高雄高等行政法院行政-KSBA,109,訴,346,20220215,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第346號
民國111年1月4日辯論終結
原 告 張郁晟



被 告 墾丁國家公園管理處

代 表 人 林文和
訴訟代理人 洪耀臨 律師
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國109年7月28日台內訴字第1090033184號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、被告代表人原為許亞儒，於本件訴訟審理中變更為林文和，經新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第259頁），核無不合，應予准許。

二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。

三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」

「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款、第3款及第196條第2項分別定有明文。

查原告起訴時其訴之聲明為：「原處分及訴願決定均撤銷。」

（見本院卷第11頁）。

嗣於訴狀送達後，有下列變更：

（一）民國110年2月2日本院準備程序時原告變更其聲明為：「確認原處分違法。」

（見本院卷第69頁）。

（二）110年2月5日具狀變更其聲明為：「被告原處分違法拆除。

請求恢復系爭鐵皮屋原狀，還原告一個棲身之所。」

（見本院卷第105頁）。

（三）110年3月30日本院準備程序時變更聲明為：「確認原處分違法。」

（見本院卷第159頁）。

（四）原告訴之聲明雖迭有前揭變更，然被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，視為同意其變更；

且原告之請求均係對被告109年3月9日懇環字第1091000712號函（下稱原處分）表示不服，堪認其請求之基礎不變；

此外，被告業於109年12月3日本件訴訟繫屬中執行拆除原處分所載建物完畢等情，此經兩造陳明在卷，並有執行現場照片（見本院卷第127頁）及被告110年1月15日懇環字第1100001630號函（見本院卷第149頁）在卷可稽，堪認原處分已執行完畢而無回復原狀之可能，原告因此情事變更而以確認原處分違法之聲明代其最初之聲明，依前揭規定，其變更亦應准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：被告於108年5月間接獲民眾檢舉原告在屏東縣恆春鎮鵝鑾段1256地號國有土地（屬國家公園範圍內之第二種一般管制區農業用地，下稱系爭土地）上，未經許可擅自建造鐵皮建物（門牌號碼：屏東縣○○鎮○○路00000號；

下稱系爭建物）。

被告於108年5月22日、同年6月12日至現場勘查後，認定系爭建物為不得補行申請建築執照之建築物，乃以108年8月16日墾企字第1081002736號函（下稱108年8月16日函）通知原告勒令停工並自行拆除，並通知其於20日內陳述意見。

原告於108年9月2日提出書面意見。

經被告審酌調查事實證據及原告陳述之意見後，認原告未經許可擅自改建系爭建物，乃依國家公園法第14條第1項第1款規定，以108年9月12日墾企字第1080006887號函（下稱108年9月12日函）檢附108年9月10日墾罰字第12148號處分書（下稱108年9月10日處分書）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）3,000元。

嗣被告於109年3月9日依建築法第86條、違章建築處理辦法第5條等規定，以原處分通知原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將執行強制拆除。

原告對原處分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、系爭建物係82年7月21日前既有違建，存在27年之久，原告104年間向財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）承租取得系爭土地及地上物之合法使用。

系爭建物有門牌、水、電，為原告居住地，因遭颱風吹破，基於居住需要加以維修，非蓄意人工拆除，且未改變形狀、大小、高度、材質，並非改建。

系爭建物在該處27年未曾有被告人員指導、關心，能在該處27年是靠修補才能保有。

承租合約自104年11日1日起至108年12月31日止，契約僅禁止變更地目前不得要求新建、增建、改建，並未禁止不能維護，契約附件亦有位置、地上物及尺寸面積，106年間之修繕行為遭被告認定為改建，被告未加查證卻要原告拆屋；

且租賃契約已載明鐵皮屋，非羊舍，被告會勘認定是羊舍與事實不符。

2、訴願決定雖認定系爭土地為國產署南區分署管有之公有土地，位屬國家公園範圍內之第二種一般管制區農業用地，非屬建築用地，依契約原告不得請求改建系爭建物。

然系爭建物於106年間因颱風造成屋頂及建物正面之鋁製門被吹毀，原告基於安全考量，避免已經掉落之破損鐵皮飛散，將碎破之鐵皮予以拆除，且為使系爭建物之鏤空屋頂得以修復，自行修補上面鐵皮鏤空之部分，避免雨水浸入而失去遮風蔽雨之效用，對於系爭建物並無作任何改建，僅維持屋頂得以遮風蔽雨之原狀。

