高雄高等行政法院行政-KSBA,109,原訴,4,20211223,1

高雄高等行政法院裁定
109年度原訴字第4號
原 告 王連華

吳瑞祥

共 同
訴訟代理人 林秉嶔 律師
被 告 臺東縣臺東市公所

代 表 人 張國洲
訴訟代理人 陳信伍 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府109年8月12日108019號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

……：當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者。」

行政訴訟法第107條第1項第7款定有明文。

二、事實概要：㈠緣原告王連華、吳瑞祥與訴外人王雅郎，於民國102年至103年間分別就臺東縣臺東市知本段8263、8264、8267、8354、8516地號等5筆國有土地（下就個別土地僅稱地號，並合稱系爭土地）向被告申請補辦增編原住民保留地。

前經被告以不符行為時公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4點規定之申請要件為由，於106年8月14日以東市原字第1060026308號函（下稱被告106年8月14日否准處分）予以駁回。

原告不服，提起訴願，經臺東縣政府107年2月13日府行法字第1060252859號函附訴願決定（案號：106024，下稱107年訴願決定）將被告106年8月14日否准處分撤銷，並命被告另為適法之處理。

㈡因被告遲未為處理，原告遂於107年9月4日向被告提出陳情，被告於107年10月17日會同系爭土地管理機關即行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場（下稱臺東農場）及原告2人辦理複勘，並將臺東農場之會勘意見併檢附會勘紀錄以被告107年10月31日東市原字第1070037204號函（下稱被告107年10月31日函）知原告。

原告不服，提起訴願，請求撤銷被告107年10月31日函，及被告應依原告申請，作成核准系爭土地補辦增編為原住民保留地之行政處分。

嗣經臺東縣政府108年6月19日作成107044號訴願決定（下稱108年訴願決定）認：⒈關於不服被告107年10月31日函部分，訴願不受理。

⒉關於請求命被告對於補辦增編原住民保留地之申請，為核准之處分部分，被告應於1個月內另為適法處分。

㈢嗣因被告未於上開1個月之期限內另為處分，原告2人遂於108年8月17日提起行政訴訟，經本院編為案號108年度原訴字第3號案件。

而於訴訟繫屬中，被告就系爭8263、8264、8267地號等3筆土地初審同意，並編造初審同意清冊函送臺東縣政府，且以108年11月11日東市原字第1080039078號函（下稱被告108年11月11日初審同意函）知原告；

就系爭8516、8354地號等2筆土地初審不同意結果，則以被告108年11月11日東市原字第1080039151號函（下稱被告108年11月11日初審不同意函）知原告。

其中，原告不服被告108年11月11日初審不同意函，提起訴願，經臺東縣政府109年8月12日108019號訴願決定書駁回(下稱109年訴願決定)。

原告仍未甘服，遂提起本件行攻訴訟。

三、本院查：㈠初審不同意部分無須再踐行訴願程序必要：⒈按訴願法第82條第2項所謂「應作為之機關已為行政處 分」，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內；

故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法(最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議決議參照)。

是行政機關對於人民依法申請之案件，怠為處分，申請人（訴願人）倘已提起課予義務訴願，請求行政機關應為行政處分或特定內容行政處分，則行政機關嗣於訴願程序中始作出否准或非全部有利於訴願人之處分，既尚未滿足訴願人之請求，且訴願人仍持續進行訴願程序（甚至循序提起行政訴訟），自應解為訴願人有不服該處分之意思，參照上揭決議意旨，自人民程序之保障及程序經濟觀點，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，應由該受理課予義務訴願之訴願機關續行訴願程序，對該處分併予處理。

又原告原依行政訴訟法第5條第1項之規定，就怠於為行政處分之被告提起課予義務訴訟，請求判命該機關為特定內容之行政處分，嗣於訴訟進行中，該機關始作成否准之行政處分，依前述同一法理，亦應無須要求原告對於該處分重為訴願，並應許原告於訴訟中附帶聲明撤銷行政機關所為之否准處分。

⒉經查，原告就系爭土地申請補辦增編為原住民保留地，前經被告106年8月14日否准處分、107年10月31日函附會勘資料予原告，原告不服提起訴願，已經107年訴願決定撤銷被告106年8月14日否准處分，並命被告另為適法處分、108年訴願決定不受理原告不服被告107年10月31日函部分，並命被告應於1個月內就原告請求補辦增編系爭土地為原住民保留地部分，另為適法處分。

因被告怠為處分，原告於108年8月17日提起行政訴訟，經本院編為案號108年度原訴字第3號訴訟案件。

而於訴訟繫屬中，被告方為適法處分，並分別以108年11月11日初審同意函、初審不同意函知原告。

對此，原告於本院108年度原訴字第3號案件中，原起訴聲明：「⑴108年訴願決定及被告107年10月31日函撤銷。

⑵被告對於原告申請系爭土地增編為原住民保留地之部分，應作成核准之行政處分。」

雖曾一度追加先、備位聲明，但於收受被告108年11月11日初審不同意函後，於108年12月9日變更訴之聲明為：「⑴108年訴願決定及被告108年11月11日初審不同意函撤銷。

