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高雄高等行政法院判決
109年度訴字第35號
原 告 張吳水赺
被 告 臺南市政府水利局
代 表 人 韓榮華
訴訟代理人 王燕玲 律師
上列當事人間下水道法事件，原告不服臺南市政府中華民國108年11月26日府法濟字第1081329763號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告之代表人原為李賢義，嗣於訴訟進行中變更為韓榮華，並經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：緣被告以民間參與興建營運（即BOT）方式辦理「促進民間參與臺南市鹽水污水下水道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」，經甄審程序由龍湶水資源股份有限公司（下稱龍湶公司）辦理上開計畫之興建、營運及移轉等事宜。
龍湶公司嗣委託施工廠商順鑫專業營造股份有限公司（下稱順鑫公司）辦理「臺南市鹽水BOT污水管網工程-第一期B標用戶接管工程」。
嗣上開工程進行至原告住所即臺南市○○區○○里○○路0段000巷0號（下稱系爭處所）之污水下水道用戶接管作業時，因系爭處所之出水口與鄰戶相近，故施工廠商誤判為同一戶，而僅於鄰戶預留連接管與用戶排水設備之連結設施，並完成用戶接管工程。
嗣經原告向施工廠商反應施工方式有誤，施工廠商乃重新勘查該處確認應為二戶用戶接管戶，繼之排定於民國108年5月13日進場重新施作，將原已施作之污水設施重新施作分管完畢。
惟原告仍於108年7月16日以污水下水道用戶接管相關爭議事項申請書（下稱108年7月16日申請書）要求被告說明前後二次接管施工過程之法令疑義，並要求被告應就施工致系爭處所門口產生潛在坍塌危險予以永久保固。
被告復就上開事項請辦理本案工程得標廠商即龍湶公司書面說明系爭處所接管歷程，該書面說明結語（三）載明：「局部開挖水溝修復施工廠商已確依相關規定依原復舊完成，並經本案監造廠商確認無誤，應無安全之疑慮；
另施工廠商保固責任除水溝修復完成迄驗收完成期間，另驗收完成後仍有契約規定之保固責任，期間如有因本工程施工因素所造成損壞崩塌等情事，本公司將依規定派員修繕並負起賠償之責任。」
嗣被告以108年9月3日南市水污工字第1081033627號函（下稱108年9月3日函）復原告略以：「……二、檢附民間機構龍湶公司於台端陳情所有位址之用戶接管歷程說明1份。
三、本局已請民間機構於施工前辦理出水口調查時，確實依相關規定辦理，爾後用戶接管作業如再發生漏接致使發生陳情事件，將依投資契約之缺失及違約責任辦理……。」
等語，原告不服，提起訴願，經遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠主張要旨：1.下水道法第26條第1項規定用戶使用自來水及其他用水之用量比例計收，因此項為用戶接管依據，應為依戶號之自來水水籍、水號及臺南市政府工務局道路挖掘許可證日期107年11月8日、108年5月10日，施工位置安南區長溪路1段168巷10弄1-15號起至長溪路1段168巷3-71號止，並無給予999-1地號之許可戶號，且依完工位置之紅漆水號，也可證明為原告合法用戶接管線；
廠商確實以無法規依據，且無依法申請，自行判定，剝奪原告第1次完工合法用戶管線給予999-1地號，使其占有使用排放污水。
再依同法第14條規定，廠商應依108年5月9日之協議，第2次開挖管線應以999-1地號之非出入口處，才合於法規，應擇其損害最少處及方法為之，並於同法第23條規定廠商施作併管及開挖第2次用戶接管前應申請下水道機構核准，始得聯接使用，其違法開挖第2次用戶接管，實已犯了同法第31條毀損致生危險。
2.原處分之施工歷程說明不實，廠商開挖水溝施作用戶接管係在108年3月19日通知施作，廠商在此時即裝上已準備好的左右分叉管頭，108年3月26日請里長告知應為1戶1管，廠商不願意將2戶分開施作用戶接管，隔日馬上由另一組工程人員，先測排水，再接上清潔管後，再接上999-1地號併管，並分開拍照存證，絕無廠商所說2戶誤為1戶之疑，其此說也違反下水道法第19條專業技師能力。
