高雄高等行政法院行政-KSBA,109,訴,274,20210108,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第274號
民國109年12月15日辯論終結
原 告 邱懷澤即立昌土木包工業

被 告 嘉義市政府
代 表 人 黃敏惠
訴訟代理人 邱閔祥
上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國109年6月20日台內訴字第1090420019號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、訴願決定及原處分關於廢止許可部分均撤銷。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：

（一）嘉義縣文化觀光局（下稱觀光局）於民國104年間辦理招標工程（編號1：蒜鰲自行車道崩山-港口宮段、編號2：105年度六腳˙新港線-溪口˙民雄線-大林線自行車道景觀維護、編號3：梅山36彎半天古道整建工程、編號4：東石鄉白水湖第一滯洪池涼亭復建工程）；

其中編號1及編號3工程須丙級以上綜合營造業始符合投標資格。

觀光局發現原告就其中編號1及編號3工程涉嫌借用訴外人祥和營造有限公司（下稱祥和營造）之丙級營造業登記證書投標；

另為降低編號2及編號4工程未滿法定3家投標而流標之可能性，商請祥和營造加入投標，觀光局乃將全案移請臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）偵查起訴，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以106年度易字第117號刑事判決認原告犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪及同法第87條第6項之妨害投標未遂罪，判處原告應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元折算1日。

原告提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以107年度上易字第520號刑事判決認原告犯政府採購法第87條第5項之意圖影響投標結果而借用他人名義投標罪及同法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，乃駁回其上訴，宣告緩刑3年，並應於判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元。

（二）觀光局於前揭刑事第一審判決後，始以107年9月4日嘉縣文行字第1070008812號函（下稱觀光局107年9月4日函）檢附該刑事判決函請被告察查，經被告召開108年嘉義市營造業審議委員會審議後，以109年2月26日府工土字第1092102385號函（下稱原處分）通知原告違反營造業法第54條第1項第1款規定，經嘉義市營造業審議委員會決議，扣抵其因緩刑宣告而向公庫所支付之20萬元後，裁處原告80萬元罰鍰，並廢止其許可，併依同法第54條第2項規定，營造業自廢止許可之日起5年內，其負責人不得重新申請營造業登記。

原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、原告並無使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務： （1）嘉義地院106年度易字第117號刑事判決完全沒有提到立昌土木包工業有何不法及犯罪行為，只因邱懷澤是立昌土木包工業（下稱立昌土木）之負責人而連帶處分。

縱認邱懷澤有借用祥和營造名義投標公共工程，然邱懷澤為自然人，立昌土木為商號，兩者不同。

邱懷澤向他人借用之行為，與立昌土木無涉。

土木包工業大多資本額小卻歸類於營造業，而立昌土木是獨資，非股份有限公司，因邱懷澤是立昌土木負責人，邱懷澤犯罪就處罰立昌土木，這樣擴大解釋及連結，不合法律之公平、公正、比例原則及處罰法定原則。

既然以刑事判決為據，訴外人王文瑞及祥和營造同是刑事被告，然立昌土木在本件從無不法，擴大解釋處罰，有違常理。

邱懷澤借用他人名義投標行為已受刑事判決，對於無參與本案之立昌土木處分應予以撤銷。

（2）營造業法第54條之文義明確規定為「經營」，原告縱有借用祥和營造之登記證，然無實際經營之行為。

邱懷澤所犯政府採購法87條第6項、第3項之罪，是借牌來投標並非圍標，只增加其他廠商得標機率，且不一定得標，何來經營之說。

此與被告所引用最高行政法院106年度判字第597號判決是圍標案，而3家犯罪主體皆是營造業不同，犯意及結果也不同。

被告及訴願機關援用內政部104年1月16日內授營中字第1040800123號函釋（下稱內政部104年1月16日函釋）認為營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊參與工程案投標，無論是否得標均為經營營造業業務之行為，已擴張該條文義及處罰範圍，顯違法律保留原則。

