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高雄高等行政法院判決
108年度訴字第415號
民國109年4月23日辯論終結
原 告 陳永定
訴訟代理人 葉玟岑律師
被 告 嘉義縣政府
代 表 人 翁章梁
訴訟代理人 林振源
楊芳銘
上列當事人間建築師法事件，原告不服內政部建築師懲戒覆審委員會中華民國108年6月28日（108）建台懲字第117號覆審決議，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、覆審決議及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告因違反政府採購法案件，分別經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第279、293號刑事判決有期徒刑6月、101年度上易字第1282號刑事判決有期徒刑4月、臺灣澎湖地方法院101年度簡上字第19號刑事判決有期徒刑5月、102年度馬簡字第75號刑事判決有期徒刑3月、臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）102年度易字第324號刑事判決有期徒刑5月確定，並經嘉義地院於民國103年5月29日以103年度聲字第522號刑事裁定應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
嗣被告105年4月12日府經建字第1050067292號函送之嘉義縣建築師懲戒委員會決議書（下稱原處分），以原告因業務上有關之犯罪行為，經嘉義地院103年度聲字第522號刑事裁定應執行有期徒刑2年，未受緩刑之宣告，已違反建築師法第4條第1項第4款規定，乃依同法第46條第5款規定，決議廢止原告建築師開業證書。
原告不服，申請覆審，經內政部建築師懲戒覆審委員會108年6月28日（108）建台懲字第117號覆審決議駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰⒈依司法院釋字第367號解釋理由書及釋字第394號解釋理由書第1段意旨，凡與限制人民自由權利有關之事項，均應以法律或法律具體明確授權發布之命令加以規範，始與法律保留原則相符。
建築師法第4條第1項第4款規定僅限於「受1年有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告者」，並未包含數罪併罰之應執行刑為1年以上有期徒刑。
原告所犯之各罪獨立存在，並非有其中有一罪被判處1年以上有期徒刑確定，與建築師法第4條第1項第4款規定尚有不同。
內政部103年5月8日台內營字第1030804514號函（下稱內政部103年5月8日函釋），擴張解釋建築師法第4條第1項第4款規定至數罪併罰之應執行刑亦包含在內，顯違反法律保留原則而侵害人民之權益，原處分引用該違反法律保留原則之函釋，廢止原告建築師開業證書，自非適法。
另原告除經嘉義地院合併定執行刑超過1年外，前曾經臺灣高等法院臺中分院102年聲字第1313號刑事裁定定執行刑1年1月及臺灣澎湖地方法院102年聲字第117號刑事裁定定執行刑1年7月，然原告均未遭當地縣市政府廢止開業證書，顯見建築師法第4條第1項第4款之規定，並不包含合併定執行刑。
⒉原告係於103年3月8日聲請合併定執行刑，原告於聲請當時並不知悉建築師法第4條第1項第4款規定包含數罪併罰之應執行刑為1年以上有期徒刑之情形，原告係確信聲請合併定執行刑，對自己並無不利始聲請之。
又若原告未聲請合併定執行刑，嘉義地方檢察署即不會依原告之聲請請求合併定執行刑，嘉義地院亦不會作成103年度聲字第522號刑事裁定，如此原告之建築師開業證書將不會被廢止。
則原告之建築師開業證書是否遭廢止，竟取決於原告是否有聲請合併定執行刑，而此嚴重後果原告完全無法預測，是被告所作成原處分，實已違背信賴保護原則。
另原處分為裁罰性不利處分，有從新從輕原則之適用，原告聲請合併定執行刑時，內政部103年5月8日函釋尚未作成，該函釋嗣認為建築師法第4條第1項第4款規定，包含數罪併罰之應執行刑亦在內，應屬行為後法律有變更者，依從新從輕原則，自應適用最有利於原告之規定。
