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高雄高等行政法院判決
109年度訴字第247號
民國109年12月15日辯論終結
原 告 周春勇
訴訟代理人 李孟仁 律師
被 告 臺南市臺南地政事務所
代 表 人 許耀文
訴訟代理人 李育珠
參 加 人 楊守澄（原名陳宗舜）
臺灣銀行股份有限公司
上 一 人
代 表 人 呂桔誠
參 加 人 郭幸
上列當事人間有關登記事務事件，原告不服臺南市政府中華民國109年5月28日府法濟字第1090609671號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面參加人楊守澄（原名陳宗舜）、臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）、郭幸經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依已到庭之原告及被告之聲請一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告於民國108年12月19日檢附臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）107年度訴字第1962號民事判決（下稱系爭民事確定判決）及該判決確定證明書等資料向被告申辦臺南市○區○○段000○000○號土地（權利範圍皆為10萬分之174）及同段1726建號建物（權利範圍全部，與上開土地合稱系爭房地）之「收件號：104年台南土字第118820號抵押權塗銷登記」予以塗銷，並將「收件號：104年台南土字第086140號抵押權設定登記」（下稱系爭抵押權登記）予以回復登記。
案經被告審核後，發現系爭房地於抵押權塗銷登記後，已移轉所有權予參加人楊守澄，且分別設定2筆抵押權予參加人臺灣銀行、郭幸，依民法第759條之1第2項、土地法第43條及內政部78年6月15日台內地字第712223號函（下稱78年6月15日函）規定，該第三人因信賴登記而取得之土地權利，應受保護，乃依土地登記規則第57條第1項第2款規定，以108年12月26日台南駁字第82號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）駁回所請。
原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰1.訴外人戴裕峰行使偽造私文書及使公務員登載不實之行為，致被告承辦人員辦理塗銷抵押權登記完竣，經系爭民事確定判決主文命戴裕峰應塗銷系爭抵押權之塗銷登記，並回復系爭抵押權之設定登記，故原告本案所請，自屬有據。
又系爭抵押權之塗銷係戴裕峰犯罪行為所致，非基於原告與戴裕峰間之合致意思表示，應屬無效之法律行為。
系爭房地現有參加人臺灣銀行、郭幸2筆抵押權設定，然前開2筆抵押權設定分別為104年9月30日、105年2月5日，均係為原告所設定抵押權之日即104年7月27日之後，原告請求回復登記之次序，應為該2筆抵押權之前無誤。
參加人臺灣銀行、郭幸所設定登記之抵押權並未被塗銷，其等債權仍受該等抵押權擔保效力所及，被告以參加人受有土地法第43條所定其所為抵押權之登記有絕對效力保護云云，竟拒絕執行系爭民事確定判決，即有違誤。
2.另依臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）106年度偵續字第151號不起訴處分書載證人李宗達（即辦理抵押權塗銷登記之地政士）證詞：「戴裕峰跟我說他們要以這房地銀行辦理增貸，要先將房地過戶到楊彩霞的小孩（即參加人楊守澄），我有跟他們提到這樣的話，需要將第二順位抵押權塗銷（抵押權人即原告），銀行才會再撥款……」且據臺南地院106年度訴字第615號刑事判決理由所載：戴裕峰坦承於周春勇匯款後，其僅實際支付開始之2、3個月之利息，其後其以周春勇應繳付楊彩霞合會會款抵銷，其尚未償還任何本金。
就增貸餘額新臺幣（下同）90餘萬元，係清償陳宗舜（註：即參加人楊守澄）借款約20-30萬元、餘款用於代書、稅金等共50萬元等語。
足證參加人楊守澄當時買賣系爭房地時並無交付任何價金，系爭房地實際處分權人仍為戴裕峰，系爭房地過戶予參加人楊守澄目的僅為增貸，並無買賣關係之可言。
況參加人楊守澄於104年9月29日取得系爭房地所有權時，系爭抵押權尚未被塗銷，無土地法善意信賴原則之適用，如考量其他抵押權人之權益，系爭抵押權應改列第3次序。
㈡聲明︰1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應依原告之申請就108年12月19日普字第151540號申請案件，作成准予依系爭民事判決辦理系爭抵押權塗銷登記予以塗銷，並將系爭抵押權予以回復登記之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰1.原告所請回復登記之系爭抵押權，前經抵押權塗銷登記後，系爭房地已於104年9月29日出賣予參加人楊守澄，並分別設定2筆抵押權予參加人臺灣銀行及郭幸。
