高雄高等行政法院行政-KSBA,109,訴,331,20210120,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第331號
109年12月30日辯論終結
原 告 黃茂雄
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳其邁
訴訟代理人 黃皇銘
上列當事人間槍砲彈藥刀械管制條例事件，原告不服內政部中華民國109年6月20日台內訴字第1090030251號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面被告代表人原為楊明州，於訴訟繫屬中變更為陳其邁，並據其新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：緣高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑警大隊）於民國108年12月26日11時許，會同高雄市政府經濟發展局至原告所經營之「允泰玩具行」實施行政檢查，查獲原告持有疑似公告查禁之模擬槍共計30枝，乃以109年1月3日高市警刑大偵21字第10970019200號函請高雄市政府警察局（下稱高市警局）模擬槍鑑驗小組鑑驗，經高市警局分別以109年1月20日高市警保字第10930093300號函及109年3月3日高市警保字第10930692900號函復前述30枝模擬槍均屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項規定公告查禁之模擬槍，高市刑警大隊遂以109年3月12日高市警刑大偵21字第10970609200號函移請裁罰。

經被告審認前述30枝模擬槍編號10901-8、10901-9、10901-2、10901-5及00000-00有取得模擬槍證照，乃發還原告。

至原告持有其他25枝模擬槍（下稱系爭25枝模擬槍）部分，則依行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第4項及第10項規定，以109年3月20日高市府警保字第10931517300號處分書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並沒入系爭25枝模擬槍。

原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰ 1、依行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項之規定，公告查禁之模擬槍，除了應類似真槍外型外，並須具備有打擊底火的功能足以改造成有殺傷力之槍枝。

然系爭25枝模擬槍皆無撞針不具打擊底火的操作槍，且材質都是鋅、鋁及塑膠等，槍管內部也有阻鐵無法改造，所以應不屬前述規範之模擬槍。

且系爭25枝模擬槍是原告向合法工廠樺山玩具工廠批貨，樺山玩具工廠指出，曾在95年2月15日由嘉義市政府警察局第二分局偵查隊查獲所製造模擬槍，經嘉義市警察局鑑識中心檢驗材質為軟金屬或無撞針擊發功能，不足以改造成具有殺傷力，而認定為非公告查禁之模擬槍，所以工廠才能一直販賣產品。

則為同工廠所生產的操作槍，卻被高市警局鑑識為公告查禁之模擬槍，標準不一，原告實難以認同。

2、槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項經立法院於109年5月22日三讀通過修正為「具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發機構裝置，且足以改造成具有殺傷力者，為模擬槍，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關公告查禁。」

，針對模擬槍的定義，刪除「打擊底火」要件，院會也通過附帶決議主管機關應於三讀後3個月內，向業者及玩家以說明會、懶人包、網路宣傳等方式，對外說明模擬槍的管制範圍及態樣、查緝方法、許可出口規定、申請許可辦法等，避免玩家及業者在不瞭解情形下觸法。

經了解，內政部在修法前，有請相關業者去開會，樺山玩具工廠也是其中之一，樺山玩具工廠所生產的操作槍，在修法前內政部也是認為是不在模擬槍管制範疇，所以才能合法經營，在修法後才算是在模擬槍管制範疇，工廠將在正式公告後停產。

被告卻在未修法前即擴張解釋，用未來法律處罰原告，顯然已違反法律保留原則。

(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷 。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰ 1、內政部鑑於社會結構急遽變化，犯罪型態益趨暴力，歹徒持用改造具有殺傷力之模擬槍以為犯罪工具者日益增加，嚴重影響社會治安，遂依據94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1規定，於94年5月2日與經濟部會銜94年5月2日台內警字第0940100466號公告略以：「依據：槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1。

公告事項：一、本條例查禁之模擬槍指下列足以改造成具有殺傷力之槍枝：（一）槍枝具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝座等機構。

（二）槍枝其外型、材質、各部組成零件（含零件之結構、功能）或機械運作方式類似各國武器工廠生產之槍枝。

二、本條例查禁之模擬槍，自本公告之日起，除專供外銷及研發並向警察機關報備者外，一律禁止……持有……或意圖販賣而陳列。

……。」

被告即依據上述內政部、經濟部會銜公告查禁要件針對送驗之槍枝鑑驗是否屬於公告查禁之模擬槍。

原告被高市刑警大隊查獲持有系爭25枝模擬槍，經鑑識中心鑑驗均具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝座等機構，符合模擬槍之要件，被告依行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第4項及第10項規定據以裁罰，並無不符。

2、原告稱樺山玩具在95年2月15日由嘉義市政府警察局第二分局偵查隊在工廠查獲所製造槍枝，經嘉義市政府警察局鑑驗小組鑑驗材質為塑膠或無撞針或不具擊發功能，屬不足以改造成有殺傷力，認定為非公告之模擬槍云云，然此與本次查獲之系爭模擬槍，經鑑驗均具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝座等機構無涉，而無礙本件違規事實之成立。

又行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項後段明定：「模擬槍，足以改造成具有殺傷力之槍枝者，由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁。」

內政部會銜目的事業主管機關經濟部以94年5月2日台內警字第0940100466號公告禁止製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列類似真槍且足以改造成具有殺傷力之模擬槍，此為內政部基於槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項授權訂定之法規命令，並無擴張解釋疑慮。