當原告引起皮膚炎（過敏）後，詳查屋內一股臭味，並於108年5月9日撥打污水處理廠服務專線詢問如何解除污水併管問題，其告知為污水養護工程科，經總機轉接安南區標案承辦人郭家彤，同日下午廠商到場現勘，同意封住原併入原告用戶接管之左側紅色併管999-1地號，再為其開一新管或預留連接管。
然108年5月13日現勘當日原告與監造廠商發生爭執，因監造廠商不依上開108年5月9日協議，執意第2次開挖原告主要出入門口及破壞第1次已完工合法用戶接管線，再請郭家彤到場後，其說原告「錯」，999-1地號「無事」，准予廠商開挖第2次新管線，原告當場請其開具准予廠商再開挖第2次用戶接管之法規依據。
況廠商另行開挖連接管、局部開挖水溝銜接之前已施作用戶設施，必須依下水道法第14條及第23條向主管機關申請核准，才能符合圖說規定，廠商並無裁量權。
3.依下水道法第4條第4款規定本件用戶接管為「建設」，屬公共工程，非同法第20條規定用戶排水設備之管理維護，由用戶自行負責。
郭家彤為被告所屬公務員，所為准予廠商無經申請即開挖第2次用戶接管，剝奪原告第1次合法用戶接管線給予999-1地號，且其准予廠商開挖第2次用戶接管，在原告主要出入門口處無水溝支撐壁，危及原告生命安全事件，當屬行政處分。
4.被告對於原告108年7月16日申請書之申請事項第1項，未請安南區標案承辦人郭家彤小姐說明其為何說原告「錯」，並准予監造單位式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）、施工單位順鑫公司於108年5月13日再行切挖第1次已完工用戶接管線之法規依據為何？且未說明申請事項第2項之永久保固責任；
第3項也未對廠商剝奪第1次已完工用戶接管線給予999-1地號之解說以何者為合法，係其與原告鑑界或依下水道法。
實則郭家彤判定原告錯，當屬違法行為，廠商違法施工將999-1地號併管，造成原告過敏災害，且於3年保固期後，將使原告承受永久性隨時塌陷之危及生命安全之危險恐懼中及受過敏之苦，當屬廠商蓄意違法行為。
原告向被告申請說明其准予廠商再行切挖第1次已完工用戶接管法規依據為何，並非訴願決定所指訴願程序不合法，訴願不受理自嫌速斷，難令人甘服。
㈡聲明：1.請求撤銷訴願決定及被告108年9月3日函。
2.請求撤銷安南區標案承辦人郭家彤准予廠商第2次開挖原告用戶接管及剝奪原告第1次合法用戶接管，因其屬於被告之污水養護工程科，依其權限所為之處分，合於行政處分，並追究其違法行為。
3.請求被告依法追究龍湶公司、式新公司、順鑫公司，剝奪原告第1次合法用戶接管權利給予999-1地號及第2次違法開挖毀損第1次用戶接管，並依下水道法回復原告第1次合法用戶接管線之法定用戶接管權益，以維護全家生命安全，並追究廠商違法及毀損事項。
4.請求被告依下水道法第23條發解說函給予關係人施慈航之質問及主張第1次用戶接管為其所有，依法請其就999-1地號提出申請用戶接管，勿與廠商一樣違法，以無戶號、無水籍、無水號及無接管許可之無法規依據，搶奪原告第1次完工合法用戶接管使用權利。
四、被告之答辯：㈠答辯要旨：原告於施工廠商重新施作該處用戶接管及連接管工程完成後，以108年7月16日申請書向被告提出陳情，被告為此函請本案民間機構彙整相關資料後，以108年9月3日函復原告，說明本案工程相關歷程及處理方式，上開函文僅為單純事實敘述及理由說明，性質上核屬觀念通知，並非行政處分，自不得為行政爭訟之標的。
原告本件起訴不備要件而不合法，應予裁定駁回。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、爭點：原告是否有請求如訴之聲明之公法上請求權？
六、本院之判斷：㈠按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。
因公法上契約發生之給付，亦同。」
行政訴訟法第107條第3項、第5條、第8條第1項分別定有明文。
準此可知，人民請求國家為一定之行為，必須以人民對國家享有公法上之請求權（主觀公權利）為前提，始得為之。
國家應為之行為，如屬行政處分者，係依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟；
如屬行政處分以外之法律行為或事實行為者，則依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟。