原告雖主張回復原登記次序系爭抵押權登記，未造成參加人臺灣銀行及郭幸之抵押權遭塗銷云云，惟系爭抵押權如回復登記後，日後如經債權人申請拍賣系爭房地，原告之債權優先受償，而次序在後之參加人臺灣銀行及郭幸之債權因而增加不能完全求償之風險並蒙受損失，且系爭房地現所有權人楊守澄被迫須償還原告之債權，亦損其利益。
2.依民法第759條之1、土地法第43條規定可知，為保護第三人，真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求（最高法院41年台上字第323號判決及最高行政法院71年度判字第458號判決參照）。
參加人楊守澄係於系爭房地抵押權塗銷後，始以買賣取得系爭房地所有權並設定抵押權予參加人臺灣銀行及郭幸，足認參加人楊守澄、臺灣銀行及郭幸等3人係信賴系爭房地「104年7月27日抵押權設定登記」業經塗銷之善意第三人，本案雖經民事確定判決將系爭抵押權塗銷登記予以塗銷，但信賴登記而取得之土地權利之第三人，應受保護，不因原登記物權之不實而受影響，故原告所稱上揭參加人無信賴保護必要，難謂可採。
又民事確定判決僅以戴裕峰為被告，系爭房地所有權人為其配偶楊彩霞，後出賣移轉予第三人即參加人楊守澄，再由楊守澄設定抵押權予參加人臺灣銀行及郭幸，故該判決既判力之主觀範圍僅及於原告及戴裕峰，參加人3人係信賴登記而取得之土地權利之第三人，應不受本案民事判決之拘束。
本案應依土地登記規則第57條第1項第2款規定，依法不應登記者，駁回登記之申請。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人均未於言詞辯論期日到場，除參加人郭幸未提出書狀為任何陳述外，餘以書狀陳述如下：1.楊守澄部分：伊係成年人，依正常交易程序向母親楊彩霞購買系爭房地並辦理所有權移轉登記，不清楚戴裕峰與原告間借貸細節或金錢往來之關係，亦不知系爭抵押權遭塗銷乙事。
2.臺灣銀行部分：借戶楊守澄與前系爭房地所有權人楊彩霞間買賣契約成立而向參加人臺灣銀行聲請以該買賣標的為抵押標的之長期擔保貸款，額度180萬元、貸款期間104年10月1日至124年10月1日，於104年9月30日設定抵押權後始撥款入帳。
依內政部78年6月15日函意旨，參加人臺灣銀行之抵押權登記係基於信賴登記而取得之權利，應受善意信賴原則保護，不受影響，對於原告之請求，應予以駁回。
五、爭點︰原告執系爭民事判決向被告申請作成准予塗銷系爭抵押權塗銷登記，並將系爭抵押權登記予以回復登記之行政處分，經被告以依法不應登記為由，否准原告所請，是否適法？
六、本院之判斷︰㈠前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有原告108年12月19日申請書（處分卷第21至22頁）、系爭民事判決及確定證明書（本院卷第53至61頁）、臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1320號刑事確定判決（本院卷第47至52頁）、系爭房地登記謄本及異動索引（處分卷第11頁反面至第16頁）、原處分（處分卷第23頁）及訴願決定（處分卷第2至5頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡原告所持其與訴外人戴裕峰間侵權行為損害賠償事件之系爭民事判決，非屬土地登記規則第27條第4款規定依法院判決確定單獨辦理登記之情形，被告不受該判決效力之拘束，被告以原處分駁回原告所請，核屬有據：1.應適用法令︰⑴土地法A.第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」
B.第73條第1項：「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。
……」⑵土地登記規則A.第26條：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」
B.第27條第4款：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……四、因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記。」
C.第57條第1項第2款：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記。」
D.第111條：「申請為抵押權設定之登記，其抵押人非債務人時，契約書及登記申請書應經債務人簽名或蓋章。」