而建物鋁製門部分，因同遭颱風襲擊，不得已將該鋁門置換成霧狀門面，維持遮風蔽雨及防盜功能，此修復行為不屬於建築法第9條第3款之改建行為。

再者，系爭建物之鐵皮屋頂及房門非以人工方式予以拆除或破壞，而係颱風摧毀所造成。

被告並未釐清本件究是原告拆除在先，還是颱風摧毀在先。

訴願決定認為民眾檢舉係因105年9月莫拉蒂颱風吹垮造成鐵皮屋頂脫落，但又從108年5月22日現勘空拍圖、109年現況航照圖之顏色，認為是原告拆除造成，前後論斷矛盾。

如係颱風摧毀在先，將摧毀之屋頂予以修補，即與建築法第9條之改建定義不合。

蓋建築法第9條之改建係指「將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。」

前提是原告要將一部分建築物拆除在先，然系爭建物屋頂及建物正面鋁製門，係颱風摧毀在先，原告並未拆除，既未改變系爭建物之原狀，基於安全考量將屋頂及正面鐵門修補在後，與改建之要件文義不符。

原告對系爭建物僅係簡易修繕，避免系爭建物再度遭摧毀，建物之內部結構、面積並未增減，仍在原使用目的之範圍內，並未更動原建築物之主體結構，而原告事後修補亦未違反與國產署簽訂之租賃契約，不知被告堅持拆除系爭建物之意義。

如系爭建物乃原告自行拆除在先，且目的係為改建使其更堅固、華麗，固有可歸責事由，然系爭建物係遭颱風摧毀後，碎片四處掉落，原告既未拆除建築物在先，當無改建可言。

被告承認颱風吹垮，又認為係原告主動拆除，認事用法顯違經驗法則與論理法則。

3、原告與國產署南區分署間就系爭土地之租賃契約明確記載：「承租人據以承租之主體建築改良物、場所及附屬設施，確係承租人所有，……（二）本租約土地上無門牌鐵皮屋、碎石庭院及出入口，自82年7月21日前已經建築使用，並為國產署南區分署所確認，而仍同意承租與原告無誤。

」而契約第5款雖約定：「……承租人不得請求增建、改建、新建租賃基地上之建築改良物……」，限制原告不得增建、改建、新建，然未就建築法第9條與新建、增建、改建並列之修建加以限制。

原告係因颱風造成屋頂及建物正面之鋁製門被吹毀，才在原使用目的之範圍內加以修繕，甚至達不到修建之程度。

退萬步言，縱已達到修建之程度，亦不在上開契約禁止之新建、增建、改建之範圍內，依國家公園法第9條第2項之精神，系爭建物於82年7月21日即已存在，原告係因原有建物屋頂及鋁門被颱風破壞，為遮風蔽雨而依原有使用目的為修繕，未逾越原有使用目的，原處分及訴願決定未考慮上開規定及事宜，自有疏漏之處。

4、本案非急迫性，亦未影響公共安全或與房屋毗鄰有爭議，為何不能暫緩待法院判決後執行。

原告於109年11月16日向被告申請暫緩執行拆除，經被告於109年11月23日否准，並於109年12月3日強行拆除。

被告未考量使用人之身家財產、居住自由給予尊重保護而強行執意拆除。

原告懷疑被告拆除動機及合法性，此非現行行為，亦非被告人員現場制止而強行修繕，被告只依檢舉及相片引用改建執行，而非自行蒐證，原告懷疑相片之真實性。

系爭建物對於正在進行之行政訴訟亦屬證據，被告開庭前毀滅證據，是違法拆除。

原告質疑被告拆除違建之程序及標準，且執行現場會勘、拆除均未通知本人。

且被告轄區內增違建很多，被告副處長曾稱100年以前之舊有違建可列管不拆除，但本案卻拆除殆盡，夷為平地，應給人民一個公平、公正之拆除標準，非民意代表關心即不同處理。