然被告竟依該函釋廢止原告之建築師開業證書，已明顯違反法令不溯既往原則、從新從輕原則，亦非適法。
⒊建築師法第4條第1項第4款及第46條第5款未有裁處期間及期間起算之規定，依最高行政法院103年度判字第211號判決意旨及法務部107年8月22日法律字第10703507560號、107年11月1日法律字第10703515350號函釋，應類推適用行政罰法第27條規定，而以行為終了時起算3年裁處權時效期間。
被告係依嘉義地院103年度聲字第522號裁定，認原告已違反建築師法第4條第1項第4款及第46條第5款規定，而以原處分廢止原告之開業證書。
惟被告之裁處權期間，依上開函釋應以原告借牌之日即開標日起算，則原告遭判刑之行為期間均在97及98年間，被告迄105年4月12日始作成原處分，已超過3年時效。
退步言，縱認3年裁處權時效應依行政罰法第27條第2項但書規定，以判決確定之日起算，則細觀嘉義地院103年度聲字第522號裁定附表所列之確定判決，其中編號1、2之判決確定日期分別為101年4月25日、101年12月17日，距被告作成原處分之105年4月12日業已超過3年而罹於時效。
況依最高法院105年度台抗字第907號裁定可知，刑事被告只要有2裁判以上之數罪尚未全部執行完畢者，檢察官即得依刑法第53條規定聲請法院合併定執行刑。
故若以檢察官聲請合併定執行刑之法院裁定作為行政罰法第27條但書之「結果發生時」，則裁處期間之起算日將極不確定且無限延長，如同本件原告之情形，嘉義地院103年度聲字第522號裁定附表所列之確定判決，其中編號1、2之判決確定日期分別為101年4月25日、101年12月17日，然臺灣澎湖地方法院於102年11月19日先作成102年度聲字第117號數罪併罰之裁定，嘉義地院再於103年5月29日作成103年度聲字第522號數罪併罰之裁定，若本件裁處期間之起算日以作成應執行刑為1年有期徒刑以上裁定之裁判日期為準，則裁處期間之起算日即由原確定判決之101年4月25日、101年12月17日，因檢察官聲請合併定執行刑而改為102年11月19日，嗣後再改為103年5月29日。
前述內政部103年5月8日函釋除擴張法律所無之限制而違反法律保留原則外，亦讓裁處期間之起算日無法確定，而嚴重影響原告權益。
⒋原告雖違反政府採購法之「容許他人借用本人名義參與投標」，而受有期徒刑判決，並因數罪併罰應執行刑為1年以上有期徒刑而未受緩刑之宣告，但因「投標行為」本身，並非建築師法第16條規定建築師之業務範圍，故非「因業務上有關之犯罪行為」，即無建築師法第4條第1項第4款之適用，原處分依同法第46條第5款廢止原告之建築師開業證書，即非適法。
5.原告遭訴外人游修信檢舉違反政府採購法部分，業經澎湖縣政府、國防部軍備局中山科學研究院、臺中市政府文化局及高雄市立凱旋醫院等公告為拒絕往來廠商，原告就此部分已受處罰，今被告再依建築師法第4條第1項第4款規定廢止原告開業證書，致原告除一定時間遭公告為拒絕往來廠商外，更進一步剝奪原告擔任建築師之身分，嚴重侵害原告之工作權。
另原告係因與游修信間之債務糾紛，無端遭其濫訴借牌，復因法院承審法官對建築師實務運作不瞭解，致誤認原告涉有借牌行為。
但游修信其後所檢舉之案件，皆被認為原告本有參與投標或競價之意願，並非借牌行為，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102年度偵字第491號不起訴處分書、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官100年度偵字第5223號不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2632號、102年度偵字第20193號、102年度偵字第20195號不起訴處分書可證。