2.得心證理由：⑴依前揭土地法第73條第1項、土地登記規則第26條及第27條第4款規定可知，土地權利（包括他項權利之設定）變更登記之申請，原則上應由權利人及義務人會同申請之；
惟若義務人拒不履行，權利人惟有依土地登記規則第27條第4款規定取得法院判命義務人應辦理土地權利變更登記之勝訴確定判決，始得持該法院確定判決單獨向地政機關申請土地權利變更登記。
又土地登記規則第27條第4款規定權利人得單獨持以向土地登記機關申請登記之法院確定判決，性質上須合於強制執行法第130條第1項規定所指命債務人為一定之意思表示而具有執行力之給付判決、或強制執行法第131條第1項規定所指具有執行力之分割共有物判決。
而塗銷抵押權登記之判決，性質上係命為一定意思表示之給付之訴之判決，權利人於取得該確定判決後，尚須持判決向地政機關辦理塗銷登記，登記完畢後，始能發生塗銷抵押權登記之效果，並非形成判決。
再法院之判決是否得當，登記機關固無權審查，但地政機關就登記事項既有實質審查之權，苟審查結果，認為確定判決不適於登記，基於法定職權，仍應依法駁回其申請。
復按有關土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求。
⑵查系爭房地原為訴外人楊彩霞所有，其前配偶即訴外人戴裕峰（嗣兩人於105年9月2日離婚）於104年7月間因向原告借款，以楊彩霞名下之系爭房地設定擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）予原告，於104年7月27日登記完竣，有系爭抵押權登記申請書、他項權利證明書在卷可稽（本院卷第169至175頁、第161頁）。
又戴裕峰明知原告於未獲清償前不會同意塗銷系爭抵押權登記，竟利用原告為其所經營當舖之金主，藉口當鋪貸款業務所需，向原告謊稱請其提供印鑑證明及用印，原告於104年9月23日將印鑑證明、印鑑章等資料交付戴裕峰，由戴裕峰轉交不知情之代書即訴外人李宗達辦理系爭抵押權塗銷登記，李宗達遂持原告之印鑑章於土地登記申請書申請人蓋章欄、抵押權塗銷同意書立同意書人欄內等處蓋印，表彰原告已同意塗銷系爭抵押權登記，而利用李宗達偽造不實之系爭抵押權塗銷登記申請文件，再由李宗達於104年9月24日持上開偽造不實之系爭抵押權塗銷登記申請文件，向被告申請辦理塗銷系爭抵押權登記（收件字號：104年台南土字第118820號），並於104年9月30日完成登記；
嗣原告於105年8月間請求戴裕峰清償債務未果，始發覺上情，遂於106年1月24日提起刑事告訴，而戴裕峰上開行使偽造私文書等犯罪行為，經臺南地檢署檢察官偵查後提起公訴，並經臺南地院106年度訴字第615號、臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1320號刑事判決判處戴裕峰有期徒刑6月，得易科罰金確定，有上開偽造不實之抵押權塗銷申請書暨抵押權塗銷同意書（本院卷第151至153、155頁）、原告印鑑證明（本院卷第157頁）、異動索引（處分卷第16頁）及前揭刑事確定判決（本院卷第47至52頁）存卷足憑，復經本院依職權調取上開刑事卷宗核閱屬實，是上開事實堪予認定。
⑶原告雖主張係戴裕峰向其借款而提供楊彩霞所有系爭房地設定抵押擔保，故系爭抵押權所擔保之債權乃其與戴裕峰間之借款債權云云。
惟觀諸系爭抵押權登記申請書之申請人欄記載：「權利人：周春勇，義務人兼債務人：楊彩霞」（本院卷第171頁）；
抵押權設定契約書之訂立契約人欄、債權額比例欄及債務額比例欄分別載明：「權利人：周春勇，債權額比例：債權全部」「義務人兼債務人：楊彩霞，債務額比例：債務全部」（本院卷第175頁），且系爭抵押權登記申請書及契約書上均僅有原告與楊彩霞之簽名、用印，未見有戴裕峰之簽名或蓋章，復依上開土地登記規則第111條規定之反面解釋，應認系爭抵押權之義務人兼債務人為楊彩霞，戴裕峰自非系爭抵押權所擔保債權之債務人、亦非抵押義務人甚明。
另原告因戴裕峰上揭偽造文書犯行，於107年7月26日對戴裕峰提起刑事附帶民事訴訟，固經臺南地院系爭民事確定判決（本院卷第53至61頁）主文諭知：「被告（即戴裕峰）應將如附表一（註：即收件字號104年台南土字第118820號）所示之抵押權塗銷登記予以塗銷，並回復至如附表二（註：即收件字號104年台南土字第086140號之系爭抵押權設定登記）所示之抵押權設定登記。」
上開刑事附帶民事訴訟係原告以戴裕峰為被告，就戴裕峰所為偽造文書犯行，請求侵權行為之損害賠償，該判決雖認定戴裕峰對原告確有侵權行為，而應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任、及依民法第213條第1項回復原狀，惟戴裕峰非系爭抵押權之義務人或債務人，業如上述，顯見戴裕峰並不具有塗銷系抵押權塗銷登記並將系爭抵押權回復登記之權能，則原告依系爭民事確定判決所取得對於戴裕峰之侵權行為回復原狀請求權得否逕向被告請求為變更登記，應以被告基於法定職權依法就該登記事項為實質審查為斷，核無不論民事確定判決如何，被告均應遵從之理。
