高雄高等行政法院行政-KSBA,109,訴,183,20210107,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第183號
民國109年12月17日辯論終結
原 告 魏燕苓
訴訟代理人 康皓智 律師
被 告 臺南市政府工務局

代 表 人 蘇金安
訴訟代理人 翁順衍
蔡侑霖
上列當事人間違章建築事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要:緣原告前於民國102年向被告檢舉訴外人邱巖瑚有坐落臺南市○○區○○段000○0號土地上之臺南市○○區○○○街00巷00○0號房屋為違章建物（下稱系爭違建），經臺南市安南區公所查報後，以102年11月28日南安民字第1020776903號違章建築查報單將相關資料函送被告辦理。

被告審查後，以102年12月12日府工使一字第1021123721號違章建築拆除處分書通知邱巖瑚，認定屬違章建築，並限期自行拆除。

詎邱巖瑚逾期未拆除，經原告屢次檢舉陳情，被告均以尚在執行排程中，迄未依法執行拆除，爰依行政訴訟法第8條第1項、第9條規定，請求被告應將系爭違建予以拆除。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰ 1、建築法第25條規定係要求人民興建建築物時，須經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查，並經主管機關許可並發給執照後，始得建造或使用或拆除。

此一法律係國家為維持建築之秩序所作之規定，而建築法第73條第1項及依該法第97條之2訂定之違章建築處理辦法第4條、第5條、第6條規定則為人民違反此一規定時，主管機關所得據以處理之規定。

故建築法第25條、第73條第1項及違章建築處理辦法第4條、第5條及第6條等規定，係國家有關建築物建造之管理規定，人民向主管機關檢舉違章建築，自屬依法行使權利。

2、依行政法學通說實務採取「新保護規範理論」，依具體個案判斷，法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，亦得允其依法請求救濟。

依違章建築處理辦法第5條、建築法第26條第2項規定可知，建築法並非全為公益之設計，建築法第26條第2項即針對違章建築有侵害他人財產、肇致危險或傷害他人賦予人民主觀公權利。

易言之，建築法不僅規範行政機關有立即拆除違建之義務，又規範違建倘致他人侵害，私人有相關求償權利，則倘行政機關面對「建築法第26條第2項之有侵害他人財產、肇致危險或傷害他人」之情，即有拆除之義務，否則若違建嗣後有侵害他人財產、肇致危險或傷害他人情況，行政機關即有國家賠償之義務。

準此，建築法對於違章建築有侵害他人財產、肇致危險或傷害他人之情者，應認已賦予人民主觀公權利。

3、系爭違建坐落原告房屋正前方之8米計畫道路上，占用原告房屋之道路，使原告房屋未緊鄰道路，致日後倘有改建需求，無法符合建築法第42條「建築基地與建築線應相連接」等規定，而請領建造執照，致原告受有財產損害。

況系爭違建占用原告房屋正前方之8米計畫道路，且因原告建物左方尚有他人房屋，使原告平日可得出入之空間僅剩約2.8尺，導致原告建物若有失火或發生緊急情事，逃生路線、消防車進入將遭阻礙。

再者，系爭違建與原告建物距離過近，有心人士可透過違建攀爬入原告建物，影響原告及家人居住安寧，且系爭違建老舊，倘發生火災恐有倒塌之虞，將對原告建物產生危險。

準此，居住安寧、人身自由與財產權難謂非重大法益，且上開損害顯而易見有迴避可能，被告不予執行之裁量權限，已減縮至零，自應將系爭違建拆除。

4、原告所有之房屋將來改建時，因系爭違建之存在，致無面臨3.5公尺或4公尺之路面，致不符合臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法第3條規定，將影響原告申請建造執照。

又系爭違建繼續存在，影響原告之居住安寧、人身自由與財產權，原告幾經檢舉陳情均無法獲致合法解決，爰依行政訴訟法第8條第1項、第9條規定，提起本件訴訟，以維護原告合法權益。