若原告之訴，依其陳述之事實，顯無公法上請求權存在時，其訴在法律上即屬顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項規定，行政法院即得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
㈡又人民是否具有請求行政機關為一定作為之公法上請求權，係採所謂新保護規範理論，亦即法律明確規定特定人得享有權利；
或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；
或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（司法院釋字第469號解釋理由書參照）為判斷標準。
若法令並未賦予人民請求行政機關為一定作為之主觀公權利，則人民之聲請（申請）、陳情或檢舉，僅係促請行政機關發動職權考量是否為其請求之行為，行政機關對此「非依法申請之案件」，不負有作為義務，故無論行政機關之答覆如何，對於該提出請求的人而言，均不發生何種法律效果，亦不直接影響其權利或法律上利益，並非行政處分，該人民即不得對該答覆提起行政訴訟（含撤銷訴訟、課予義務訴訟）。
另依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，須有行政處分之存在。
而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指「中央或地方機關」就公法上具體事件所為之決定，或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，即非行政處分。
行政程序法第168條固規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」
惟本條係基於從寬原則，將行政事務皆列入陳情之可能範圍，即人民對於行政事項，於主觀上有不滿、請求或意見時，均得向主管機關陳情，是雖屬本條所規範得提出「陳情」之事項，尚非即為行政處分。
㈢經查，被告以民間參與興建營運（即BOT）方式經甄審程序由龍湶公司辦理「促進民間參與臺南市鹽水污水下水道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」，龍湶公司嗣委託施工廠商順鑫公司辦理「臺南市鹽水BOT污水管網工程-第一期B標用戶接管工程」，上開工程進行至原告系爭處所之污水下水道用戶接管作業時，因系爭處所之出水口與鄰戶相近，施工廠商誤判為同一戶，而僅於鄰戶預留連接管與用戶排水設備之連結設施，並完成用戶接管工程；
嗣經原告反應，施工廠商乃重新勘查該處確認應為二戶用戶接管戶，繼之於108年5月13日進場重新施作，將原已施作之污水設施重新施作分管完畢。
惟原告以108年7月16日申請書，要求被告說明前後二次接管施工過程之法令疑義，並要求被告應就施工致系爭處所門口產生潛在坍塌危險予以永久保固，被告復就上開事項請得標廠商即龍湶公司書面說明系爭處所接管歷程，該書面說明結語（三）業已載明：「局部開挖水溝修復施工廠商已確依相關規定依原復舊完成，並經本案監造廠商確認無誤，應無安全之疑慮；
另施工廠商保固責任除水溝修復完成迄驗收完成期間，另驗收完成後仍有契約規定之保固責任，期間如有因本工程施工因素所造成損壞崩塌等情事，本公司將依規定派員修繕並負起賠償之責任。」
嗣被告以108年9月3日函復原告略以：「二、檢附民間機構龍湶公司於台端陳情所有位址之用戶接管歷程說明1份。
三、本局已請民間機構於施工前辦理出水口調查時，確實依相關規定辦理，爾後用戶接管作業如再發生漏接致使發生陳情事件，將依投資契約之缺失及違約責任辦理……」等情，有臺南市政府工務局道路挖掘許可證暨展延許可證共3份（挖掘目的：用戶接管，訴願卷第65至67頁）、原告108年7月16日申請書（訴願卷第19至25頁）、被告108年9月3日函暨用戶接管歷程說明（訴願卷第26至30頁）在卷可稽，堪信屬實。
㈣原告雖主張系爭處所下水道用戶接管工程，乃被告應依下水道法施作之「建設」，就前後2次用戶接管工程所生相關爭議，其自有以108年7月16日申請書向被告請求回覆該等申請書所載事項之公法上權利，並據以訴請判決如訴之聲明所示云云。
惟查：1.下水道法第2條、第3條、第7條、第20條、第29條分別規定：「本法用辭定義如左：一、下水：指排水區域內之雨水、家庭污水及事業廢水。
