高雄高等行政法院行政-KSBA,109,訴,136,20210121,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第136號
民國110年1月7日辯論終結
原 告 羅志強即叭叭叭小吃店


被 告 高雄市政府勞工局

代 表 人 李煥熏
訴訟代理人 許宏竹
邱盈銘
陳彥宏
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國109年3月11日高市府法訴字第10930190700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面被告代表人原為王秋冬，嗣於訴訟繫屬中先變更為陳石圍，再變更為李煥熏，經被告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：被告於民國108年8月28日對原告實施勞動檢查結果，發現原告所僱勞工張○○108年4月有正常工時後之延長工時27小時及休息日出勤之延長工時26.5小時，原應給付張○○該月份延長工時工資新臺幣（下同）9,412元〔（底薪26,000元＋全勤獎金2,000元）/30日/8小時×（33小時×4/3＋18小時×5/3+2.5小時×8/3）〕，惟原告未依法給付延長工時工資；

又張○○於108年4月有延長工時達53.5小時之情事，已逾每月延長工時最高46小時之限制等情事；

另張○○於108年4月6日至13日，連續出勤達8日，勞工林○○於108年4月9日至15日，連續出勤達7日，原告於各該期間未給予張○○及林○○每7日至少2日之休息等情事，被告爰以108年10月21日高市勞條字第10838704200號函予以舉發，並給予陳述意見之機會。

原告雖於108年10月30日提出書面意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見之結果，仍認原告分別違反勞動基準法第24條、第32條第2項及第36條等規定之事實明確，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1等規定，以108年11月28日高市勞條字第10839530200號裁處書（下稱原處分）各裁處2萬元，合計6萬元罰鍰，並公布名稱。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、原告在市區經營一家小吃店，店裡除了原告兒子張○○外，也聘請幾位員工，在應徵時，即已告知工作時間、休息時間，並經過認同而錄取，在人員報到後原告有提出員工守則，且規定上、下班及休息時間都要打卡，並經員工同意，但原告因經驗不足，且張○○是股東之一，也是現場主要人員，員工上班都會打卡，但下班後有時在店裡或隔壁店家聊天，要離開才打卡，休息就更沒有打卡的習慣，原告沒有確實執行打卡雖有錯誤，但張○○並沒有加班時數過長之情況。

2、張○○並無平日超過延長工時27小時，休息日延長工時26.5小時之情形，即使張○○有延長工時，但張○○是股東與原告並非僱傭關係，當不適用勞動基準法。

被告僅憑原告之面談及幾份資料，即認定原告未依法給付延長工時工資，違反勞動基準法第24條規定，亦嫌速斷。

3、即使認定張○○跟原告有僱傭關係，依勞動基準法第24條所謂「雇主延長勞工工作時間」，應係指勞工經由雇主主動事前要求勞工延長工時；

苟勞工於出勤紀錄所示時間並未實際提供勞務從事工作者，雇主可舉證證明之，則是否構成雇主延長勞工工時，尚不能僅以勞工之簽到或簽退出勤紀錄作為判斷之唯一依據（參鈞院106年度訴字第210號判決意旨）。

退步言，張○○向原告借款多次，金額已不敷計算，且買的手機、電話費、生活費等等都是由原告支付，以上細節被告承辦人有無確實調查，有無問過當事人，抑或是承辦人的臆測、推斷。

4、原告連續多月虧損，又因提起訴願，被告承辦人又行文來催繳，實已造成原告精神壓力極大、無法負荷。

（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、被告於108年8月28日對原告實施勞動條件檢查，據原告出具之「出勤簽到表」所示，張○○108年4月超過平日正常工時之延長工時計有27小時，休息日出勤之延長工時計有26.5小時，合計當月延長工時達53.5小時。

然稽之原告受檢時出具之工資清冊，均未依法發給延長工時工資。

基此，勞工延長工作時間未給付延長工時工資之違法事實已臻明確，原告雖主張張○○沒有加班時數過長之情況，且張○○是股東並非僱傭關係，不適用勞動基準法，何況張○○向原告借款多次，金額已不敷計算等語，惟原告並未提出其他資料以資佐證，且據原告談話紀錄略以：「……出勤紀錄之登載以紙本打卡為記錄……每月25日則提供員工借支當月薪資，薪資明細及計算方式都寫在出勤打卡紙上……。」