行政機關以函釋擴大解釋法律，有違行政法之公平、公正、比例原則，連未遂犯無經營之實皆要罰，有違處罰法定原則。

2、本件因政府採購法第101條第1項第1款規定，於105年11月8日至106年11月7日停權1年並沒收押標金及終止合約。

另因政府採購法第101條第1項第1款及犯政府採購法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決，於107年8月3日至110年8月2日停權3年。

又臺南高分院107年度上易字第520號刑事判決認定原告違反政府採購法，判處緩刑3年，並於判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元。

被告復依營造業法第54條第1項第1款規定，以原處分裁處原告100萬元罰鍰，並廢止其許可，併依同法第54條第2項規定，營造業自廢止許可之日起5年內其負責人不得重新申請營造業登記證，違背一事不兩罰之原則。

（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、原告固主張其無實際「經營」之行為而未該當營造業法第54條第1項之規定。

然最高行政法院106年度判字第597號判決認內政部104年1月16日函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，與營造業法規定意旨無違，故該函釋自原法規生效時起得予援用。

原告使用祥和營造之營造業登記證書參與觀光局辦理之招標工程投標，雖未得標，但已有經營營造業業務之行為，符合營造業法第54條第1項規定，其前揭主張係無理由。

2、原告主張自然人與商號不同，縱有向他人借用（牌）之行為，亦與立昌土木無涉。

惟獨資商號並無獨立之人格，商號與個人名稱雖異，然非不同權利義務主體。

又借牌投標者多因不符投標資格而僅有主觀認知上履約能力，以藉此說服同業並取得同業信任而借得投標資格，且亦不可能於得標後由單一自然人履行承攬契約，原告若非以立昌土木之地位借得投標資格，借牌之同業豈能同時甘冒借牌風險及債務不履行風險而出借投標資格，故原告主張為其個人行為，而與立昌土木無涉，不可採信。

且若僅以個人行為為裁罰對象，將無從規範獨資商號之借牌行為，無法達成營造業法及政府採購法之立法目的。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰

（一）原告所為是否該當於營造業法第54條第1項第1款所定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務之行為？

（二）被告作成原處分裁處原告80萬元罰鍰，並廢止其營造業許可，有無違誤？

五、本院之判斷︰

（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有嘉義地院106年度易字第117號刑事判決（見訴願卷第102頁至第130頁）、臺南高分院107年度上易字第520號刑事判決（見訴願卷第155頁至第175頁）、觀光局107年9月4日函（見訴願卷第57頁）、108年嘉義市營造業審議委員會108年12月13日會議紀錄（見訴願卷第80頁至第83頁）、被告109年2月3日府工土字第1092101104號函（見訴願卷第84頁）、嘉義地檢署109年2月6日嘉檢卓六108執緩57字第1099002524號函暨109年1月21日沒金字第10900055號自行收納款項統一收據（見訴願卷第85頁至第86頁）、嘉義市營造業審議委員會109年2月26日懲戒決議書（見本院卷第61頁至第62頁）、原處分（見本院卷第59頁至第60頁）及訴願決定（見本院卷第39頁至第44頁）等附卷可稽，自堪認定。

（二）應適用之法令： 1、營造業法第54條：「（第1項）營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。

二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。

三、停業期間再行承攬工程者。

（第2項）前項營造業自廢止許可之日起5年內，其負責人不得重新申請營造業登記。」

2、行政罰法第26條第1項至第3項：「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。

但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。

（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。

（第3項）第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」

3、行政罰法第27條：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。

（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。

但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。

（第3項）前條第1項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。

（第4項）行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第1項期間自原裁處被撤銷確定之日起算。」

（三）原告有使用他人之營造業登記證書及承攬工程手冊經營營造業業務之行為： 1、按「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。」

