議決議以系爭建物並未經申請及核准徵收為由，認既不存在對系爭建物之徵收處分，自無徵收效力之問題。

被告內政部即據以107年10月8日台內地字第1071305974號函請被告臺南市政府轉知原告，原告不服，提起訴願，經遭決定訴願不受理，業如前述，而依被告內政部所引用之土地徵收審議小組決議內容觀之，系爭建物既未經申請及核准徵收，系爭徵收處分之效力自無可能受影響，足見原處分機關即被告內政部已為實質審查確認並非無效，應認為先行程序並無欠缺。

2、於辦理系爭土地之徵收時，縱未一併徵收土地上之系爭建物，其核准徵收土地之臺灣省政府77年9月23日函，並不因而無效： (1)原告雖主張系爭建物至遲於55年間即存在，且有門牌編釘及用電證明，符合得申請所有權第一次登記之要件，又依臺南市政府105年4月1日府工新三字第1050304791號書函說明二之記載，系爭建物認應係位應發給補償費之黃框範圍內的合法建築，於辦理系爭土地之徵收時，竟以系爭建物並非合法建物而未一併徵收，其徵收程序明顯違法而為無效之行政處分等語。

(2)惟依徵收當時土地法第215條（35年4月29日修正公布）規定：「征收土地時，其改良物應一併征收。

但該改良物所有權人要求取回並自行遷移者，不在此限。」

及民法第66條：「（第1項）稱不動產者，謂土地及其定著物。

（第2項）不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」

等規定可知，我國法制以土地與其上之建築改良物，各為權利之標的，而非視為不可分離。

是以徵收土地時，該改良物所有權人要求取回並自行遷移者，不得一併徵收該改良物；

且所謂「一併」徵收，並非須「同時」徵收，其意旨在禁止政府僅為徵收土地，而不徵收其地上改良物，並無地上改良物之徵收，非與土地同時徵收不可之意。

申言之，徵收土地時，未一併徵收改良物者，該徵收處分尚不能認為違法（最高行政法院109年度判字第319號判決參照）。

(3)經查，臺南縣政府為辦理系爭工程，報經臺灣省政府77年9月23日函核准徵收1571-1地號等142筆土地，並附帶徵收其地上物，臺南縣政府據以78年3月6日公告徵收，原告所有系爭土地坐落上述徵收範圍內，業如前述，而且經徵收之系爭土地及其土地改良物之補償費，已經臺南縣政府發放完竣，有上述臺南縣政府公告徵收土地補償清冊、徵收土地改良物補償清冊之記載可憑，並為原告所不爭執，足見系爭土地之徵收並無瑕疵可指。

(4)至於原告主張系爭建物為合法建物一節縱然屬實，惟徵收土地時，未一併徵收土地上之建築改良物者，該土地徵收處分尚不能認為違法，業如前述，從而，原告主張系爭徵收處分未一併徵收系爭建物，有重大明顯瑕疵之違法，應屬無效，自屬無據。

又原告援為依據之土地徵收條例第5條第1項前段、第20條第1、2項前段等規定係於89年2月2日制定公布，並自公布日起始施行，非徵收當時之法規，附此說明。

3、排水溝渠為道路、公園、綠地等公共設施之附屬物，當然為公共設施之一部分，系爭徵收處分並無行政程序法第111條第5款規定之內容違背公共秩序、善良風俗及第7款規定之其他具有重大明顯之瑕疵之情形： (1)原告又主張系爭土地於原有之佳里都市計畫及第二次通盤計畫均非計畫範圍之「公園道」，被告未經變更都市計畫，遽行徵收，即有瑕疵，且有違背公共秩序及違背法令之明顯重大瑕疵，依行政程序法第111條第5款、第7款規定，應屬無效之行政處分等語。

(2)按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：不能由書面處分中得知處分機關者。

應以證書方式作成而未給予證書者。

內容對任何人均屬不能實現者。

所要求或許可之行為構成犯罪者。

內容違背公共秩序、善良風俗者。

未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

其他具有重大明顯之瑕疵者。」

為88年2月3日公布並自90年1月1日施行之行政程序法第111條所明定。

關於行政處分之無效，係採重大明顯說，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形外，有其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分甚明。

本件核准徵收之臺灣省政府77年9月23日函及據以執行之臺南縣政府78年3月6日公告，雖均在行政程序法施行前所為，而無該法之適用，然其法理仍得予以援用。

(3)經查，臺南縣政府係於45年3月5日以府建土字第7951號公告被告內政部核定之佳里都市計畫（計畫性質：主細合併計畫擬定）；

迄77年3月8日發布實施「變更佳里都市計畫（第二次通盤檢討）案」為止，系爭土地均為公共設施水溝用地；

至88年6月6日發布實施「變更佳里都市計畫（第三次通盤檢討）案」時，始改為公園道用地之事實，為兩造所不爭，並有臺灣省建設廳佳里都市計劃記錄（本院卷二第89-90頁）、都市計畫制定過程彙整表（本院卷二第91-94頁）、變更佳里都市計畫（第二次通盤檢討）書（本院卷二第95-160頁）、標示申請徵收土地範圍工程用地範圍之臺南縣佳里地政事務所第一期都市計劃公共設施保留地分刈成果圖（本院卷二第295頁）、佳里都市計畫圖（本院卷二第299頁）、70年11月6日變更佳里都市計畫（通盤檢討）圖（本院卷二第301頁）、77年3月7日變更佳里都市計畫（第二次通盤檢討）圖、88年6月3日變更佳里都市計畫（第三次通盤檢討）圖（本院卷二第305頁）可查，足信系爭土地於臺灣省政府77年9月23日函核准徵收時為水溝用地。

(4)次按「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」

「市區道路，指左列規定而言。

一都市計畫區域內所有道路。」

「市區道路附屬工程，指左列規定而言。

……二道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。」

徵收當時都市計畫法（62年9月6日修正公布）第42條第1項第1款、市區道路條例（54年1月28制定公布施行）第2條第1款、第3條第2款分別定有明文。

綜上規定可知，排水溝渠為道路、公園、綠地等公共設施之附屬物，當然為公共設施之一部分。

(5)系爭土地於臺灣省政府77年9月23日函核准徵收時為佳里都市計畫之水溝用地，依徵收當時都市計畫法第42條第1項第1款、市區道路條例第2條第1款、第3條第2款規定，排水溝渠得為道路、公園、綠地等公共設施之附屬物，當然為公共設施之一部分，既如前述，其使用性質並未變更，自無違法可言。

原告主張被告未變更都市計畫即徵收系爭土地，有違背公共秩序及違背法令之明顯重大瑕疵，容有誤解。

4、綜上所述，原告對非作成系爭徵收處分之被告臺南市政府訴請確認系爭徵收處分無效，其當事人適格有欠缺，此部分訴訟應予駁回。

又本件辦理系爭土地之徵收時，縱未一併徵收系爭建物，核准徵收土地之臺灣省政府77年9月23日函並不因而無效；

系爭土地不論編為水溝用地，或作為道路、公園、綠地等公共設施之附屬物，其公共設施之使用性質並未變更，自無違法可言。

原告主張系爭徵收處分有行政程序法第111條第5款規定之內容違背公共秩序、善良風俗及第7款規定之其他具有重大明顯之瑕疵等情形，訴請確認關於原告所有系爭土地系爭徵收處分無效，為無理由，應予駁回。

本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、判決結論︰本件原告之訴為無理由。

中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日

書記官 楊 曜 嘉