(二)聲明︰被告應將系爭違建（範圍以實測為主）予以拆除。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰ 1、人民依行政訴訟法第8條第1項請求行政機關作成行政處分以外其他非財產上之給付，須以其有公法上請求權存在。

建築法第1條、違章建築處理辦法第5條規定係為實施建築管理，使縣市主管機關得透過拆除或補行申請執照方式，對違反建築法、相關法規之違章建築，而為適法處理，以維公共安全、公共交通、公共衛生並增進市容觀瞻。

是以，關於違建之拆除，屬縣市主管機關即被告之職權，並無保障原告之意旨，亦未賦予原告有請求被告拆除違建之公法上請求權。

2、建築法第11條第1項所稱之一宗建築基地，其定義依建築技術規則建築設計施工編第1條第1款係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地，與土地法令之一宗土地係指單一地號之土地其意義有別。

原告所有之長和一街58號房屋，前經改制前台南市政府工務局於85年12月31日核發使用執照，依使用執照所載，原告所有上開房屋係坐落於台南市○○區○○段000○號土地上，與長和一街56號房屋坐落之同段137地號土地為同一宗建築基地，該建築基地係以使用執照申請書配置圖說左下方及下方紅線處為建築線指定建築，故以整宗基地條件言，原告所有上開房屋之坐落基地，已符合建築法第42條建築基地應與建築線連接之要件，與坐落左方8米計畫道路上之系爭違建是否存在無涉。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、本案爭點︰原告提起一般給付訴訟，請求被告將訴外人邱巖瑚所有之系爭違建予以拆除，有無公法上請求權？

五、本院的判斷︰

(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有臺南市違章建築查報單、土地建物查詢資料、臺南市安南區地籍圖查詢資料、被告102年12月12日府工使一字第1021123721號違章建築拆除處分書、系爭違建照片附處分卷為證，可信為真實。

(二)應適用的法令： 1、行政訴訟法 (1)第8條第1項：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。

」 (2)第9條：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。

但以法律有特別規定者為限。」

2、建築法 (1)第25條：「（第1項）建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

但合於第78條及第98條規定者，不在此限。

（第2項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」

(2)第26條第2項：「建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」

(3)第73條第1項：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。

……。」

3、違章建築處理辦法 (1)第4條第2項：「主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」

(2)第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

(3)第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」

4、臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法第3條第1項：「建築基地以經指定（示）建築線且未完成闢建之道路為出入通路者，應符合下列規定：一、新建5樓以下建築物應於建築工程放樣勘驗前，自行開闢完成3.5公尺以上之施工道路及依實際需要擬定之臨時排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢完成與基地面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬3.5公尺以上之路面。

二、新建6樓以上建築物應於建築工程放樣勘驗前，自行開闢完成4公尺以上之施工道路及依實際需要擬定之臨時排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢完成與基地面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬4公尺以上之路面。」

(三)依行政訴訟法第8條第1項規定意旨，為請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，人民固得提起一般給付訴訟。

惟人民依此規定提起一般給付訴訟，必須實體行政法上賦予人民得請求行政機關給付，或基於已發生之權利義務關係對行政機關享有為特定事實行為之請求權，行政機關未履行其義務，始得提起此類型行政訴訟以資救濟。

是以，人民請求行政機關為一定之事實行為，如欠缺公法上之請求權基礎者，行政機關本不負有依其請求為給付之義務，基於依法行政原則，行政法院即不能判命應依人民請求履行該事實行為。

再者，人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反射利益，則人民並無公法上之請求權存在。

而人民對行政機關是否有公法上之請求權存在，依司法院釋字第469號解釋意旨之保護規範理論，如法律僅係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，倘無保障特定人之意旨時，人民自無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求權存在。

(四)未依建築法或依其發布命令所建造之建築物，核屬違反建築法第25條規定之違章建築，依違章建築處理辦法第4條第2項、第5條、第6條規定，主管機關固得拆除之。

然綜合建築法第25條、第73條第1項及違章建築處理辦法第4條第2項、第5條、第6條之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷結果，可知建築法第25條、第73條第1項規定未經發給執照不得建築、使用，係國家為管理建築物之建造及使用而設，以確保建築物安全為規範目的；

