高雄高等行政法院行政-KSBA,109,簡上,48,20200910,1

高雄高等行政法院判決
109年度簡上字第48號
上 訴 人 胡晉彰
被 上訴 人 嘉義市政府
代 表 人 黃敏惠
上列當事人間食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國109年5月13日臺灣嘉義地方法院109年度簡字第6號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、緣衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）接獲民眾反映，稱上訴人以會員帳號「Z0000000000」在雅虎奇摩拍賣網站（網址：https://tw.bid.yahoo.com/item/Swanson-Pau-dau-d-Arco-%E4%BF%9D%E5%93%A5%E6%9E%9C500mg-100%E7%B2%92% -000000000000，網頁下載日期：民國108年5月30日）刊登販售自國外輸入之「Swanson Paud' Arco保哥果500mg100粒」食品（下稱系爭食品），案移由上訴人戶籍所在地即被上訴人所屬嘉義市政府衛生局辦理，嗣嘉義市政府衛生局認上訴人違規情事屬實，被上訴人審認上訴人未依規定向中央主管機關申請查驗登記，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第21條第1項規定，爰依同法第47條第8款規定，以108年8月7日府授衛食藥字第1085103129號裁處書，處上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰（下稱原處分），上訴人循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠本件行政處分之記載理由合法：本件原處分已載明受處分人、原因事實，法令依據、繳款方式及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等項，顯已足使上訴人明瞭受處分之原因事實、理由及法令依據，自難謂原處分違反行政程序法第96條第1項第2款規定，上訴人以原處分並未記載行政罰法第18條之內容，認原處分不備理由，並無可採。

上訴人另援引本院93年10月12日之93年度訴字第1157號判決有關行政處分理由之要求，亦不足認定原處分之記載違反法定程式。

㈡原處分業已具體明確：本件原處分之對象為上訴人，事實經記載為上訴人將相關物品刊登網路拍賣網站，並將刊登之網址均詳予列出，且對於處分之內容為處以上訴人3萬元罰鍰及處罰依據均已明確詳列，堪認其符合行政處分之明確性原則。

㈢原處分有關罰鍰金額之裁處並無裁量怠惰之情：上訴人經被上訴人認違反食安法第21條第1項，並依據同法第47條第8款裁處3萬元罰鍰，上訴人雖主張被上訴人不分情狀一律裁量3萬元，屬於裁量怠惰，然食安法第47條本身之罰鍰範圍為3萬元至300萬元，換言之，除適用其他規定外，行政機關得以裁量之範圍為3萬元至300萬元，低於3萬元及高於300萬元，均非行政機關得以裁量之範圍。

本件被上訴人裁處上訴人之罰鍰為3萬元，屬於行政機關得授權裁量之範圍，而低於3萬元之部分，本非該法授權行政機關得以裁量之範圍，被上訴人就該部分既非法律得授權可以裁量之部分，其未予考慮3萬元以下之裁罰，自非上訴人所主張之裁量怠惰。

㈣另上訴人主張被上訴人未考慮行政罰法第18條之內容亦屬裁量怠惰之問題。

但就行政罰法第18條雖規定應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。

然該法條之適用前提，仍須回到據以處罰法條本身之授權範圍，換言之，行政罰法第18條存在的目的本身並非突破行政機關據以適用法律之極限範圍，而是給予行政機關在其適用處罰之法律具有裁量之範圍時，考量行政罰法第18條給予之審酌標準。

就原處分來說，行政罰法第18條僅係提供食安法第47條處予罰鍰範圍之審酌要件，並非給予行政機關逾越食安法第47條處予罰鍰範圍之權限，行政機關在食安法給予之3萬元以上300萬元以下範圍內依據行政罰法第18條給予之要件審酌上訴人之行為應處以3萬元之罰鍰，非為上訴人所稱之裁量怠惰。