是以被告依原告所提供之出勤紀錄核算並無不合。

至原告與張○○借貸關係屬私法關係，雖原告表示張○○屬於股東非僱傭關係，然依勞動基準法第2條第1款規定，具股東身分者，如經僱用實際從事勞動工作，並支領薪資，仍屬勞動基準法所稱之勞工，且張○○均依原告規範而有每日出退勤、全勤獎金及遲到扣款之紀錄，堪認張○○與原告間具備人格、經濟上之從屬性，而與無酬家屬工作者有別，自有勞動基準法之適用，原告自不得僅因與張○○具備親屬關係而得免除依法給付延長工作時間工資之義務，且不得逾一個月46小時延長工作時間之上限。

勞動基準法有關延長工時工資之給付及延長工時上限等規定，均屬強制規定之性質，不容勞雇雙方約定變更，亦不因勞工同意而得予免責。

2、勞動基準法第36條規定，係為合理中斷勞工連續出勤之情形所制定之強制規定，雇主自應遵守，除有同法第40條規定所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱經勞工同意，仍不得使勞工在例假日工作，雖依勞動基準法第30條第2項規定，前項工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。

惟原告並未提出勞資會議紀錄以資佐證，且原告係為適用勞動基準法之行業，自應受上開規定之拘束。

故被告認原告違反勞動基準法第24條、第32條第2項及第36條規定之事實明確，依勞動基準法第79條第1項第1款及第80條之1規定，分別裁處2萬元罰鍰，共計6萬元罰鍰，並公布名稱，於法並無不合。

3、綜上，本件之違規事證明確，原告所辯亦不足採，原告違反勞動基準法第24條、第32條第2項及第36條規定之事實應堪認定，被告依法裁罰，於法有據。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰原告有無未依法給付張宸偉延長工時工資；使張宸偉108年4月延長工時逾46小時；

及使張宸偉連續出勤達8日、林○○連續出勤達7日，未給予每7日至少2日休息之情事？被告裁處原告合計6萬元罰鍰，並公布名稱，有無違誤？

五、本院的判斷︰

（一）前提事實︰ 如爭訟概要欄所示之事實，有被告檢查結果紀錄表（原處 分卷第37至39頁）、談話紀錄（原處分卷第67至68頁）、 108年10月21日高市勞條字第10838704200號函（原處分卷 第26至28頁）、原告108年10月30日函文（原處分卷第23至 24頁）、原處分（原處分卷第20至21頁）及訴願決定書（ 本院卷第19至25頁）可稽，堪予認定。

（二）應適用的法令︰ 1、勞動基準法第2條第1款、第3款：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。

……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」

2、勞動基準法第24條：「（第1項）雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。

（第2項）雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；

工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」

3、勞動基準法第30條第1、2項：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。

（第2項）前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。

其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。

但每週工作總時數不得超過48小時。」

4、勞動基準法第32條第2項：「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時；

延長之工作時間，1個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。」

5、勞動基準法第36條第1項、第2項第1款：「（第1項）勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。

（第2項）雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第30條第2項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日。」

6、勞動基準法第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上1百萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第49條第1項或第59條規定。」

7、勞動基準法第80條之1第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；

屆期未改善者，應按次處罰。」

（三）是綜觀前揭規定可知，勞動契約本質上係約定由勞工提供勞務，雇主則支付工資為對待給付之雙務契約。

在私法自治下，契約內容之工作時間、工資，原則上委由當事人合意為之。

惟基於保障勞工之健康、生存及財產權之必要性，勞基法就勞工於法定正常工作時間之外工作須加給工資（上開第24條規定）訂有保護勞工之強制規定，課予雇主一定之行政法上義務。

依此等規範，雇主如有使勞工在勞基法第30條第1項及第36條第1項所定正常工時以外及休息日工作的必要者，須經勞方同意，並應依同法第24條第2項規定給付延長工作時間的工資。

次按勞動基準法第36條第1項規定勞工每7日應有一例一休之休息，係因應勞動基準法105年12月21日重大修法所致，同條第2項第1款立法理由並敘明：「配合現行第30條第2項……有關2週……彈性工作時間所定各項調整原則，增訂第2項規定，其中第1款……所定2週……彈性工作時間之例假仍維持每7日至少1日，僅休息日可彈性調整，惟例假及休息日之總數不減損。」