違章建築處理辦法第4條第2項、第5條、第6條，係規範主管機關處理違章建築及通知違建人之程序，無涉第三人之權益，足認上開法規旨在謀求公共利益，非為私權之保護，並無保障特定人民之意旨。

是以，人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦與人民有請求行政機關拆除違章建築之公法上請求權。

倘主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，檢舉人僅係反射利益受有影響而已，無從逕依行政訴訟法第8條第1項規定提起行政訴訟，訴請主管機關拆除違章建築（最高行政法院93年度判字第1585號、96年度判字第1391號判決意旨參照）。

(五)經查，訴外人邱巖瑚於76年8月31日因共有物分割登記取得坐落臺南市○○區○○段0000○0000○號土地，於該土地上蓋有系爭違建（高度約12公尺），而原告所有之臺南市○○區○○○街00巷00號房屋，則與系爭違建相鄰。

嗣原告於102年間向被告提出檢舉，經臺南市安南區公所將勘查結果，以違章建築查報單函送被告辦理，被告以102年12月12日府工使一字第1021123721號違章建築拆除處分書認定該建物係不能補辦手續之實質違章建築，並限期於102年12月26日前自行拆除恢復原狀。

原告雖屢次檢舉，陳請執行拆除，被告均以尚待執行排程，迄未執行拆除等情，有臺南市違章建築查報單（第3頁）、土地建物查詢資料（第9頁）、被告102年12月12日府工使一字第1021123721號違章建築拆除處分書（第13頁）等文件附處分卷為證，可認定屬實。

準此，系爭違建固屬違反建築法第25條第1項之違章建築，且與原告所有房屋相鄰，然參照前開規定及說明，建築法第25條第1項、第73條第1項及違章建築處理辦法第4條第2項、第5條、第6條規定並未賦予人民有請求主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，故原告並無訴請被告拆除系爭違建之公法上請求權存在。

是以，原告主張伊為系爭違建之鄰屋所有人，依上開規定有請求被告執行拆除系爭違建之權利云云，並無可採。

(六)原告另主張因系爭違建之存在，致其財產有遭受侵害之虞，且面臨路面不足3.5公尺或4公尺，致不能申請建造執照，得依建築法第26條第2項、臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法第3條規定，作為公法上請求權依據云云。

惟查，依建築法第26條第2項意旨，僅在說明建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，可能衍生行政法（勒令停工、修改或強制拆除等）、民事（侵權行為損害賠償等）及刑事（公共危險等）等事件，應負其法律責任，無涉保護特定人民之意旨。

至於臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法第3條，係規定主管機關得以「依法公布尚未開闢之道路」作為指定建築線之依據，但因建築基地之四周尚未完成道路闢建，故對起造人課予先行鋪設路寬3.5公尺或4公尺路面作為出入通路之義務，經核既未授權主管機關得拆除人民之違章建築，更無賦與人民享有拆除違章建築之公法上請求權。

是以，上開規定均不能採為原告享有請求被告拆除系爭違建之公法上請求權之依據，原告此部分主張，亦無可採。

(七)依行政訴訟第4條至第8條規定提起行政訴訟，係以維護原告自己權利或利益為必要條件之主觀訴訟。

同法第9條則規定基於維護公益之必要，得提起無關自己權利或利益事項之客觀訴訟。

惟立法者衡酌此種例外之客觀訴訟，不宜過度擴張，故同法第9條但書規定「以法律有特別規定者為限」。

原告主張其併依行政訴訟法第9條規定，訴請被告應將系爭違建予以拆除，然原告未主張以何法規為依據，復查無准許提起拆除違章建築之公益訴訟之法律依據，則原告逕依行政訴訟法第9條規定提起本件訴訟，自非適法，併於本判決駁回之。

(八)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

六、結論︰原告之訴為無理由，應予駁回。

中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
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中 華 民 國 110 年 1 月 7 日

書記官 宋 鑠 瑾