㈡聲明︰覆審決議及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰⒈原告承攬「高鐵警務段嘉義分駐所設計規劃監造案」違反政府採購法案件，經嘉義地院102年度易字第324號判決有期徒刑5月，另原告因違反其他政府採購法案件，由臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第279、293號刑事判決有期徒刑6月、101年度上易字第1282號刑事判決有期徒刑4月、臺灣澎湖地方法院101年度簡上字第19號刑事判決有期徒刑5月、102年度馬簡字第75號刑事判決有期徒刑3月不等，嗣經嘉義地院於103年5月29日以103年度聲字第522號裁定應執行有期徒刑2年，而未受緩刑之宣告。
⒉嘉義地院102年度易字第324號判決書之犯罪事實段載明：「一、……內政部警政署鐵路警察局於97年6月間依政府採購法規定，已決標方式……辦理『高鐵警務段嘉義分駐所設計規劃監造案』（標案案號:970001，下稱:高鐵嘉義設計監造案），並指定投標廠商資格摘要為：『具有建築師執業執照者、最近一期之納稅證明文件』。
二、游修信明知其本身並不具備上開高鐵嘉義設計監造案之投標廠商資格而無從以自己名義合格參與上開設計監造案之投標，乃基於獲取合格參與投標之不當利益之意圖，與基於獲取借牌抽佣之不當利益之意圖、具有登記合格並開業之陳永定建築師事務所負責人陳永定合意，由游修信向陳永定借用『陳永定建築師事務所』名義及證件參與高鐵嘉義設計監造案之投標……」等語，足見該標案屬於建築物設計及監造委託案，訂有「具有建築師執業執照者」之投標資格限制，故原告容許他人借用本人名義及證件參加投標，屬業務上有關之犯罪行為。
另臺灣高等法院臺中分院及臺灣澎湖地方法院其他案件，原告同涉違反政府採購法容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，是被告依法論處，並無違誤。
3.內政部103年5月8日函釋說明二：「……查建築師法第4條第1項係規定不得充任建築師之消極資格，鑑於建築師為建築物之設計人、監造人，對於維護公共安全及建築工程品質有其持續性之專業責任，為維護從業建築師之專業紀律，且基於中華民國刑法第50條定有裁判確定前犯數罪併合處罰之規定，爰建築師法第4條第1項第4款所稱之『刑之判決確定』包含數罪併罰之應執行刑。
是以，建築師所犯數罪均係『因業務上有關之犯罪行為』，數罪併罰之應執行刑為1年以上有期徒刑，而未受緩刑之宣告者，此等情形即有建築師法第4條第1項第4款之適用，應列為不得擔任建築師之消極資格，不論宣告刑是否達1年以上。」
原告所犯數罪經嘉義地院以103年度聲字第522號裁定應執行有期徒刑2年，而未受緩刑之宣告，即有建築師法第4條第1項第4款之適用，被告依同法第46條第5款規定廢止原告建築師開業證書，於法有據。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰爭訟概要欄所載原告所犯違反政府採購法之刑事案件，是否為建築師法第4條第1項第4款規定「因業務上有關之犯罪行為」？同款規定「受1年有期徒刑以上刑之判決確定」之具體類型為何？原處分是否適法？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第279、293號刑事判決（第73至86頁）、101年度上易字第1282號刑事判決（第107至157頁）、臺灣澎湖地方法院101年度簡上字第19號刑事判決（第101至103頁）、102年度馬簡字第75號刑事判決（第105頁）、嘉義地院102年度易字第324號刑事判決（第159至172頁）、103年度聲字第522號刑事裁定（第55至57頁）、原處分（第60至63頁）、內政部建築師懲戒覆審委員會（108）建台懲字第117號覆審決議書（第67至70頁）附本院卷可查，堪予認定。
㈡「容許他人借用本人名義或證件參加投標」屬建築師法第4條第1項第4款規定「因業務上有關之犯罪行為」：⒈按建築師法第4條第1項第4款規定：「有下列情形之一者，不得充任建築師；
已充任建築師者，由中央主管機關撤銷或廢止其建築師證書：……四、因業務上有關之犯罪行為，受1年有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告。」