㈤本案並無一行為同時違反行政法上二義務而有行政罰法第24條之情：上訴人主張原處分與被上訴人107年11月30日府授衛食藥字第1075105317號裁處書（下稱107年處分）中之行為，係屬密接時地之一行為。

然觀之兩件所違反之義務，一為食安法第21條第1項、一為藥事法第27條第1項。

尚不論上訴人所稱係於同一時間刊登並無法證明，然上訴人既於107年11月30日經裁處，其行為之故意過失主觀意圖業於該次經通知檢舉時即107年10月31日中斷，縱使原處分與107年處分係屬於同一時間所為之刊登行為，而可以依最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議認定為一行為，然其故意過失之主觀意圖既然已於107年10月31日通知至被上訴人處說明時中斷，則上訴人於107年10月31日後經查獲之刊登行為，縱其上架時間為與107年所受處分之時間相同或相密接，但因主觀構成要件業已中斷，而構成違反行政法義務之行為，包含主客觀構成要件，既然上訴人之主觀構成要件業已切斷，則其於107年10月31日仍刊登未下架持續販賣之違反食安法或藥事法之刊登內容，則與前開107年處分之行為非屬同一行為，而二者既非同一行為，便無所謂之一行為不二罰之適用。

㈥上訴人主張食安法第21條係要求食品查驗登記之主體，限需以公司名義得為申請，依該條文要求人民登記會使原處分內容違反期待可能性及限制人民工作權：本件上訴人違反者為錠狀膠囊食品，依據輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記Q&A及錠狀膠囊查驗登記之申請相關文件格式，均需以公司方可申請，此乃因為考量錠狀膠囊本身之營養成分標示及確認，需有相當之資力方有辦法為確認，且因需逐一標示，其所需之人力、物力非單一個人所得為之，又該錠狀食品之輸入，關乎國人健康甚巨，期待以公司得為相當之審查及管控，方才限制需公司才能申請之限制。

而上訴人既然為食品販賣業者，對於前開內容應有所知，上訴人本可採取適法之相關送驗行為（如與相關公司合作取得驗證資格等），仍未為採取而為本件違反食安法義務之行為，當無所謂無期待可能性可言。

且本件前揭查驗規則係依據食安法第21條第4項之規範，係有法律授權。

又其限制個人不得查驗登記，其限制行為得達成前揭所謂之立法目的（適當性），而其限制僅針對公司可查驗登記，相較於需有食品銷售製造經驗之公司登記屬於較小之侵害手段（必要性），且其限制個人不得販售，相較於個人健康及食品安全之管制維護本身，對於人民工作權之限制遠小於國人健康與食品安全，故該限制符合比例原則。

並無上訴人所述不符比例原則之情。

另上訴人主張限制個人申請查驗登記而公司得申請查驗登記，違反憲法平等原則，然所謂平等原則，非指齊頭式之平等，換言之，除相同事件相同處理，不同事件不同處理外，如相同事件為不同處理或不同事件為相同處理，若有合理之理由，屬於合理之差別待遇，仍不違反憲法平等原則之規範。

就本件食品查驗登記而言，雖就查驗登記本身本質上係屬相同事件，但因考量到食品安全與國人健康，希望較有資力及制度之公司為查驗登記之主體，屬於合理之差別待遇，自不能以此合理之差別待遇主張違反平等原則。

㈦上訴人提出其他縣市有裁處輔導及衛生福利部有公告如不停止則為裁處之規定，主張應先為輔導或公告停止，然食安法並無所謂違反第21條之行為需先為輔導或公告之構成要件，換言之，只要違反食安法第21條之規定，行政機關如無先予輔導或是先為公告停止行為而逕依食安法第48條處罰，於法並無不合，自不能以此指為違法。

至其他相關機關有為上揭行為，則為其他機關行為之選擇與裁量，當不能以其他機關所為之選擇與裁量直接認定原處分違法。

三、上訴人上訴主張及聲明：㈠行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：……對任何人均屬不能實現者。