依此，勞動基準法經立法規範一例一休以來，只要勞工所從事者非屬經中央主管機關指定之行業，如雇主係依勞動基準法第30條第2項規定經工會或勞資會議同意後，將勞工2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日，至多僅能調整休息日，並應使勞工於每7日中至少應有1日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日，始符勞動基準法第36條第2項第1款之例外規定，否則即有同條第1項規定之違反。

（四）經查，原告於108年8月28日至被告處所約談時表示：「（問：請問貴公司與員工約定差勤規範為何？）公司上班時間為16：30-03：00，中間會讓員工休息1小時，由員工自行安排輪流休息，月休6日（含每月最後一個星期一），出勤紀錄之登載以紙本打卡為紀錄。

……無變形工時之約定。

……（問：請問貴公司與員工約定薪資給付方式？）每月10日以現金方式給予上月工資，每月25日則提供員工借支當月薪資，薪資明細及計算方式都紀錄在出勤打卡紙本中。

……員工請假會直接紀錄在出勤打卡紙本中，於每月結薪時會依出勤卡之紀錄計算。」

等語，並提出原告員工108年1月至同年5月之出勤卡紙本供被告檢查等事實，為兩造所是認，並有原告當日談話紀錄、原告員工108年1月至5月攷勤表在卷可證（原處分卷第67至68、82至90頁），而依原告前揭所述之差勤規範觀察其所提出原告員工張○○108年4月份攷勤表，該員工該月份分別有於正常工時後延長工時27小時、108年4月6日至同年月13日連續出勤達8日及休息日出勤之延長工時26.5小時之情形，但其當月份薪資僅記載底薪26,000元及全勤2,000元，合計28,000元，此外即無額外薪資之給予；

另原告員工林○○108年4月份攷勤表則顯示該員工該月9日至15日亦有連續出勤達7日之情形（原處分卷第88至89頁），然原告於前揭談話紀錄既自承與員工間並無變形工時之約定，則綜觀前揭事證並參諸前揭規定意旨，原告已有勞動基準法第24條、第32條第2項及第36條第1項規定之違反。

（五）雖原告主張第三人張○○為原告之子，並為原告開設叭叭叭小吃店之股東，並非原告之員工，製作其攷勤表只是形式上作為其他員工之表率，但其經常下班後忘記打卡，而仍在店裡或隔壁店家聊天，要離開時才打卡，且張○○經常向原告借貸，金額不計其數，甚且其手機、電話費、生活費均由原告負擔；

至於員工林○○部分並無爭執，當時係因其他員工請假，人手不足請他幫忙以致工作天數較長，當時有召開勞資會議約定變形工時等語，並提出張○○現戶謄本一份（本院卷第93頁）為證。

依此，究觀原告前揭主張應係謂其子張○○為隱名合夥人並無實質提供勞務，其所領受者僅是合夥之分紅，更無論張○○與原告間有多項借貸，並未逐項臚列於攷勤表上，故攷勤表之記載與真實不符，不能遽憑攷勤表認定原告與其子之勞雇關係及其實際工作狀況，更何況原告與員工間確有約定變形工時等語，然原告就其上開主張雖曾表示要請其子張○○到庭作證，並補陳勞資會議紀錄等語（本院卷第90頁），但原告迄至本院言詞辯論終結之際均未就其上開主張提出任何證據資料，自無可能僅因張○○為原告之子，其攷勤表之記載必屬虛構，是此，原告就前揭主張積極事實之存在顯未盡其舉證責任。

從而，原告員工張○○及林○○攷勤表既無其他事證足以推翻其記載之真實性，則被告據此核認原告有勞動基準法第24條、第32條第2項及第36條第1項規定之違反，即無違失可言。

（六）綜上所述，原告前揭主張，不足採取；被告原處分以原告未依法給付員工延長工時工資、延長工時逾法定時限及未給予員工法定休息日，致違反勞動基準法第24條、第32條第2項、第36條第1項等規定，分別依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，各處罰鍰2萬元，共處罰鍰6萬元並公布名稱等情，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不當，乃原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

六、結論：原告之訴無理由。

中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日

書記官 謝 廉 縈