第16條規定：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」
第45條第1項規定：「建築師之懲戒處分如下：一、警告。
二、申誡。
三、停止執行業務2月以上2年以下。
四、撤銷或廢止開業證書。」
第46條第5款規定：「建築師違反本法者，依下列規定懲戒之：……五、違反第4條或第26條之規定者，應予撤銷或廢止開業證書。」
第47條前段規定：「直轄市、縣(市)主管機關對於建築師懲戒事項，應設置建築師懲戒委員會處理之。」
第48條規定：「被懲戒人對於建築師懲戒委員會之決定，有不服者，得於通知送達之翌日起20日內，向內政部建築師懲戒覆審委員會申請覆審。」
據此足知，專門職業之建築師因辦理建築物之設計、監造、檢查、鑑定等業務為專門職業人員，各縣市主管機關設置之「建築師懲戒委員會」，對所屬團體成員違反職業秩序及紀律要求者，得就其違反規定情節審查後分別為警告、申誡、甚或廢止建築師開業證書等不利處分，而屬懲戒罰。
其中如建築師因業務上有關之犯罪，受1年有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑宣告，應屬嚴重違反職業內部秩序，而得廢止建築師開業證書之處分。
⒉次按，建築工程之規劃設計監造，若以具有建築師執業執照為條件，倘不具資格者，借用他人名義參與投標並得標，將影響公共建築之品質與安危，是執業建築師不得將開業執照借予他人投標，原屬建築師團體執行業務，應遵守之職業秩序、紀律，建築師違反時甚或觸犯刑事法令，自屬「因業務上有關之犯罪行為」。
查依卷附原告經嘉義地院102年度易字第324號刑事判決認定之犯罪事實：「游修信明知其本身並不具備上開高鐵嘉義設計監造案之投標廠商資格而無從以自己名義合格參與上開設計監造案之投標，乃基於獲取合格參與投標之不當利益之意圖，與基於獲取借牌抽佣之不當利益之意圖、具有登記合格並開業之陳永定建築師事務所負責人陳永定合意，由游修信向陳永定借用『陳永定建築師事務所』名義及證件參與高鐵嘉義設計監造案之投標……」(見覆審卷第44頁)，足見該標案屬於建築物設計及監造委託案，訂有「具有建築師執業執照者」之投標資格限制，故原告容許他人借用本人名義及證件參加投標，屬業務上有關之犯罪行為。
此外。
臺灣高等法院臺中分院及臺灣澎湖地方法院其他案件，原告同涉違反政府採購法容許他人借用本人名義及證件參加投標罪(見覆審卷第90-186頁），是被告據此檢討原告是否符合懲戒事由，並無違誤。
原告主張「投標行為」本身，並非建築師法第16條規定建築師之業務範圍，故非「因業務上有關之犯罪行為」，顯無足採。
㈢建築師法第4條第1項第4款規定「因業務上有關之犯罪行為」不包括刑罰執行階段合併裁定應執行刑：⒈「法定刑」「宣告刑」「執行刑」：按刑罰對應犯罪行為的規範與體現作用，可以區分為「法定刑」「宣告刑」「執行刑」。
其中「宣告刑」，係指法官對於具體犯罪行為，依據法定刑之規定，於其種類與範圍中，選定刑罰之具體形式與科處程度，對於犯罪行為人所為科處宣告之刑罰。
而「執行刑」乃指法官依據法官宣判內容而為執行之刑。
原則上宣告刑即為執行刑，然若針對實質競合的數罪併罰，在刑罰裁量上應就競合的各罪分別宣告其刑，而後再依刑法第51條第5款：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。」
定其應執行刑。
(參林山田，刑法通論下冊，增訂九版，2005年9月，頁423-425)。
⒉定應執行刑之類型：按行為人若犯數罪名，法院應依前揭刑法第51條第5款之規定定應執行刑，惟若以數罪係於審判階段或刑罰執行階段而考量並為裁判，尚可區分為以下二種型態：⑴審判階段之定應執行刑：裁判確定前犯數罪者，若檢察官將數罪於同一法院依刑事訴訟法第15條合併起訴，或依刑事訴訟法第265條追加起訴，該法院即應就各罪先分別諭知宣告刑，在排除刑法第50條第1項各款情事後，依刑法第51條各款規定，依職權就各該宣告刑定出應執行刑。