（二）聲明︰確認原處分違法。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、原告確有違法改建事實行為：訴願決定依航照圖比對及原告自認，系爭建物確係存在改建事實；

系爭建物依法屬於不得補行申請建築執照之建築物，故原告改建行為未經主管機關許可，亦屬彰明。

2、建築法第9條規定之拆除態樣，並未限於僅人為方式：原告不否認未經許可改建系爭建物，僅稱改建原因係因風災受損故而被動的加以復原。

惟建築法立法採「建築許可法制」之規範及用意，在於維護公益目的，凡涉及新建、增建、改建、修建，於行為前均應提出申請並經由主管機關許可，始得為之；

至於新建或改建之前，所涉建築物之全部或一部拆除，係出於天災事變或人為有意為之，建築法規並無加以區分而有不同之適用；

否則，若依原告論述邏輯，所有因天災事變或地震所致之建物重建或改建，豈非均可擅自恣意為之而不必依法申請取得許可執照？原告此部分主張於法未合。

3、原告事前亦知悉系爭建物不得有改建事實及行為：依原告與國產署南區分署簽訂之承租系爭土地租賃書特約事項所約定，原告了解系爭建物所坐落基地屬國家公園計畫範圍內之一般管制區農業用地，且知悉在租賃基地於使用編定依法變更為建築用地前，不得請求改建基地上之建築改良物；

故原告以非自行主動拆除而係出於風災受損為由，未經許可擅自改建系爭建物，並不能將本案之事實違法行為質變為合法。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰被告作成原處分命原告於文到20日內自行拆除系爭建物完竣，否則將強制執行拆除，是否適法？

五、本院之判斷︰

（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有民眾檢舉資料（見原處分卷第32頁、第33頁）、系爭土地之土地建物查詢資料（見原處分卷第41頁）、地籍圖（見原處分卷第38頁）、被告108年5月22日現勘照片（見原處分卷第34頁）、108年6月12日會勘紀錄暨現勘照片（見原處分卷第18頁、第21頁）、108年8月16日函（見原處分卷第13頁至第14頁）、108年9月12日函（見訴願卷第35頁至第36頁）、108年9月10日處分書（見訴願卷第39頁）、原處分（見本院卷第21頁）及訴願決定（見本院卷第57頁至第61頁）等附卷可稽，自堪認定。

（二）應適用之法令： 1、建築法⑴第2條：「（第1項）主管建築機關，在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣 (市) 為縣 (市) 政府。

（第2項）在第3條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」

⑵第3條第1項：「本法適用地區如左：一、實施都市畫地區。

二、實施區域計畫地區。

三、經內政部指定地區。」

⑶第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。

二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。

但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。

三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。

四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」

⑷第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」

⑸第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。

」⑹第97條之2：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」

2、違章建築處理辦法⑴第1條：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」

⑵第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

⑶第11條之1第1項、第3項：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；

不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。

……（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以1次為限。」

⑷第12條：「（第1項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。

（第2項）前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣 (市) 政府訂定辦法行之。」

3、國家公園法⑴第14條：「（第1項）一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。

二、水面、水道之填塞、改道或擴展。

三、礦物或土石之勘採。

四、土地之開墾或變更使用。

五、垂釣魚類或放牧牲畜。

六、纜車等機械化運輸設備之興建。

七、溫泉水源之利用。

八、廣告、招牌或其類似物之設置。

九、原有工廠之設備需要擴充或增加或變更使用者。

十、其他須經主管機關許可事項。

（第2項）前項各款之許可，其屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管機關審議辦理之。」

⑵第25條：「違反第13條第2款、第3款、第14條第1項第1款至第4款、第6款、第9款、第16條、第17條或第18條規定之一者，處1千元以下罰鍰；

其情節重大，致引起嚴重損害者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」

4、墾丁國家公園保護利用管制原則（下稱墾丁管制原則）⑴第2點之1：「本原則內所稱之原有合法建築物，係指實施區域計畫建築管理前建造完成之建築物或民國66年1月19日後已領有使用執照之建築物而言。」

