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高雄高等行政法院判決
108年度訴字第377號
民國109年4月16日辯論終結
原 告 蘇自榮
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 黃韋達
曾彥穎
上列當事人間水利法事件，原告不服經濟部中華民國108年7月30日經訴字第10806308290號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣被告於民國107年4月9日接獲民眾檢舉，原告所有臺南市○○區○○○段0000○號土地（下稱系爭土地）上有違法水利建造物（水井）1座，經被告於107年8月2日派員前往現場會勘，當場查獲1座未經核准施設之水井，被告認原告違反水利法第46條第1項規定，乃依同法第46條第3項規定，以107年8月13日府水行字第1070910944號函(下稱原處分一)命原告於文到10日內依會勘結論拆除填塞。
嗣被告於108年1月4日再次前往現場會勘，發現該水井仍未拆填，被告乃依水利法第93條之4規定，以108年3月22日府水行字第1080310377號違反水利法案件處分書(下稱原處分二)，裁處原告新臺幣（下同）1萬元罰鍰。
原告不服上開被告原處分一、二，先後於108年1月8日及同年5月2日提起訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰⒈蓋水源為農作物生長之命脈，原告之行為僅係在私有農地上挖塘（極少量）取水以供農業灌溉利用，若未影響公共安全亦無影響公共利益之虞，即非為水利法所限制之態樣，並無違法之處。
況且，依據水利建造物建造改造或拆除審核作業要點(下稱水利建造物審核要點)第3點第1項第3款之規定，系爭土地上之蓄水建造物僅為深度2公尺，寬度直徑3尺（不足1公尺）之水坑，水坑邊緣覆以水泥涵管保護，並不符水利建造物審核要點所述之規模，亦無影響公共安全及利益之虞，故依上開作業要點，系爭土地上之蓄水建造物實為不需送審之合法蓄水（池）建造物。
被告認定系爭水利建造物為抽汲地下水之建造物，實基於裁罰目的而為之偏頗認定，已屬濫權違法。
訴願決定亦以「原告所施設之水利建造物，其水泥涵管上下兩端皆為開口，應無蓄水功能，且其上單開口較地面為高，地面水難以流入涵管，故涵管內之水主要仍係由下端開口之土壤地下水而來，尚難謂不影響水利法所欲保育之地下水資源」等含糊、臆測之詞為由，全然推翻水利法第46條所定蓄水建造物之態樣，亦有失其客觀中立之立場。
⒉再參照水利建造物審核要點修正對照表之說明略以：「四、水利法第46條規範之目的著重於是否影響公共安全及公共利益，引水、洩水圳路及一般小水池均為地面下挖再施設內面工之工程，該水利建造物如有損壞造成水滲漏，並不致因此影響公共安全，未符合第46條水利建造物審核實需，故排除規模較小較不影響公共安全之水利建造物。」
可知水利法第46條之規範根本上已排除引水、洩水圳路及一般小水池等地面下挖再施設內面工之工程，系爭土地上之水利建造物即屬之，亦為水利法第46條規定排除之列。
⒊系爭土地上之蓄水建造物係於105年4月初完工，依105年5月25日修正公布前之水利法第42條規定，在私用土地內挖塘，免為水權登記，亦即依法對於地面水或地下水取得使用或收益之權。
即使依照現行水利法第42條規定，系爭土地耕種灌溉面積僅0.17公頃，亦合乎農業發展條例所規定之單筆土地灌溉面積0.25公頃以下，亦免為水權登記。