營造業法第1條第1項定有明文。

營造業法為達前揭立法目的，乃就營造業之許可登記、分類分級條件、得以統包方式承攬之資格、承攬契約之限額限制、專業人員之設置、公會之監督管理等事項，設有詳細規範。

不但對於營造業採事前許可登記制（營造業法第4條），且申請登記之營造業，依資本額之大小、專業工程人員之員額，以及工程實績多寡等條件，核發甲、乙、丙三等級之登記證書（同法第7條），並規定綜合營造業應結合依法具有規劃、設計資格者，始得以統包方式承攬（同法第22條），承攬工程總額按登記等級限制（同法第23條），以確保營繕工程施工品質，維護公眾之生命、身體及財產安全。

而為落實上開規定，營造業法就違反前揭規定者定有罰則，其中第54條第1項規定應受處罰之行為包括：「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務」、「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務」、「停業期間再行承攬工程」；

對照該條之立法理由載明︰「……使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記。

」蓋營造業登記證書，乃執業必備之許可，而證書及承攬工程手冊亦表彰特定營造業者之專業條件及實績，故使用他人之證書及手冊作為虛偽證明己身具備承攬工程所須之專業條件，或藉此將他人工程實績挪供己用，即應屬該條所處罰之行為。

2、查原告為立昌土木之負責人，其因編號1、編號3工程須具丙級營造資格始能參與投標，遂向訴外人王文瑞即祥和營造負責人，商借祥和營造名義投標，經其應允後交付祥和營造之綜合營造業登記證書、公司執照與承攬手冊、營業人銷售額與稅額申請書（401報表）、營造公會丙等會員證書等投標證件資料及公司大小章，授權原告或原告配偶盧雅惠蓋用該公司大、小章填具編號1、編號3工程之招標文件及使用上述資料參與投標，經嘉義地院106年度易字第117號刑事判決認定原告犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，復經臺南高分院以107年度上易字第520號刑事判決認原告犯政府採購法第87條第5項之意圖影響投標結果而借用他人名義投標罪，駁回原告上訴，宣告緩刑3年，並應於判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元等情，此觀嘉義地院106年度易字第117號刑事判決（見訴願卷第102頁至第130頁）、臺南高分院107年度上易字第520號刑事判決（見訴願卷第155頁至第175頁）即明，復有立昌土木營業登記資料（見本院卷第15頁）在卷可稽，並經本院依職權調閱上開刑事卷宗查明屬實。

而原告就前揭犯行於該刑事第二審程序已為認罪之陳述，堪認原告於觀光局所辦理之編號1、編號3工程確有使用祥和營造之營造業登記證書及承攬工程手冊作為投標之用甚明。

原告既使用祥和營造之證書及手冊作為虛偽證明己身具備承攬工程所須之專業條件，且藉此將祥和營造之工程實績挪供己用，以參與前揭工程之投標，依上開說明，被告認定原告有使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務之行為，自無違誤。

3、原告固主張：自然人與獨資商號不同，縱認其有向他人借牌之行為，亦與立昌土木包工業無涉云云。

然按行政罰法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織，此觀該法第3條即明。

獨資商號在法律上並無獨立之人格，縱自然人以獨資商號作為對外營業名稱，其所生權利義務仍歸於出資之個人，亦由該出資之負責人為其實際之行為者，是獨資商號與個人名稱雖異，實非不同權利義務主體。