⑵第8點第1款第5目：「一般管制區內包括陸地部分及海域部分，其各別之設施用地如下：（一）陸地部分設置下列各種用地：……5.農業用地。」

⑶第29點第1款：「農業用地以供農業生產使用為目的，其建築物及土地之使用，應依下列規定：（一）農業用地容許使用項目包括自用農舍之新建、拆除重建、增建、改建、修建；

設置無地坪及無固定基礎之農業生產必要設施；

建築面積45平方公尺以下及建築高度1層以下有固定基礎之農業生產必要設施；

休閒農場；

及國防所需之各種設施；

其他無礙農業使用並經管理處同意之設施等。」

⑷第41點：「本園計畫保護利用管制原則條文中各種土地分區、用地別土地使用項目詳如附表『墾丁國家公園範圍內各種土地分區、用地別之容許使用項目表』。」

5、墾丁國家公園細部計畫保護利用管制原則⑴第3點第1款第5目：「一般管制區內包括陸地部分及海域部分，陸域部份得再分為第一種、第二種及第三種一般管制區等次分區，第一種一般管制區係指既有發展聚落並具適宜提供遊憩服務潛力條件所含括之地區;第二種一般管制區係指既有人文活動使用且可提供在地居民日常生活與生產所需之空間場域;第三種一般管制區係指土地特性保有完整自然資源並適宜作為生態保護緩衝之自然地區，或受地形地貌限制不宜開發建築之地區，其各別之設施用地如下：（一）陸地部分設置下列各種用地：……5.農業用地。

」⑵第23點：「農業用地以供農業生產使用為目的，其建築物及土地之使用，應依下列規定：（一）農業用地容許使用項目包括自用農舍及原有合法建築物之新建、拆除重建、增建、改建、修建；

設置無地坪及無固定基礎之農業生產必要設施；

建築面積45平方公尺以下及建築高度1層以下有固定基礎之農業生產必要設施；

休閒農場；

及國防所需之各種設施；

其他無礙農業使用並經管理處同意之設施等。

（二）農舍之興建，其相關規定依『農業發展條例』及『農業用地興建農舍辦法』辦理。

（三）本用地內新建農舍及原有合法農舍拆除重建、增建、改建、修建時，其建蔽率不得超過10%，建築物高度不得超過3層樓或10.5公尺，且最大基層建築面積不得超過330平方公尺，總樓地板面積不得超過495平方公尺。

倘農舍申請建築地下一層樓者，則地上層建築不得超過2層樓或7公尺。

（六）本用地內之建築退縮線與計畫道路境界線之距離不得小於15公尺。

若計畫道路已開闢無拓寬需求者，則其道路邊溝與建築退縮線之距離不得小於5公尺。

（七）在本用地內建築面積45平方公尺以下及建築物高度1層樓以下有固定基礎之農業生產必要設施，得免申請建築執照，但其建築面積應納入日後申請建造自用農舍之建蔽率內計算。

（八）休閒農場之事項，涉及目的事業主管機關職掌者，由農業主管機關會同目的事業主管機關辦理。

休閒農場之開發利用，涉及國家公園法令應辦理之事項，應依該法令之規定辦理。

（九）已申請興建農舍，國家公園管理處應依農業用地興建農舍辦法之規定作套繪管制。

（十）本用地原有合法建築物，於拆除新建、增建、改建、修建時，建築物高度不得超過3層樓或10.5公尺，且最大基層建築面積不得超過165平方公尺，總樓地板面積不得超過495平方公尺。

（十一）為公共需要之設施，經國家公園管理處許可後，得設置。

（十二）毗鄰農業用地之鄉村建築用地，為建築需要依其建築使用條件無法指示（定）建築線者，得經國家公園管理處同意後，以毗鄰農業用地之土地作為指示（定）建築線之私設通路使用。」

（三）被告作成原處分命原告於文到20日內自行拆除系爭建物完竣，否則將強制執行拆除，核屬適法： 1、墾丁國家公園區域前經內政部依建築法第3條第1項第3款以73年12月13日臺內營字第267682號公告指定為實施建築法之地區，並以91年3月22日臺內營字第0910082497號函核定自91年7月1日起，有關墾丁國家公園範圍內建築管理業務由「內政部營建署墾丁國家公園管理處」辦理；