⒋再者，系爭土地上所設置之加壓馬達，旨為輸送蓄水建造物（塘）內所蓄積之水以達灌溉區域之用，必須塘內有足夠的蓄水，加壓馬達才得以使用，馬達動作時輸送之水量亦低於每分鐘100公升，其態樣迥異於一般汲水深度動輒數十公尺、直接抽汲地面下含水層之汲水（深水）馬達，此類汲水馬達之汲水量遠大於免為水權登記之每分鐘100公升水量，且全天候均得以汲水，影響地下水源之保育至深且鉅，此才是水利法中汲水建造物所指稱之對象。
是以，系爭土地上之蓄水建造物並未違反水利法，原告利用其內之蓄水亦屬於免為水權登記之合法用水行為，加壓馬達亦迥異於汲水馬達，兩者之於地下水源保育之影響應有所區別，其態樣不宜等同視之。
被告未遵循行政程序法第7條、第9條、第10條規定，即裁處原告罰鍰，嚴重侵害原告合法財產權益，訴願決定就此未予以糾正，亦顯有瑕疵與違失。
⒌被告以執行水利法保護水資源，然對用水量大之抽水井均未納管並取締，卻針對取用水源有限之原告，抓小放大，先後就「蓄水建造物」會勘並處罰，原告身心受折磨，併請求被告賠償已繳納之罰金及精神賠償。
㈡聲明︰⒈訴願決定及原處分均撤銷，退還已繳納罰鍰1萬元。
⒉求償精神損害賠償。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰⒈被告於107年8月2日派員前往系爭土地現場會勘系爭水利建造物（涵管），該涵管上下兩端皆為開口，且上端開口較高於地面，地面水難以流入涵管，涵管內之水主要由下端開口之土壤內之地下水（水利法施行細則第2條所稱之地下水）而來，且涵管上端設有機械動力抽水設備抽汲涵管內地下水，被告於會勘當日即認定該水利建造物屬水利建造物審核要點第3點第1項第5款之「抽汲地下水之建造物」，難以認定屬原告所稱之水坑、挖塘、蓄水（池）建造物，故被告以原處分一命原告於文到10日內拆除填塞該抽汲地下水建造物。
⒉按水利法第15條、第29條、第42條第1項及第46條第1項規定，水利建造物之建造，應經主管機關之核准，俟工程完成供水後，再行依法取得水權，意指抽汲地下水建造物應先取得被告之核准方得施設，後續再檢核是否符合同法第42條第1項規定免為水權登記或取得水權，並非原告所訴稱其建造物符合免為水權登記即依法對於地面水及地下水有取得使用或收益之權。
⒊被告前以原處分一命原告於文到10日內拆除填塞系爭抽汲地下水建造物，該函文業於107年8月16日送達原告，嗣被告於108年1月4日再次派員前往系爭土地會勘，原告仍未拆除該抽汲地下水之建造物，被告乃依水利法第93條之4規定，以原處分二裁處原告1萬元罰鍰，亦無違誤。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：㈠原告系爭土地上之水利建造物究為「蓄水之建造物」（水池），抑或「抽汲地下水之建造物」（水井）？㈡被告以原處分一命原告限期拆除填塞系爭水井，並以原處分二裁處原告1萬元罰鍰，是否均為適法？㈢原告請求精神損害賠償有無理由？
五、本院的判斷︰(一)前提事實：本件如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有被告107年8月2日水井查察會勘紀錄、現場照片（本院卷第87、85頁）、被告原處分一（本院卷第83頁）、被告108年1月4日水井查察會勘紀錄、現場照片（本院卷第25、26頁）、原處分二（本院卷第23頁）、原告108年1月8日訴願書（訴願卷第3頁）、原告108年5月2日訴願補充理由書㈡（訴願卷第61-64頁）、訴願決定書（本院卷第27-33頁）在卷可參，堪予認定。
㈡系爭土地上兩造爭執之建造物為「抽汲地下水之建造物」⒈應適用之法律：⑴水利法第46條第1項：「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防水之建造物。
二、引水之建造物。
三、蓄水之建造物。
四、洩水之建造物。
五、抽汲地下水之建造物。
六、與水運有關之建造物。
七、利用水力之建造物。