而原告於前揭刑事第二審程序對於刑事第一審判決所認定之犯罪事實，亦即：「邱懷澤係址設嘉義巿西區新西里新建街163巷22號1樓立昌土木之負責人，並由其妻盧雅惠（未據起訴）協助經營，負責幫忙填寫投標文件、投遞標單、參與開標、開押標金與銀行進出等投標事宜，另因邱懷澤個人因素，邱懷澤與盧雅惠利用邱懷澤母親設於華南商業銀行股份有限公司嘉南分公司（下稱華南銀行）帳戶處理立昌土木部分款項進出，其於民國104年間得知如附表所示嘉義縣文化觀光局辦理前揭工程招標並有意承攬，惟因部分工程須丙級營造資格，另為降低部分工程未滿法定3家投標而流標之可能性，邱懷澤遂向舊識王文瑞（業經原審判決有罪確定）即址設嘉義縣○○鄉○○村○○000號之6祥和營造有限公司（下稱祥和營造）負責人，商請借用祥和營造名義投標，王文瑞應允後，王文瑞於不詳時間交付祥和營造如附表所示之投標證件資料及祥和營造公司大小章，授權邱懷澤或盧雅惠（邱懷澤之妻）蓋用該公司大、小章填具如附表所示招標文件及使用上述資料，邱懷澤與盧雅惠則以不知情之邱懷澤母親邱陳淑華之華南銀行帳戶，由盧雅惠開立如附表所示華南銀行本行支票作為祥和營造與立昌土木之押標金使用」等情，均坦承不諱，此有臺南高分院107年度上易字第520號刑事判決（見訴願卷第135頁、第136頁）在卷可憑，並有前揭投標文件附於刑事卷內可考，亦經本院調閱上開刑事卷宗查明無訛。

堪認原告係以立昌土木包之負責人地位實行上開使用祥和營造之營造業登記證書及承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，依前揭說明，原處分認定原告所為違反行政法上義務，並以原告即立昌土木作為裁處之對象，並無違誤。

原告主張其與立昌土木不同，其所為與立昌土木無涉云云，並不可採。

4、原告另主張：其縱有借牌投標，並非圍標，僅增加其他廠商得標機率，且其不一定得標，並無經營之行為，與被告所引用之最高行政法院106年度判字第597號判決案情不同；

而被告引用內政部104年1月16日函釋擴張營造業法第54條之文義及處罰範圍，違反法律保留原則、比例原則，且連未遂犯無經營之實皆要罰，有違處罰法定原則云云。

惟按行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」

蓋對於違反行政法上義務者，依法予以處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。

為使行為人對其違反義務之行為可能遭受之處罰有所認識，俾負法律上應有之責任，自應以其違反義務行為時之法律有處罰之明文為限，此即「處罰法定主義」。

觀諸被告據以裁處原告之營造業法第54條第1項第1款規定，係以「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務」為其構成要件。

對照營造業法第3條第1款、第2款關於營繕工程及營造業之定義，承攬營繕工程包含土木、建築工程及其相關業務，均為營造業業務之範疇。

而所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。

原告使用祥和營造之證書及手冊作為虛偽證明己身具備承攬工程所須之專業條件，且藉此將祥和營造之工程實績挪供己用，以參與前揭工程之投標，業如前述，其準備相關投標文件向被告表示參與上開工程招標並以所出具投標價格向被告表示為承攬該工程之意思，依前揭說明，亦屬其經營營造業業務之範疇，其投標之結果縱未能得標，然其向招標機關行使他人營造業登記證書及承攬工程手冊早已遂行，自該當於經營營造業業務之行為無疑。

而內政部104年1月16日函略以：「……三、有關貴府請釋營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，若該工程案開標時因故宣布廢標或未得標，該營造業是否符合本法第54條規定乙節，經查本法第54條立法意旨：『一、營造業違反規定，予以廢止許可之事項。

二、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊而經營營造業業務之行為，除涉民法之無權代理、刑法之偽造文書罪章外，為健全營造業管理，維護營造業經營環境，並遏止長期以來營造業借牌歪風，特明定使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊或將證冊借與他人使用者，以及停業期間再行承攬工程等情事，處以廢止其許可，並於第2項明定處罰其負責人於5年內不得重新申請營造業登記』。

故營造業使用他人營造業登記證書或承攬工程手冊，參與工程案投標，無論是否得標，已有經營營造業業務之行為，已符合本法第54條第1項第1款之規定。

……。」

（見本院卷第50頁）核符前揭法律規範意旨，而該函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容僅在闡明法規之原意，被告據以解釋適用營造業法第54條第1項之規定，並未增加法律所無之限制或恣意擴張處罰範圍，自無違反法律保留原則可言；