嗣「內政部營建署墾丁國家公園管理處」於97年1月1日更名為「墾丁國家公園管理處」，從而，依前揭建築法第2條、第3條規定，被告為墾丁國家公園區域之主管建築機關。

而依前揭建築法第9條、第25條第1項、第86條第1款、違章建築處理辦法第2條、第5條及國家公園法第14條第1項第1款規定，墾丁國家公園一般管制區內所為建築物建造行為（包含新建、增建、改建、修建），均應經被告審查許可並發給執照；

未經許可並發給執照擅自建造者，即屬違章建築；

若不能補辦建造執照或逾期未補辦建造執照者，即應予拆除。

又依前揭墾丁管制原則第1點、第2點之1、第29點第1款、第41點、墾丁國家公園細部計畫保護利用管制原則第1點、第3點第1款第5目、第23點第1款、第2款規定，墾丁國家公園一般管制區之農業用地建築物及土地之使用，應符合該分區及用地類別之容許使用項目，其中自用農舍及原有合法建築物雖得進行改建、修建，然仍須先經被告許可，且自用農舍須依農業發展條例及農業用地興建農舍辦法辦理；

而原有合法建築物係指實施區域計畫建築管理前建造完成之建築物或66年1月19日後已領有使用執照之建築物而言。

2、查系爭土地為國產署南區分署管理之國有土地，總面積為17,581.9平方公尺，屬墾丁國家公園範圍內之第二種一般管制區農業用地，此觀系爭土地之地籍圖（見訴願卷第70頁）、土地建物查詢資料（見訴願卷第73頁）及土地使用分區證明書（見本院卷第209頁）即明，依前揭說明，在系爭土地上實施建築物建造行為（包含新建、增建、改建、修建）均應事先經被告審查許可並發給執照始得為之。

原告於104年10月28日向國產署南區分署申租系爭土地內面積約375平方公尺之部分範圍，其上坐落經原告切結表示係由其出資原始建造之無門牌鐵皮屋、碎石庭院及出入口；

其後該鐵皮屋於107年11月28日初編門牌為屏東縣○○鎮○○路00000號（即系爭建物）；

原告與國產署南區分署復於108年4月23日換約續租等情，有原告承租國有非公用不動產申請書暨切結書、申租位置圖（見本院卷第203頁、第207頁、第210頁）、106年3月30日國有基地租賃契約書（見本院卷第193頁至第194頁）、使用現況略圖（見本院卷第195頁）、屏東縣恆春戶政事務所107年11月28日初編證明書（見原處分卷第11頁）、原告108年4月23日函（見本院卷第187頁）、108年4月23日國有非公用不動產基地換約續租申請書（見本院卷第191頁至第192頁）、108年4月23日國有基地租賃契約書（見本院卷第189頁至第190頁）、國產署南區分署105年1月28日勘查照片（見本院卷第197頁至第199頁）、108年5月2日勘查照片（見本院卷第185頁）等在卷可稽。

而系爭建物於105年9月間因莫拉蒂颱風來襲而造成屋頂、外牆均嚴重受損等情，此觀系爭建物遭颱風毀壞後之檢舉照片（見原處分卷第47頁）即明。

原告未經向被告申請許可即擅自將前揭受損建物修建為層高約2.55公尺，面積共約81.4平方公尺之系爭建物等情，為原告陳明在卷（見本院卷第253頁），並有原告提出之系爭建物屋頂施工、鋁製門板更換照片（見訴願卷第164頁至第166頁）、被告108年6月12日會勘紀錄（見本院卷第183頁）、108年8月16日墾企字第1081002736號違章建築查報單（見原處分卷第19頁）、國產署南區分署108年9月25日勘查照片（見本院卷第177頁）附卷可稽。