(二)聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：系爭25枝模擬槍是否屬行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項規定得公告查禁之模擬槍？

五、本院的判斷︰

(一)前提事實︰爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有高市警局刑警大隊108年12月26日調查筆錄（第8-9頁）、109年1月3日高市警刑大偵21字第10970019200號函（第7頁）、高市警局109年1月20日高市警保字第10930093300號函（第27-28頁）、109年3月3日高市警保字第10930692900號函（第60-62頁）、高市警局刑警大隊109年3月12日高市警刑大偵21字第10970609200號函（第96頁）、原處分（第98頁）及訴願決定附原處分卷可查。

(二)系爭25枝模擬槍不具打擊底火功能，非屬行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項規定得公告查禁之模擬槍，原處分處原告3萬元罰鍰，並沒入系爭25枝模擬槍，尚有違誤： 1、應適用之法令︰ (1)94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項、第4項及第10項規定：「（第1項）具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍者，為模擬槍。

模擬槍，足以改造成具有殺傷力之槍枝者，由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁。

……（第4項）出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項公告查禁之模擬槍者，處新臺幣3萬元以下罰鍰。

……（第10項）第1項公告查禁之模擬槍，不問屬於何人所有，沒入之。

……。」

(2)109年6月10日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項規定：「具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發機構裝置，且足以改造成具有殺傷力者，為模擬槍，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關公告查禁。」

2、得心證理由： (1)109年6月10日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項之修正理由為：「國內部分廠商意圖規避關於模擬槍須具備打擊底火之要件，製造形式及材質類似真槍之玩具槍商品，並自稱為『操作槍』，而以一般商品型態流通於實體店面或網路商城間，使不法分子可輕易購買取得，且以簡易機具即可將『操作槍』改造成具殺傷力之火藥式槍枝，取得成本遠低於購買制式槍枝，導致『操作槍』成為改造槍枝之主要基材。

為正本清源並避免產生管制漏洞，爰第1項維持原應同時具備類似真槍之外型、構造及材質之要件，並參酌日本『銃砲刀劍類所持等取締法』第22條之3之規定，將原應具備打擊底火之要件，修正為具類似真槍之火藥式擊發機構裝置，使模擬槍之定義範圍包括槍枝具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝空間等機構，除將操作槍納入管制外，並明確排除經濟部106年12月26日公告修訂中華民國國家標準『CNS12775』所定義之低動能遊戲用槍，以降低非法改造槍枝出現之可能性，並保障合法之商業經營，進而達成兼顧社會治安及人民權益之目的。

……。」

準此可知，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布後，得由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁之模擬槍，固然只需槍枝具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝空間等機構，具類似真槍之火藥式擊發機構裝置，足以改造成具有殺傷力者，而不必具備打擊底火之要件。

但修正前得由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁之模擬槍，必須具備打擊底火之要件，此觀前述修正前後之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項之規定及修正理由自明。

(2)經查，高市刑警大隊於前揭時地查獲由原告持有及意圖販賣而陳列之30枝模擬槍，經高市刑警大隊將其送至高市警局模擬槍鑑驗小組鑑定結果，該30枝模擬槍除有取得模擬槍證照並已發還原告之編號10901-8模擬槍具打擊底火功能外，系爭25枝模擬槍均不具備打擊底火之功能，此有高市警局模擬槍鑑驗小組檢視紀錄表附原處分卷（第29-31頁、第63-67頁）可查。

則系爭25枝模擬槍既均不具打擊底火功能，依前述規定及說明，應認系爭25枝模擬槍非屬行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項規定得公告查禁之模擬槍，應無疑義。

被告雖援引內政部94年5月2日台內警字第0940100466號及經濟部經商字第09402052190號會銜公告：「公告事項：一、本條例查禁之模擬槍指下列足以改造成具有殺傷力之槍枝：(一)槍枝具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝座等機構。

(二)槍枝其外型、材質、各部組成零件（含零件結構、功能）或機械運作方式類似各國武器工廠生產之槍枝。

……。」

而主張其係依據上述公告查禁要件鑑驗是否屬於公告查禁之模擬槍，系爭25枝模擬槍經鑑驗均具有類似槍機、撞針、擊錘等擊發機構或預留有槍機安裝座等機構，符合模擬槍之要件，被告依行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第4項及第10項規定據以裁罰，並無不符云云。

惟上開函釋內容與行為時即94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項所定「具打擊底火」之立法意旨有違，乃對人民權利之行使增加行為時槍砲彈藥刀械管制條例所無之限制，與法律保留原則不符，本院自不予援用，則被告上開主張，於法未合，尚不可採。

(三)綜上所述，系爭25枝模擬槍非屬行為時槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項規定得公告查禁之模擬槍，被告未察，以原處分處原告3萬元罰鍰，並沒入系爭25枝模擬槍，即有違誤；

訴願決定未予糾正，亦有未合。

故原告提起本件訴訟求為撤銷，即有理由，爰將訴願決定及原處分均予撤銷。

六、結論：原告之訴為有理由。

中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
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中 華 民 國 110 年 1 月 20 日

書記官 楊 曜 嘉