八、其他水利建造物」。
⑵水利法第47條之1第1項、第2項：「中央主管機關為防止某一地區地下水超抽致影響地下水資源永續利用、海水入侵或地層下陷，得劃定地下水管制區，限制或禁止地下水之開發；
其管制區劃定程序、鑿井與水權登記管制及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
「地下水管制區有農業用水之需要，其劃定程序、鑿井與水權登記管制及其他應遵行事項之辦法，中央主管機關應會商中央農業主管機關定之。」
⑶水利建造物審核要點第3點第1項：「本法第46條第1項各款需行送審之水利建造物規定如下：（一）防水建造物：防護河川、海岸及區域排水之建造物，如堤防、防洪牆、護岸、丁壩、防砂壩、潛壩、固床工、水門等。
（二）引水建造物：引水或輸水設施其通水斷面積達2.0平方公尺以上或抽水量達每秒0.3立方公尺以上之取水工、隧道、渡槽、管路箱涵、渠道、圳路及其他越域引水工程等。
（三）蓄水建造物：以蓄水為主要功能之建造物，其設計蓄水深度達3公尺以上或設計蓄水量達2萬立方公尺以上之堰、壩、水庫、人工湖、埤池等。
（四）洩水建造物：排水或洩水設施其通水斷面積達2.0平方公尺以上或抽水量達每秒0.3立方公尺以上之抽水站、排水路、放水路等。
（五）抽汲地下水之建造物，如抽水井、水位觀測井、集水廊道等。
（六）與水運有關之建造物：開鑿運河及其相關設施。
（七）利用水力之建造物：興建前6款且以人力方式轉換水之勢能以為利用之建造物及其相關設施。
（八）其他水利建造物：其他非屬前7款建造物經中央主管機關認定，有納入管理必要之水資源利用或水患防治建造物及其相關設施。」
⑷水利法施行細則第2條：「本法所稱地面水，指流動或停瀦於地面上之水；
地下水，指流動或停瀦於地面以下之水。
但水道內河床下非飽和層內之伏流水屬地面水。
」⑸地下水管制辦法：A.第1條：「本辦法依水利法（以下簡稱本法）第47條之1第1項及第2項規定訂定之。」
B.第2條第1項：「本辦法適用之地下水管制區（以下簡稱管制區）由中央主管機關考量地層下陷、地下水位變化、地質條件及其他相關因素，區分為第一級及第二級管制區劃定公告，並刊登政府公報；
變更時，亦同。」
C.第3條：「本辦法用詞定義如下：一、鑿井：指挖鑿或設置於地面以下，可抽汲地下水之建造物者。
二、引水：指抽汲地下水並加以使用或收益者。」
D.第4條：「管制區內之鑿井，應依本法第46條規定辦理。」
⑹綜合上開法規足知，於地下水管制區，建造「抽汲地下水之建造物」，應經主管機關之核准。
而各種水利建造物之定性，如「蓄水建造物」與「抽汲地下水之建造物」之分別，則須依水利建造物審核要點第3點第1項各款例示之建造物所描述之特性以為認定。
再者，建造抽(鑿)水井以引(取)地面以下之水體(不含伏流水)，則該建造物即屬「抽汲地下水之建造物。」
⒉經查，原告建造之水利建造物所在地臺南市善化區為第二級管制區，有經濟部107年12月25日經授水字第10720218110號公告及其附表在卷可參（見本院卷第167-175頁）。
而被告因民眾檢舉，於107年8月2日到現場會勘，認該井為「抽汲地下水建造物」，亦有會勘紀錄及現場照片在卷可參(見原處分卷第19-20頁)。
⒊原告雖主張系爭建造物為「蓄水建造物」，當初為防止蓄水坑土壁崩落，才於蓄水坑中置入直徑3尺之水泥管以為保護，而其深度不足3米，即屬水利建造物審核要點第3點第1項第3款所稱不需經過審核之「蓄水建造物」，而非第5款所稱「抽汲地下水之建造物」，至現場所設置之加壓馬達，其抽水揚程有限，不會影響地下水資源云云。
