高雄高等行政法院行政-KSBA,109,再,14,20201224,1

高雄高等行政法院判決
109年度再字第14號
再 審 原告 陳勝夫
再 審 被告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
上列當事人間建築執照事件，再審原告對於中華民國109年8月4日本院108年度訴字第284號判決，提起再審之訴，本院判決如下︰

主 文

一、再審之訴駁回。

二、再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：財團法人臺灣省臺南縣白河鎮大仙寺（下稱大仙寺）於坐落臺南市白河區關子嶺段262-4、262-25、262-34、267-3、267-4、283-4、283-5、284-1、286、287-10等10筆土地（下稱系爭土地）經營九品及七寶2座納骨塔，其中九品納骨塔前經改制前臺南縣政府工務局（下稱南縣工務局）核發民國84年6月6日（84）南工局造字第3047號建造執照（下稱84年6月6日建照）、87年3月31日（87）南工局使字第0576號使用執照（下稱87年3月31日使照）、92年4月23日（92）南工局變使字第91號核發變更使用執照（下稱92年4月23日變更使照）；

七寶納骨塔經改制前臺南縣政府（下稱南縣府）核發97年1月22日（97）南縣建字第00275號建造執照（下稱97年1月22日建照）、97年10月17日（97）南縣使字第02358號使用執照（下稱97年10月17日使照）。

上開2座納骨塔經南縣府92年12月16日府民殯字第0920215010號函（下稱92年12月16日函）同意設置，並分別以93年3月3日府民殯字第0930039937號函（下稱93年3月3日函）核准啟用九品納骨塔、99年10月4日府民殯字第0000000000A函（下稱99年10月4日函）核准啟用七寶納骨塔。

再審原告認上開2座納骨塔其建築外觀影響四周環境景觀，違反土地使用分區管制，且為違章建築，不服上開2座納骨塔相關建築執照、使用執照、同意設置及啟用公文，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起行政訴訟，請求撤銷上開建築執照、使用執照、同意設置及啟用公文，並請求被告拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物，並將系爭土地回復原狀。

經本院108年度訴字第284號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之訴，因再審原告未提起上訴而告確定。

再審原告仍未甘服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款再審事由，提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、土地使用分區之編定或變更為都市計畫業務，依都市計畫法第18條至第21條規定，應經公開展覽、舉行說明會、徵詢意見，提交各級都市計畫委員會審議，層報內政部核定，地方政府將變更計畫書、圖公布實施，併將發布地點、日期登報周知等程序，七寶、九品納骨塔未依照上述程序辦理，變更無效。

南縣府92年12月16日函核准同意設置七寶、九品納骨塔、93年3月3日函核准啟用九品納骨塔、99年10月4日函核准啟用七寶納骨塔、92年4月23日函變更佛教文物古蹟紀念塔為九品納骨塔使用、97年1月22日核發七寶納骨塔建造執照、97年10月17日核發七寶納骨塔使用執照，以上土地使用分區之編定或變更，為都市計畫業務，無依都市計畫法第18條至第21條規定程序辦理，違法核發非法納骨塔各項執照，應予撤銷。

2、七寶納骨塔高25.9公尺，九品納骨塔高32.25公尺，超過國家古蹟約8公尺，影響三級古蹟及風景特定區環境景觀，其建築物之用途、式樣、色調違反變更關子嶺（含枕頭山附近地區）特定區計畫（第二次通盤檢討）土地使用分區管制要點第23點「應與四周環境景觀相配合，併應報經主管管理機關之核准」之規定，且無依法成立管理機關，所發各項執照，無經管理機關核准，違法無效。

再審被告違法核發建築執照、使用執照，助長納骨塔設置及營業，影響土地使用，應予撤銷。

3、92年公告實施變更關子嶺（含枕頭山附近地區）特定區都市計畫（第二次通盤檢討案）始編定「墳墓專用區」，七寶及九品納骨塔設置時間依法無據。

又土地使用分區「墳墓專用區」為公墓專用區，依行為時殯葬管理條例第2條第2款規定，係專供營葬屍體、埋葬骨灰（骸）及樹葬之設施，轉供納骨塔存放骨灰（骸）設施，違反墳墓區營葬屍體、埋葬骨灰（骸）及樹葬之專用，亦違反都市計畫法第38條「特定區土地及建築物不得違反其特定用途之使用」之規定。