……其他具有重大明顯之瑕疵者。」

。

本案母法(食安法)所要求食品送查驗登記義務，因子法(輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記Q&A)通過，而任何自然人均屬不能實現食品送查驗登記。

㈡原判決認被上訴人無法裁處低於3萬元之罰鍰，然依「行政罰法規定有關不罰、免罰與裁處之審酌加減及擴張參考表」，即授權行政機關得以裁量之範圍。

又法務部101年2月20日法律字第10000062270號函「除其他法律另有明文排除行政罰法第8條或其他減輕或免除處罰規定者外，不論據以處罰之法律係一定罰鍰金額、一定罰鍰倍數或罰鍰有上下限額度者，均有行政罰法第18條第3項規定之適用。」

行政罰第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。

但按其情節，得減輕或免除其處罰。」

裁量權的誤用本指行政機關裁量不足，因誤認而以為無裁量餘地。

然而嘉義市衛生局或衛福部訴願決定並沒有看到如此聲明，而是原審判法官以為無裁量餘地。

權衡失誤，本指行政機關未通盤為正向或反向，以及利或不利因素之考量。

本案因子法違背母法(食安法)不能實現食品送查驗登記，行政機關理應理解，否則難謂權衡失誤。

㈢原判決認原處分與107年處分係屬於同一時間所為之刊登行為，然可依最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議之見解認定於107年10月31日通知至被上訴人處說明時中斷，則上訴人於107年10月31日後經查獲之刊登行為，縱其上架時間為與107年所受處分之時間相同或相密接，但因主觀構成要件業已中斷。

然上訴人是108年6月14日被雅虎奇摩強制刪除保哥果，網頁掛在網路1年多，107年10月31日被通知銀杏等被列為中藥無照藥商不能賣，食品的部分當時不知食品要送查驗登記何來107年10月31日主觀意圖中斷。

原判決似乎認為一行為被行政機關介入會變成二行為？就違規刊播廣告行為數認定之決議，廣告屬集合性概念，如刊登行為時間密集、行為緊接，在法律上應評價為一行為，並非僅著眼於刊登行為所造成之危害。

就刊登廣告而言，則屬相同。

㈣原判決以錠狀膠囊食品，依據輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記Q&A及錠狀膠囊查驗登記之申請相關文件格式，均需以公司方可申請，此乃因為考量錠狀膠囊本身之營養成分標示及確認，需有相當之資力方有辦法為確認，且因需逐一標示，其所需之人力、物力非單一個人所得為之，又該錠狀食品之輸入，關乎國人健康甚巨，期待以公司得為相當之審查及管控，方才限制需公司才能申請之限制。」

然而事實上目前輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記委財團法人台灣優良農產品發展協會」辦理，並非自己開公司或找公司合作標示成分。

膠囊本身之營養成分標示美國保健食品公司已有標示。

㈤上訴人主張國人健康與食品安全應該建立開放個人得送囊狀食品查驗登記，從衛福部網站食品、食品添加物查驗登記及核發許可證件數，輸入錠狀膠食品108年囊狀食品新案1665件，核可1301件，公司送查驗登記核可率約78%,食安法第21條第4項並未受權限制食品業者排除個人食品送查驗登記。

況且社會通念有誰在未確定產品囊狀食品是否可賣之前，就冒然開公司後再送囊狀食品查驗登記？司法的正義，天秤的兩邊，天秤代表不偏不倚，天秤的一端「保障個人工作選擇權+自然人得送囊狀食品查驗登記(有助國人健康與食品安全，這不就當初食安法立法目的)」，天秤的另一端「捍衛送囊狀食品查驗登記專屬公司，說考量到食品安全與國人健康」。