然查，被告於107年8月2日會勘時現場時，系爭建造物為開挖並置入深約2公尺、直徑約3尺的水泥涵管，涵管上下兩端皆為開口，建造物內有水體，水泥管旁並設有機械動力抽汲設備（馬達），此有現場照片在卷可參(見訴願卷第39頁)，則依此現場查獲時之現況即原告挖鑿、設置水泥管於地面以下，水泥管內已有水體(地下水)，其旁復有抽水設施等情狀綜合觀之，系爭建造物屬抽汲地下水之建造物應堪認定。
再者，水利建造物審核要點第3點第1項第3款就「蓄水建造物」之定義，係以「蓄水」為主要功能之建造物，並以「蓄水深度達3公尺以上或設計蓄水量達2萬立方公尺以上之堰、壩、水庫、人工湖、埤池」等量體較大之建造物為例示，然均以「蓄水」為設計前提，而本件原告所施設之系爭水利建造物，其水泥涵管上下兩端皆為開口，亦即下端並未閉鎖、封閉，應無蓄水功能。
況且其上端開口較地面為高，「地面水」難以流入涵管，亦無從將水泥涵管附近之水源「蓄積」於內，故水泥涵管內之水主要仍係由下端開口之土壤「地下水」而來，原告主張其施作之建造物為「蓄水建造物」尚難憑採。
㈢被告命原告限期填塞及其後之裁罰均適法有據：⒈應適用之法律：⑴水利法第46條第3項：「未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除」。
⑵水利法第93條之4：「違反第46條、第47條、第54條之1、第63條之3、第63條之5、第65條、第78條、第78條之1、第78條之3規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；
屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣1萬元以上5萬元以下之罰鍰」。
⒉查原告於系爭土地施作之建造物為「抽汲地下水建造物」已如上述，則被告會勘後，以原處分一限令原告於文到10日內拆除填塞抽汲地下水建造物，原屬合法有據，而該處分並於107年8月16日送達。
嗣被告於108年1月4日再次會勘時，該建造物仍未拆填，亦有會勘紀錄及現場照片附原處分卷可稽(見原處分卷第5-6頁)，則原告顯未依限拆填違規建造物之事實，亦堪認定。
從而，被告認原告未依限拆填違規建造物，再依水利法第93條之4規定，所為罰鍰1萬元之裁處，亦無違誤。
再者，本件被告係因原告前開事實，均核分別與水利法第46條第3項、第93條之4規定之違章要件該當，而分別依法執行限期拆填、裁罰，且其裁罰金額部分，係於法定罰鍰範圍內，裁處最低額1萬元，並未逾越法定裁量範圍，且無裁量濫用或裁量怠惰情事，核係考量原告違章程度所為之適切裁罰，於法並無違誤。
原告主張被告限期拆填及裁罰，違反比例原則、誠信原則，亦無足採。
⒊至原告另稱其他大量違法抽取地下水者並未一律遭取締，針對被告系屬抓小放大，顯不公平云云。
然查「不法者」不得主張平等權之保護，而免其應受法律上之制裁，因「不法者」若可主張平等權，而要求行政機關應比照其他同樣「不法者」（未受處罰之人）相同之對待，不啻是讓行政機關違法，是人民於此更無主張「不法平等」的權利，是原告上開爭執，縱然屬實，無非係主張不法平等，仍難採為有利原告之論據。
㈣末按依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。
查本件原告請求撤銷原處分一、二部分，其訴無理由應予駁回，業經本院認定如上，則其合併請求損害賠償，亦無理由，應併予駁回。
六、綜上所述，原告前揭主張，均不足取，被告原處分一、二，尚無違法可指，訴願決定遞予維持，亦屬適法，乃原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經本院斟酌後均核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 江 如 青
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