被告所引用之最高行政法院106年度判字第597號判決亦同此法律見解。

原告前揭主張未能善解營造業法第54條之規範目的及其正確文義，自無可採。

（四）被告作成原處分裁處原告80萬元罰鍰部分，並無違誤；其廢止營造業許可，則有違法： 1、原處分裁處原告80萬元罰鍰部分： （1）營造業法第54條第1項第1款明定，使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者，即應加以裁罰，而未授予主管機關視其情形得否予以裁罰之裁量權。

而原告確有前揭使用他人之營造業登記證書及承攬工程手冊經營營造業業務之行為，已如前述，故被告依營造業法第54條第1項第1款及行政罰法第26條第3項規定，經嘉義市營造業審議委員會決議，扣抵原告因前揭刑事判決緩刑宣告而向公庫所支付之20萬元後，裁處原告80萬元罰鍰，自屬有據。

（2）原告雖主張：其因政府採購法第101條第1項第1款規定，於105年11月8日至106年11月7日遭停權1年並沒收押標金及終止合約；

另因政府採購法第101條第1項第1款及犯政府採購法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決，於107年8月3日至110年8月2日遭停權3年；

又臺南高分院107年度上易字第520號刑事判決認定其違反政府採購法，宣告緩刑3年，並於判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元；

被告依營造業法第54條第1項第1款規定，再以原處分裁處罰鍰，違背一事不兩罰原則云云。

然按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，其本意即禁止國家對人民之同一行為，由於制裁所適用之法規、主體及程序等差異，予以相同或類似之措施多次處罰，以避免破壞法秩序之安全，違背人民之信賴，自司法院釋字第503號解釋作成後，已可確立為我國行政罰上之重要原則。

而依行政罰法第2條規定，行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰等之裁罰性不利處分。

對照同法第24條、第26條規定，可知一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之；

但其行為應處以其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處。

準此，倘違反行政法上義務行為所受處分之性質上非屬裁罰性不利處分，或違反行政法上義務行為，依所違反之規定，除罰鍰外，如另有其他種類行政罰之處罰時，除其處罰種類相同，不得重複裁處外，因處罰之種類不同，自得併為裁處，此時即難認違反一行為不二罰原則。

查原告因前揭違反政府採購法之行為，縱經招標機關另案為押標金不予發還之處分，然該處分之性質核屬「管制性不利處分」而非屬「裁罰性不利處分」，依前揭說明，原處分關於對原告裁處罰鍰部分，自不因此違反一事不二罰原則。

又原告因參與編號1、編號3、編號4工程而有政府採購法第101條第1項第6款規定，經被告通知予以刊登政府採購公報3年之停權處分，復因參與編號2工程而有政府採購法第101條第1項第6款、第12款之情形，分別遭刊登政府採購公報3年、1年之停權處分等情，有行政院公共工程委員會109年3月24日工程企字第1090006543號函暨原告刊登於政府採購公報之紀錄（見本院卷第107頁至第117頁）在卷可稽。

其依政府採購法所受之前揭停權處分，性質上與原處分關於罰鍰部分，雖均屬「裁罰性不利處分」，然兩者處罰種類仍屬有別，依前揭規定及說明，原處分關於罰鍰部分亦不因此而有重複裁處或違反一事不二罰原則之情事。

此外，依行政罰法第26條第3項規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，該行為經緩刑宣告確定且經命向公庫支付一定之金額，其所支付之金額，應於依同法第26條第2項規定裁處之罰鍰內扣抵之。

而原告同一行為，經臺南高分院106年度上易字第520號刑事判決認定其犯政府採購法第87條第5項之意圖影響投標結果而借用他人名義投標罪，宣告緩刑3年，並應於判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元確定在案，依前揭規定，其已向公庫支付之金額20萬元得扣抵罰鍰金額。