在惡法規亦法下，行政法規制訂出來，應以民意為基礎並回歸「正義」、「衡平」的理念才正確。

㈥上訴人主張食品查驗登記係適法之之行為，食安法並明文要求食品業者有義務遵守，違反者處罰鍰，目前讓個人不能為該適法行為係行政法規訂定與食安法違背。

四、本院經核原判決之結論，尚無違誤。茲就上訴理由再補充論述如下：㈠上訴人所違反食安法第21條第1項之行政法上義務行為係「數行為」，故原處分之裁罰並無違反一事不二罰原則：⒈按行政罰法第24條第1項、第2項規定：「（第1項）一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。

但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。

（第2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。

但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」

第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」

其立法理由載明「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。

此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」

準此以論，行為人以同一行為違反數個行政法上義務規定，而皆應處罰鍰者，固應適用行政罰法第24條第1項之一行為不二罰原則，從一重處罰之，但如非屬同一行為者，即應適用同法第25條規定分別處罰。

而違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，應依個案具體判斷，就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能與社會通念等因素決定之。

⒉查上訴人主張原處分與被107年處分中之行為，係屬密接時地之一行為，然觀之兩件所違反之義務態樣，前者為食安法第21條第1項、後者為藥事法第27條第1項。

其次，前者係上訴人以會員帳號「Z0000000000」在雅虎奇摩拍賣網站刊登，後者則為上訴人於蝦皮拍賣網站(刊登(見原審卷第113頁)，分屬不同之拍賣網站刊登廣告，上訴人分別於兩家拍賣業者刊登，向不同之瀏覽族群招徠，自難認屬一行為，而屬個別之行為，原判決認上訴人違反之義務，一為食安法第21條第1項、一為藥事法第27條第1項，難認屬一行為。

且退步言之，縱認上訴人係於同一時間刊登，然因其違反藥事法行為，既於107年11月30日經裁處，依照最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議要旨，其故意過失之主觀意圖既然已於107年10月31日通知至被上訴人處說明時中斷，上訴人於107年10月31日後經查獲之刊登行為，仍屬另一行為，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用法規不當等違背法令之情形。

㈡原處分之裁罰並無裁量怠惰情形：按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

而食安法第47條罰鍰範圍為3萬元至300萬元，被上訴人裁處最低罰鍰，並無不合。

至上訴人以依「法務部101年2月20日法律字第10000062270號函」原處分仍得為減輕或免除處罰，然惟行政罰法第18條第3項減輕處罰之要件係以「依本法規定減輕處罰時」為前提要件，即行為人須具有行政罰法第8條(不以不知法規而免責)、第9條(責任能力)、第12條(正當防衛行為)或13條(緊急避難行為)等減輕處罰之事由情形下，始進一步討論應減輕處罰至何一程度，而本件上訴人既無上開法定事由，其主張得依行政罰法第18條減輕，亦無可取。

㈢上訴人主張有關錠狀膠囊食品查驗登記需以公司方可申請，與本件上訴人違章事實之法律適用無涉：上訴人主張國人健康與食品安全應該建立開放個人得送囊狀食品查驗登記，從衛福部網站食品、食品添加物查驗登記及核發許可證件數，輸入錠狀膠食品108年囊狀食品新案1665件，核可1301件，公司送查驗登記核可率約78%，而食安法第21條第4項並未受權限制食品業者排除個人食品送查驗登記，食藥屬署訂定之「輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記Q&A及錠狀膠囊查驗登記之申請相關文件格式」卻限制以公司方可申請，使個人(自然人)申請輸入錠狀膠囊狀食品無期待可能性云云。

然查，上訴人並無於被舉發前有洽詢並申請查驗登記之資料，上訴人上開法律主張與本件違章事實之認定與裁罰並無關連，至上訴人或他人日後是否得以個人名義申請查驗登記，係屬另一問題，非本案所應予審酌。

㈣綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，上訴人之主張均無可採，原判決維持訴願決定及原處分，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。

上訴論旨，無非執其歧異之法律見解，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日

書記官 江 如 青