再者，墳墓專用區在都市計畫內，專用區不受殯葬管理條例之管制，再審被告提及殯葬管理條例第9條規定「設置、擴充殯議館或火化場及非公墓之骨灰（骸）存放設施。」

將「非公墓」誤解為「公墓」發照是違法。

又依都市計畫規劃納骨塔沿用發照乙節，本區無是項規劃不適用。

4、大仙寺於系爭土地違法興建納骨塔，南縣工務局82年4月13日工建字第5563號函認為違章建築通知大仙寺拆除，違建人未自行拆除，南縣工務局未依違章建築處理辦法第5條規定強制拆除，亦無斷水斷電停工處分，大仙寺84年5月切結承諾，不為其他用途使用，建竣失信，承辦人被騙，違章建築緩拆。

南縣工務局84年6月6日核發「佛教文物古蹟紀念塔」建造執照，高32.25公尺9層樓超高建築，建築物用途、式、色調依納骨塔格式建造，建竣實作納骨塔使用，南縣工務局87年3月31日使照違法核發，納骨塔是非法，應予拆除，所發執照應予撤銷。

5、南縣府92年12月16日函同意設置七寶、九品納骨塔，93年3月3日函核准啟用九品納骨塔，99年10月4日函核准啟用七寶納骨塔，上開3函有以下之違法：⑴土地使用分區未依都市計畫法規定程序違法無效。

⑵民政局無都市計畫權責核發土地使用分區設置、啟用越權違法。

6、除上列規定外，尚有規定如下：⑴訴願無結論，都市計畫法為母法，要依都市計畫法第18至21條規定編訂或變更土地使用分區，才能設置。

⑵殯葬設置管理是子法，母法無設置，子法不適用。

⑶殯葬設置管理規定「非公墓內」誤解為「公墓內」憑以發照違法。

⑷本區都市計畫內，無規劃納骨塔，憑以發照，違法。

⑸七寶、九品納骨塔領有合法建造執照一節，無依都市計畫法第16至21條程序變更為非法。

⑹無依法變更土地使用分區，違法。

⑺墳墓專用區是墳墓專用，不能作納骨塔使用，違反都市計畫法第38條規定，土地建築物不能違反特定用途之使用。

⑻墳墓專用區建築物是公共設施，影響環境景觀是公共權利，再審原告適格。

⑼再審原告訴訟無聲請補償，合乎行政訴訟法第9條規定。

⑽再審被告無依都市計畫法第18至21條聲請土地使用區分區變更為納骨塔，非法興建2座超高非法納骨塔，納骨塔影響環境景觀，妨礙風景特定區土地之利用，違法核發各項執照，影響地價低落，再審被告多次重複違反都市計畫、程序，以防後患，要拆除。

7、原審109年8月4日宣判時，再審原告因病治療未出席，但109年7月9日已提出言詞辯論狀（三）及準備狀（七），鈞院判決結論「原告之訴無理由」與訴之聲明及理由，及事實不符。

爰依據行政訴訟法第273條第1項第2款（再審原告誤載為第273條第2項）規定「判決理由與主文顯有矛盾者」提起再審之訴。

（二）聲明︰ 1、南縣工務局84年6月6日建照、87年3月31日使照、92年4月23日變更使照、南縣府97年1月22日建照、97年10月17日使照、92年12月16日函、93年3月3日函、99年10月4日函均撤銷。

2、再審被告應拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物。

坐落系爭土地面積共0.6363公頃回復原狀。

三、再審被告答辯及聲明︰再審被告未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、爭點︰再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款再審事由，提起本件再審之訴，有無理由？

五、本院之判斷：

（一）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……二、判決理由與主文顯有矛盾。」

、「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」

分別為行政訴訟法第273條第1項第2款及第278條第2項所明定。

又當事人雖主張其再審之訴已具備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，然經行政法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由，而應予以駁回。

（二）次按行政訴訟法第273條第1項第2款所稱「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由，係指確定判決理由與主文之內容適得其反而言，亦即確定判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。

查原確定判決係於理由中述明：「原告主張均無可採。

從而，原告起訴求為撤銷訴願決定及原處分（即如本院卷1第41頁所示之處分）、被告應拆除七寶納骨塔、九品納骨塔建築物、系爭土地應回復原狀、被告應賠償原告453,177,935元，均無理由，應予駁回。」

等情，對照其主文所為「原告之訴駁回」之諭知，經核並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。

（三）至再審原告主張：七寶、九品納骨塔違反都市計畫法第18條至第21條、第38條、變更關子嶺（含枕頭山附近地區）特定區計畫（第二次通盤檢討）土地使用分區管制要點第23點等規定，原確定判決結論「原告之訴無理由」與訴之聲明及理由，及事實不符等語，均核與前引行政訴訟法第273條第1項第2款規定之「判決理由與主文顯有矛盾」之要件有間，從而，再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款再審事由之主張，並無可採。

（四）綜上所述，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款之再審事由，提起本件再審之訴，依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

六、結論：再審之訴為顯無理由。

中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日

書記官 謝 廉 縈