⑵執行階段之檢察官聲請合併裁定應執行刑：按依刑法第53條規定：「數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑事訴訟法第477條規定：「(第1項)依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
(第2項)前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」
依此足知若檢察官將數罪分別向不同法院起訴，而各數罪先後裁判確定，檢察官於刑罰執行階段，應依刑事訴訟法第477條第1項向最後判決之法院提出聲請，再由該法院裁定應執行刑。
⒊緩刑之宣告於法院審理階段始有可能：按緩刑乃對於初犯輕微犯罪行為者，猶豫其刑之宣告，或暫緩其宣告刑之執行，其中宣告刑若屬有期徒刑或拘役，則「緩刑」係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇(林山田，前揭書，頁518-519)，亦即法院於審判階段，就行為人受2年以下有期徒刑之宣告，且藉由審酌受判決人曾接受的教育，犯罪的狀態、行為動機、目的，犯罪後態度，認無發監執行必要時，本其自由裁量之權，為緩刑之宣告。
是於行為人犯數罪名，法院於審判階段即應於各罪宣告刑並定應執行刑後，進一步審酌緩刑要件及是否為緩刑之宣告。
至刑罰執行階段，因法院僅就檢察官依刑法第53條及刑事訴訟法第477條所為定應執行刑之聲請就「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」為刑度為裁量，緩刑與否並無審酌可能。
⒋建築師法第4條第1項第4款規定「因業務上有關之犯罪行為」不包括執行階段檢察官聲請合併裁定應執行刑：⑴按建築師法第4條第1項第4款認建築師懲戒委員會得廢止建築師開業證書，係將「受1年有期徒刑以上刑之宣告」與「未受緩刑宣告」並列為要件，其中「受1年有期徒刑以上刑之宣告」，如上所述，應包含法院審理階段所為應執行刑之裁判及執行階段之檢察官聲請合併裁定應執行刑，而建築師法既將建築師所犯業務上之罪名，法院是否受猶豫其刑而為緩刑宣告列為是否違反職業秩序情節之考量，則執行階段檢察官聲請合併裁定應執行刑即應予排除，蓋如上所述，刑罰執行階段，法院就檢察官依刑法第53條及刑事訴訟法第477條所為定應執行刑之聲請，僅就刑度為裁量，緩刑與否並無審酌之必要與可能。
⑵從而，內政部103年5月8日函釋以：「建築師法第4條第1項第4款前段規定所稱『受1年有期徒刑以上刑之判決確定』，包含數罪併罰之應執行刑為1年以上有期徒刑而未受緩刑宣告者。」
於法院審理階段就宣告刑為1年有期徒刑之宣告或就數罪且定應執行刑為1年以上有期徒刑之宣告，固屬正確，然若屬刑罰執行階段，由檢察官事後發動之定應執行刑，依上開說明，即與建築師法第4條第1項第4款之規範意旨未合，並非正確，依司法院釋字第216號解釋，本院不受其拘束。
㈣被告依內政部上開函釋，廢止原告之開業證書並非適法： 查原處分係以原告因違反政府採購法所犯數罪，經嘉義地 院於103年5月29日以103年度聲字第522號刑事裁定應執行 有期徒刑2年，未受緩刑之宣告，違反建築師法第4條第1項 第4款規定，乃依同法第46條第5款規定，決議廢止原告建 築師開業證書，而嘉義地院103年度聲字第522號刑事裁定 ，乃檢察官於刑罰執行階段依刑事訴訟法第477條第1項、 刑法第53條向最後裁判之法院聲請定應執行之刑，有該裁 定在卷可稽(見原處分卷第9-11頁)，依本院上開說明，非 屬建築師法第4條第1項第4款所指應廢止其建築師開業執照 之具體類型，被告依嘉義縣建築師懲戒委員會決議書廢止 原告建築師開業證書，並非適法。
㈤綜上所述，原處分對原告為廢止建築師開業證書之處分， ，於法未合，自有違誤，覆審決議未予撤銷，亦有違誤， 原告請求撤銷覆審決議及原處分，為有理由，應予准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件 判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 江 如 青
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