對照前揭國產署南區分署屏東辦事處105年1月28日之申租現況照片（見本院卷第139頁至第143頁）、系爭建物遭颱風毀壞之檢舉照片（見原處分卷第47頁）、原告提出之系爭建物屋頂施工、鋁製門板更換之照片（見訴願卷第164頁至第166頁）、國產署南區分署108年5月2日勘查照片（見本院卷第185頁）、108年9月25日勘查照片（見本院卷第177頁）及被告違章建築查報單（見原處分卷第19頁）以觀，原告於104年10月28日向國產署南區分署申租系爭土地部分範圍當時坐落其上之未編定門牌鐵皮屋，其屋頂、鐵皮外牆、鋁製門板、樑柱顯然已於105年9月間因莫拉蒂颱風來襲而有過半毀壞之情形，其後原告確有未經向被告申請許可即就該建物之鐵皮外牆、屋頂及樑柱有過半之修理行為，已屬建築法第9條第4款所定之修建甚明；

被告認定其屬建築法第3款之改建，固有未洽，然尚無礙於其同屬建築法第9條所定建造行為之定性，系爭建物之修建自仍應受前揭建築法令之管制無疑。

至原告主張：系爭建物屋頂及建物正面鋁製門係颱風摧毀在先，其並未拆除而係基於安全考量修補屋頂及正面鐵門，建物之內部結構、面積並未增減，與改建之文義要件不符，被告承認颱風吹垮，又認係原告主動拆除，認事用法顯有違反經驗法則與論理法則云云。

惟無論建築物之改建或修建均屬建築法第9條所稱之建造行為，依同法第25條規定，非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自為之。

此許可制係為達成建築法實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的使然；

否則，豈非所有因天災事變所致建築物之修建或改建，均可不必依法申請取得許可而恣意實施？此顯非建築法實施建築管理之原意。

故原告上開主張，並不可採。

而系爭建物坐落在系爭國有土地範圍內，業如前述，原告並非系爭土地之所有權人，依農業發展條例第18條第4項及農業用地興建農舍辦法第2條第1項第5款規定，其顯然無從取得自用農舍建造執照；

此外，觀諸系爭土地之歷年航照圖比對及標示範圍（見訴願卷第126頁至第130頁），系爭土地於65年間並無任何建物存在，迄82年間始有較小規模建物存在，亦足認系爭建物或修建前之未編定門牌鐵皮建物並非66年1月19日前建造完成之原有合法建物，是系爭建物屬不得補照之實質違章建築，故被告依建築法第86條、違章建築處理辦法第5條等規定，作成原處分通知原告應於文到20日內自行拆除系爭建物完畢，否則將執行強制拆除，於法尚無違誤。

3、原告固主張：其與國產署簽訂之租賃契約僅禁止變更地目前不得要求新建、增建、改建，並未禁止不能維護，契約附件亦有位置、地上物及尺寸面積，原告已承租取得系爭土地及地上物之合法使用，縱達改建之程度，亦未違反該租賃契約，依國家公園法第9條第2項之精神，未逾越原有之使用目的，原處分及訴願決定自有疏漏之處云云。

然觀諸原告與國產署簽訂之106年3月30日及108年4月23日國有基地租賃契約書均於特約事項載明：「（二）國家公園範圍內之土地，其使用應受國家公園相關規定之管制。

……（五）租賃基地於編定使用種類編為（或變更為）建築用地前，承租人不得請求增建、改建、新建租賃土地上之建築改良物。」

（見本院卷第193頁至第194頁、第189頁至第190頁）等語，足見原告並不因其與國產署簽訂國有基地租賃契約書即得排除建築法令之行政管制，租賃基地上之房屋如屬違章建築，原告仍不因其承租取得部分系爭土地之使用權而得以對抗被告取締其上坐落之違章建築。

且建築法雖未對建築物之修繕行為設有明文定義規定，惟由前揭建築法第9條第4款規定之反面解釋，建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂須其修理或變更均未有過半之情形，方屬毋庸向建管機關申請建造執照之修繕行為。

查原告於104年10月間向國產署申租系爭土地時之未編定門牌鐵皮屋已於105年9月間因颱風致屋頂、鐵皮外牆、鋁製門板、樑柱有過半毀壞之情形，原告未經向被告申請許可擅自在系爭土地上修建系爭建物，業如前述，堪認原告就系爭建物所為並非僅屬毋庸向建管機關申請建造執照之修繕行為，其所為即屬違反建築法第25條第1項規定。