二、下水道：指為處理下水而設之公共及專用下水道。
三、公共下水道：指供公共使用之下水道。
四、專用下水道：指供特定地區或場所使用而設置尚未納入公共下水道之下水道。
五、下水道用戶：指依本法及下水道管理規章接用下水道者。
六、用戶排水設備：指下水道用戶因接用下水道以排洩下水所設之管渠及有關設備。
七、排水區域：指下水道依其計畫排除下水之地區。」
「本法所稱主管機關︰在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
「公共下水道，由地方政府或鄉（鎮、市）公所建設及管理。
……。」
「用戶排水設備之管理、維護，由下水道用戶自行負責。」
「（第1項）主管機關對於未依規定期限，設置用戶排水設備並完成與下水道聯接使用者，除依第32條規定處罰外，並得命下水道機構代為辦理，所需費用由下水道用戶負擔。
（第2項）前項下水道用戶，應負擔之費用，經催告逾期不繳納者，得移送法院裁定後強制執行。」
是上開法條已明白規範，除「公共下水道」係由地方政府建設及管理外，「下水道用戶排水設備」之設置、管理及維護，應由下水道用戶自行負責設置並負擔其費用，則依新保護規範理論綜合判斷結果，前揭下水道法規定並未賦予人民得請求主管機關施作用戶排水設備接管公共下水道工程之公法上權利。
準此，用戶排水設備之管理及維護，既應由下水道用戶自行負責，則原告所有位於系爭處所建物及土地內之污水排水設施及連接至公共污水道間之設備與費用，自應由原告自行設置並負擔其費用。
雖目前政府為鼓勵住戶辦理用戶接管，而由被告編列預算及以中央政府補助經費，由被告代為施作污水下水道用戶排水設施接管工程，然此代用戶施作接管工程核屬給付行政之範疇，無從變更前揭下水道法第20條所定下水道用戶排水設備應由住戶自行負責之性質，被告不因此而當然負有施作用戶排水設施接管工程之義務，原告亦無請求被告執行系爭處所之用戶排水設備接管公共下水道工程之公法上權利，更遑論原告有何得指定被告僅得以第1次接管，不得第2次接管之特定施工方式施作該用戶排水設施接管工程，或要求被告負永久保固責任、追究廠商違法及毀損責任、發函予關係人施慈航要求其說明等主觀公權利存在。
是以，原告就系爭處所之用戶排水設施接管工程，並無請求被告為訴之聲明第3項、第4項行政行為之公法上請求權存在，是其此部分所訴，在法律上顯無理由，應予駁回。
2.另原告起訴請求撤銷如其訴之聲明第1項、第2項云云。
惟依前揭下水道法規定及說明，下水道用戶排水設備之設置、管理及維護，應由下水道用戶自行負責設置並負擔其費用，原告並無請求被告執行系爭處所之用戶排水設備接管公共下水道工程之公法上權利，亦無請求被告為訴之聲明第3項、第4項行政行為之公法上請求權存在，業經本院審認如前；
則原告向被告提出108年7月16日申請書，要求被告說明前後二次接管施工過程之法令疑義，並要求被告應就施工致系爭處所門口產生潛在坍塌危險予以永久保固等事項，即非屬依法申請之案件，被告對於原告上開非依法申請之案件，不負有作為義務，縱使被告就上開事項請得標廠商即龍湶公司書面說明系爭處所接管歷程，並以被告108年9月3日函復原告略以：「……三、本局已請民間機構於施工前辦理出水口調查時，確實依相關規定辦理，爾後用戶接管作業如再發生漏接致使發生陳情事件，將依投資契約之缺失及違約責任辦理……。」
等語，核已就原告上開陳情、檢舉事項於查明後予以說明及答覆，參照上開說明，被告108年9月3日函對於原告而言，不發生何種法律效果，亦不直接影響其權利或法律上利益，並非行政處分，原告自不得對之提起行政訴訟，是原告訴請撤銷訴願決定及被告108年9月3日函，於法不合；
另原告訴之聲明第2項請求撤銷之標的，既非中央或地方「機關」所為，即非行政處分，原告對之請求撤銷，亦屬無據，均併予駁回之。
七、綜上所述，原告欠缺請求如訴之聲明第3項及第4項之公法上請求權，且其訴請撤銷如訴之聲明第1項及第2項，於法未合，則其上開主張，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
八、結論：原告之訴為一部不合法，一部顯無理由。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 周 良 駿
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