從而，被告審酌原告本件違章情節及其應受責難程度，裁處營造業法第54條第1項法定罰鍰最低額度100萬元，並依前揭規定扣抵其因緩刑宣告而向公庫支付之20萬元後，裁處原告罰鍰80萬元（計算式：100萬-20萬=80萬），亦難認有何違反一行為不二罰原則之情形。

故原告此部分主張，並不足採。

2、原處分廢止營造業許可部分： （1）依行政罰法第26條第1項規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之；

但其行為應處以其他種類行政罰，行政機關仍得裁處之；

對照行政罰法第26條之立法理由：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。

且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。

但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處，故為第1項但書規定。」

足見一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，原則上應依刑事法律處罰之，此時由司法機關享有優先管轄權，行政機關僅於刑事處罰已不可能，亦即檢察官為不起訴處分、緩起訴處分，或法院為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定時，始重行獲得裁處權限，得依違反行政法上義務規定裁處之；

惟若屬行政罰法第2條所稱「其他種類行政罰」者，因其兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政罰法第26條第1項但書已明文規定行政機關本得就行為人違反行政法上義務之行為裁處其他種類行政罰，此部分即無刑事優先可言。

（2）裁處權時效之起算日，依前揭行政罰法第27條第2項規定，原則上自違反行政法上義務之行為已終了時起算，例外僅於法律已明文規定須具備一定前提要件始得處罰者，則違反行政法上義務之行為雖已終了，因尚不能處罰，自不能開始起算時效，而應俟該前提要件成立時，始得開始起算時效。

查觀光局辦理前揭編號1及編號3工程之招標，須丙級以上綜合營造業始符合投標資格，經觀光局於104年9月22日開標後發現原告借用訴外人祥和營造之丙級營造業登記證書及承攬工程手冊投標，而移請嘉義地檢署偵辦，嗣經臺南高分院107年度上易字第520號刑事判決於107年12月27日判決原告緩刑3年，並應於判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元確定等情，業如前述。

而原告上開行為固屬一行為同時觸犯政府採購法第87條第5項所定刑事法律及違反營造業法第54條所定行政法上義務之情形，然營造業法第54條所定之廢止許可處分，核屬行政罰法第2條第2款所定「其他種類行政罰」，因其兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，依行政罰法第26條第1項但書規定及前揭說明，就該部分裁處尚無刑事優先可言；

且營造業法第54條第1項之處罰並未明文規定須以刑事判決有罪為前提要件，故被告對於原告行使其廢止許可之裁處權時效，即應自原告行為終了時起算。

而原告使用訴外人祥和營造之營造業登記證書或承攬工程手冊參加編號1及編號3工程之投標，其該當於營造業法第54條第1款「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務」之行為於104年9月22日開標日，因其並未得標而已完成，則被告就該違章行為依法應廢止其許可之裁處權時效自斯時起算3年即已屆滿，被告因招標機關觀光局於刑事第一審判決之後始來函通知查處而遲至109年2月26日始作成原處分廢止其營造業許可，顯已罹於行政罰法第27條第1項所定之裁處權時效，故原處分關於廢止原告之營造業許可部分，即難謂合法。

六、綜上所述，原告主張其不該當於營造業法第54條第1項第1款之構成要件云云，並不可採。

被告以原告違反營造業法第54條第1項第1款規定，經嘉義市營造業審議委員會決議，扣抵其因緩刑宣告而向公庫所支付之20萬元後，裁處原告80萬元罰鍰部分，並無違誤；

訴願決定就此部分遞予維持，亦無不合，原告就該部分訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

惟原處分關於廢止營造業許可部分，則因該部分已罹於裁處權時效而於法未合；

訴願決定就該部分未予糾正，即有未洽。

從而，原告就該部分訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

八、結論︰原告之訴為一部有理由，一部無理由。

中 華 民 國 110 年 1 月 8 日

高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 1 月 8 日

書記官 林 幸 怡