此外，國家公園法第9條係規定：「（第1項）國家公園區域內實施國家公園計畫所需要之公有土地，得依法申請撥用。

（第2項）前項區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用。

但為實施國家公園計畫需要私人土地時，得依法徵收。」

足見國家公園法第9條第2項所稱在不妨礙國家公園計畫原則下得准予保留作原有使用之對象，係以國家公園區域內之「私有土地」為限，系爭土地既為國產署南區分署管理之國有土地，原告亦無從執此規定作為對其有利認定之佐憑。

故原告上開主張，均不可採。

4、原告另主張：系爭建物係既有違建，本案非急迫性，亦未影響公共安全或與房屋毗鄰有爭議，為何不能暫緩待法院判決後執行；

又被告會勘認定系爭建物是羊舍與事實不符，且執行現場會勘、拆除均未通知本人；

被告之轄區內增違建很多，被告副處長曾稱100年以前之舊有違建可列管不拆除，應給人民一個公平、公正之拆除標準，非民意代表關心即不同處理云云。

惟按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。

準此，行政處分原則上不因受處分人提起行政訴訟而停止執行，必其執行將發生難於回復之損害，且情況緊急者，始得為之；

又前述條文所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害，從而，原告自難僅以本件行政訴訟之提起即主張被告不得依原處分執行拆除系爭建物。

次按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條固有明文，然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」；

且行政機關如有怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益情形，並非行政機關所為行政處分之存續使人民產生信賴，自無信賴保護原則之適用，故原告亦難以被告之轄區內增違建很多而主張不法之平等。

再對照前揭建築法第25條第1項、第86條第1款及違章建築處理辦法第11條之1規定，凡在建築法適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建築之建築物且屬影響公共安全之既存違建，當地主管機關應訂定拆除計畫限期拆除；

不影響公共安全者，則由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。

易言之，縱屬既存違建，無論有無影響公共安全，主管機關均應依法予以拆除，僅拆除之先後次序不同而已，非可作為既存違建就地合法化之依據，且系爭建物之拆除屬原處分執行之範疇，其執行方法亦與原處分之適法審查無涉。

此外，被告係因民眾檢舉而於108年5月22日至現場實施勘查，復於108年5月30日發函相關單位於同年6月12日會勘，並委由國產署南區分署聯繫原告出席，並於108年6月25日檢附會勘紀錄通知原告已違反國家公園法第14條第1項第1款，依建築法第25條、第86條勒令停工自行改善，並請原告陳述意見，因未獲置理，被告乃於108年7月1日15時45分至系爭土地調查確認原告在系爭土地上有建築之事實，並於108年8月16日查報層高約2.55公尺，面積共約81.4平方公尺之鐵皮造系爭建物為不得補照之違建，進而於同日函請原告陳述意見後，始於109年3月9日依建築法第86條、違章建築處理辦法第5條等規定，以原處分通知原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將執行強制拆除等情，有民眾檢舉資料暨系爭土地套繪圖、蒐證照片（見原處分卷第31頁至第33頁、第42頁至第50頁）、被告108年5月22日勘查照片（見原處分卷第34頁）、108年5月30日墾企字第1081001925號函（見原處分卷第27頁至第28頁）、108年6月12日會勘紀錄暨照片（見訴願卷第52頁至第53頁）、108年6月25日墾企字第1081002184號函（見原處分卷第23頁至第24頁）、108年7月1日舉發違反國家公園法案件調查紀錄第2305號（見原處分卷第20頁）及108年8月16日墾企字第1081002736號違章建築查報單（見原處分卷第19頁）在卷可稽，堪認被告作成原處分之前，確已踐行通知原告陳述意見之程序；

至於系爭建物是否作為羊舍使用，則與系爭建物是否屬於違章建築之認定要件無涉，尚無影響原處分之適法性，故原告上開主張均難據為指摘原處分違法之事由。

六、綜上所述，原告之主張，均不可採。被告依建築法第86條、違章建築處理辦法第5條等規定作成原處分命原告於文到20日內自行拆除系爭建物完竣，否則將強制執行拆除，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘的攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。

八、結論︰原告之訴為無理由。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日

書記官 林 幸 怡