又依上述土地法第73條第1項、土地登記規則第26條及第27條第4款規定及說明可知，本件既以楊彩霞為系爭抵押權之義務人兼債務人，則系爭抵押權登記事項如有變動而為變更登記申請時，本應由原告、楊彩霞（即系爭抵押權之權利人、義務人）會同聲請辦理，倘由原告申請單獨辦理時，應持法院判令抵押義務人楊彩霞辦理土地權利變更登記之確定判決始得向被告申請變更登記。
然系爭民事確定判決既非以楊彩霞為被告，亦非判命楊彩霞應將偽造之抵押權塗銷登記予以塗銷並回復系爭抵押權設定登記，則非屬土地登記規則第27條第4款依法院判決確定單獨辦理登記之情形，被告自不受該民事確定判決主文記載之拘束。
此外，於系爭抵押權塗銷登記後，楊彩霞已因買賣將系爭房地之所有權移轉予參加人楊守澄、楊守澄復先後設定抵押權予參加人臺灣銀行、郭幸，該等參加人屬於信賴土地登記之善意第三人，應受土地法第43條規定登記有絕對效力之保護，是被告審酌原告所持系爭民事確定判決，非屬土地登記規則第27條第4款規定依法院判決確定單獨辦理登記之情形，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，認本案依法不應登記，以原處分駁回原告之申請，並無違誤。
⑷原告主張原所有權人楊彩霞與參加人楊守澄間不存在買賣關係，且參加人楊守澄以買賣為原因於104年9月29日登記取得系爭房地所有權時，系爭抵押權登記尚未被塗銷，應無土地法善意信賴原則適用；
又參加人臺灣銀行、郭幸之抵押權設定日期均在系爭抵押權設定登記日期之後，原告請求回復登記之次序，應在上開2筆抵押權之前，縱考量該等抵押權人之利益，系爭抵押權至少應改列第3次序云云。
惟查，系爭房地之所有權人原為楊彩霞，嗣以買賣為原因移轉所有權登記予參加人楊守澄，有卷附土地、建物登記謄本及異動索引可稽（訴願卷第70至75頁、第79頁），依民法第759條之1第1項規定，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，是原所有權人楊彩霞以買賣為原因移轉所有權登記予參加人楊守澄，即推定為適法，原告上揭有關楊彩霞與參加人楊守澄間買賣關係不存在之抗辯，係屬私權爭執範疇，應由原告另循民事訴訟途徑訴請判決，然原告迄未對楊彩霞與參加人楊守澄間之買賣債權行為及移轉所有權登記之物權行為提起民事訴訟並獲勝訴判決，業據其自承在卷（本院卷第222頁），則原告前開主張，核屬無據。
又原告前因戴裕峰行使偽造私文書之犯行，於104年9月30日塗銷系爭抵押權登記在案，嗣戴裕峰經前揭刑事判決確定、原告取得系爭民事確定判決於108年12月19日向被告申請塗銷上開抵押權塗銷登記及回復系爭抵押權登記之前，系爭房地原所有權人楊彩霞已於104年9月29日以買賣為原因移轉所有權登記至參加人楊守澄名下，參加人楊守澄復先後於104年9月30日、105年2月5日設定抵押權登記予參加人臺灣銀行、郭幸，此觀之系爭房地登記謄本之所有權部、他項權利部甚明，並為原告所不爭執（本院卷第301頁），足見參加人臺灣銀行、郭幸設定抵押權時，系爭房地之所有權人業經變更登記為參加人楊守澄所有，且系爭房地登記簿上並無系爭抵押權登記之記載。
則該等參加人臺灣銀行及郭幸，均為信賴土地登記而為取得抵押權之新登記之善意第三人，應受土地法第43條規定登記有絕對效力之保護，縱事後發現系爭抵押權塗銷登記因戴裕峰刑事不法行為而有無效事由，亦不容原告於上揭參加人2人取得新登記完畢以後，更為主張系爭抵押權應回復原狀為系爭房地之抵押權設定第1次序。
原告此部分主張，亦不足採。
另考量原告得否訴請原抵押人楊彩霞塗銷系爭抵押權塗銷登記及將系爭抵押權設定登記予以回復、以及參加人楊守澄自楊彩霞受讓取得系爭房地所有權是否應受系爭抵押權追及效力所及等問題，均涉及私權爭執範疇，應由原告另循民事訴訟途徑解決，是原告主張縱考量其他抵押權人之利益，系爭抵押權至少應改列第3次序云云，尚無可取。
七、綜上所述，原告前揭主張，均不足採。被告依土地登記規則第57條第1項第2款規定，以原處分駁回原告登記之申請，於法並無不合；
訴願決定遞予維持，亦無違誤。
原告訴請撤銷，及請求判命被告應依原告108年12月19日之申請，作成准予塗銷系爭抵押權塗銷登記，並將系爭抵押權登記予以回復登記之行政處分，為無理由，應予駁回。
又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
八、結論︰原告之訴為無理由。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
書記官 周 良 駿
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