⑵被告對於原告申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會轉呈行政院核定。」

又在訴外人王雅郎於108年12月11日準備程序時撤回起訴後，原告變更聲明為：「⑴108年訴願決定撤銷。

⑵被告108年11月11日初審不同意函撤銷。

⑶被告對於原告申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會轉呈行政院核定。」

此亦為本院108年度原訴字第3號判決就原告歷次訴之聲明追加變更後，最終肯認審理原告訴之聲明範圍。

⒊是查，本院108年度原訴字第3號以原告之訴無理由、追加之訴不合法而併予判決駁回，理由如下：⑴108年訴願決定責由被告於收受決定書之次日起1個月內另為適法之處分，顯屬有利於原告之決定，自未損及原告權利或法律上之利益，是原告系爭聲明第1項仍對之提起行政訴訟，請求撤銷108年訴願決定上開有利於原告部分，即無權利保護之必要，應認其此部分請求在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。

⑵原告陳明原起訴行政訴訟法第5條第1項怠於作為之課予義務訴訟，因被告於原告起訴後已經否准，所以改為第5條第2項規定之課予義務訴訟等語，而追加系爭聲明第2項、第3項前段之課予義務訴訟，惟原告上開追加未經訴願前置程序，則此部分訴之追加，於法不合，且無從補正，自應以裁定駁回。

⑶原告系爭聲明第3項後段係依行政訴訟法第8條規定提起一般給付之訴，惟系爭聲明第2項、第3項前段之課予義務訴訟為不合法，則原告此部分提起一般給付訴訟，即失所附麗，自應併予駁回。

⑷至原告對於被告108年11月11日初審不同意函及請求被告對於原告申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地應作成初審同意之行政處分，既已另行提起訴願程序，則應俟該訴願決定後另案處理。

⒋然查，最高行政法院109年度上字第152號判決將本院108年度原訴字第3號判決廢棄，並發回本院，其理由略以：⑴本件原告申請就系爭土地補辦增編原住民保留地，被告於106年8月14日作成否准處分，先後經臺東縣政府107年訴願決定及108年訴願決定，均僅命被告應於1個月內另為適法處分，並未滿足原告之訴願請求，符合行政訴訟法第5條第1項之起訴要件。

⑵被告雖於訴訟繫屬中作出108年11月11日函，惟僅就系爭8263、8264、8267地號等3筆土地作成初審同意之行政處分，另就其餘系爭8354及8516地號土地部分則係作成初審不同意之行政處分，則原告就其所為之申請，部分因獲滿足而欠缺權利保護必要，部分則仍未獲滿足且遭被告予以否准，原告無須再就該否准處分提起訴願之必要，原告於該訴請求撤銷被告108年11月11日初審不同意函，已轉換為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，並無不合，則原判決關於駁回課予義務訴訟部分應予廢棄。

⒌由此益見，原告就其所為系爭土地補辦增編原住民保留地申請案訴訟，部分因獲滿足（即系爭8263、8264、8267地號等3筆土地已獲初審同意），固屬欠缺權利保護必要，而無起訴實益；

但仍因有部分未獲滿足（即系爭8516、8354地號等2筆土地經初審不同意）且遭被告予以否准，依上開說明，原告雖於108年8月17日已向本院提起行政訴訟法第5條第1項課予義務訴訟，但對被告於訴訟繫屬中，所為108年11月11日初審不同意函仍為不服之表示，即轉為行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟續審之，故無須再就該否准處分提起訴願之必要。

亦即原告對被告108年11月11日初審不同意函已無須再踐行訴願流程必要，因該部分仍合法繫屬於本院108年度原訴字第3號案件，應由該案為實體之審理及裁判。

㈡初審不同意部分，再向本院起訴部分，屬重複起訴：⒈承上所述，有關原告不服被告108年11月11日初審不同意函部分，原告所提訴訟並無不合法之情事，則本院108年度原訴字第3號案件應就初審不同意部分為實體之審理及裁判。

雖本院108年度原訴字第3號判決以此部分爭訟不合法而予以駁回，惟在經最高行政法院109年度上字第152號判決廢棄，並發回本院重新審理後，亦已經本院編為110年度原訴更一字第1號訴訟案件審理中。

⒉則原告於109年10月18日再就被告108年11月11日初審不同意函提起本件課予義務訴訟，並對相同被告為相同聲明求予撤銷及對於原告申請系爭8354、8516地號土地增編為原住民保留地之部分，應作成初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府陳報原住民族委員會等聲明，因已另案起訴在前，且由本院110年度原訴更一字第1號訴訟案件續為實體審理及裁判中，核係就同一事件，於訴訟繫屬中更行起訴。

依前開說明，本件起訴為不合法，應予裁定駁回。

四、結論：原告之訴不合法。

中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
書記官 江如青