高雄高等行政法院行政-KSBA,109,訴,415,20210430,1

高雄高等行政法院判決
109年度訴字第415號
民國110年4月21日辯論終結
原 告 沈○○

訴訟代理人 梁志偉 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 徐婉芝
陳慧貞
陳妤菁
上列當事人間兵役事件，原告不服內政部中華民國109年10月27日臺內訴字第1090049548號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：緣原告係民國8○年次役男，前於106年2月8日經臺南市徵兵檢查會（下稱徵兵檢查會）判定為常備役體位。

嗣原告於108年10月30日檢具高雄市立聯合醫院診斷證明書，主張其遭診斷有「肛門尖性濕疣」（俗稱菜花），向被告申請複檢改判體位，徵兵檢查會乃於108年11月8日以性傳染病治療未滿6個月為由，判定原告為體位未定，並安排原告於109年2月17日至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）感染科複診，經成大醫院於109年2月24日開立診斷證明書略以：「診斷病名：肛門尖性濕疣。

現在病狀：患者經2019年5月、8月2次手術切除，需回診追蹤確認無復發之虞。」

等語，徵兵檢查會遂於109年3月13日判定原告為常備役體位。

嗣原告於109年3月17日提出陳情，被告民政局遂再次安排原告前往成大醫院直腸外科複診，經成大醫院於109年4月27日開立診斷證明書略以：「診斷病名：肛門病毒疣。

現在病狀：目前肛門鏡有疑似病灶，建議以局部藥膏治療，門診追蹤。」

等語，嗣被告民政局又以109年5月20日南市民徵字第1090574319號函詢成大醫院「肛門病毒疣」是否符合體位區分標準項次114性傳染病之要件，成大醫院於109年5月29日以成附醫醫事字第1090009832號函檢附役男診療資料摘錄表回覆被告民政局，內容略以：「肛門病毒疣屬性傳染病，有群聚傳染風險（因接觸傳染）。」

等語，徵兵檢查會遂於109年5月29日判定原告為免役體位，並提報役男體位審查會審查，惟該會109年6月22日第229次會議以原告所罹患之病症非上揭性傳染病表列疾病項目，該病症須經由性行為等親密性直接接觸才會傳染，尚不至於引發群聚性感染等由，改判定原告為常備役體位，內政部並以109年6月30日內授役徵字第1091040554號函通知被告民政局，被告乃以109年6月30日南市民徵字第1090786648號役男複檢處理判定體位結果通知書，將上開體位判定結果通知原告。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

(一)主張要旨： 1、原處分已有事實認定錯誤及判斷瑕疵之違誤： (1)原處分無非係以原告罹患「肛門病毒疣」經治療6個月以上，尚不至於引發群聚性感染等由，判定原告為常備役體位，是原處分已認原告之病狀屬「性傳染病」之範疇，且經「治療6六個月以上」，當符合體位區分標準表項次114規定免役體位判定標準第2點：「性傳染病經治療6個月以上仍未痊癒者」之要件，本應判定原告「免役」，惟原處分判定原告為常備役體位。

容有理由矛盾之瑕疵。

(2)次查，役男體位審查會109年6月22日審議結果記載：「……4.按上揭備考規定，肛門病毒疣不屬於所列之性傳染病，渠曾予以體位未定且自108年5月已接受藥物治療迄今，仍有疑似病灶，須藥膏治療，該病症複檢醫院簽註有群聚傳染風險（因接觸傳染），滋生判等疑義，爰提會討論。

5.案經審議，本案沈員罹患肛門病毒疣（俗稱菜花），該病症非上揭性傳染病表列疾病項目，本病症必須經由性行為等親密性直接接觸才會感染，尚不至於引發群聚性感染等，爰此，判定常備役體位。」

等語。

然參諸體位區分標準第4條規定，縱使原告罹患之「肛門病毒疣」未包括在體位區分標準表項次114備考欄第1點之性傳染病文義範圍內，仍應依據醫學認定是否為判定免役體位之疾病。

而依社會通念及經驗法則之價值判斷，所謂「肛門病毒疣」（俗稱菜花）係屬性傳染病之一類，且成大醫院109年5月25日役男診療資料摘錄表記載原告之相關病情及醫療情形為：「肛門病毒疣屬性傳染病，有群聚傳染風險（因接觸傳染）。」

等語，原處分未予斟酌成大醫院之專業醫學診療意見，即逕行判定原告為常備役體位，已有事實認定錯誤及判斷瑕疵之違誤。

(3)又原告再於110年前往高雄市立聯合醫院門診，遭診斷病名為：「復發性肛門尖性濕疣」，醫師囑言：「患者因上述疾病，於110年2月23日至門診，行肛門鏡檢查，建議繼續門診追蹤至少5個月」，此有高雄市立聯合醫院診斷證明書可證（本院卷第179頁），足見原告所罹患之病症並非短期內得以康復。

2、原處分已有違反有利不利一體注意原則之違誤：經查，役男體位審查會109年6月22日審議結果認定原告罹患肛門病毒疣（俗稱菜花），該病症尚不至於引發群聚性感染，故判定原告為常備役體位。

然何以「肛門病毒疣」之病症不至於引發群聚性感染，該審查會僅有結論，而未具體引用醫學診療意見為論據，已有未盡職權調查義務及理由不備之違誤。

又成大醫院109年5月25日役男診療資料摘錄表記載原告之相關病情及醫療情形為：「肛門病毒疣屬性傳染病，有群聚傳染風險（因接觸傳染）。」

等語，對此項有利於原告之專業診療意見，原處分均未表示不予斟酌之取捨理由，亦有違反有利不利一體注意原則之違誤。

(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

(一)答辯要旨： 1、按體位區分標準項次114規定，性傳染病包括淋病、梅毒、軟性下疳、花柳性淋巴肉芽腫、鼠蹊肉芽腫、生殖器疱疹，倘經治療6個月以上仍未痊癒者，為免役體位。

原告於109年4月27日至成大醫院複檢結果，診斷病名為「肛門病毒疣」，非屬該項次所列之性傳染病，且成大醫院診斷結果各項感染指數篩檢均為陰性，爰不符免役體位之要件。

2、次按役男體位審查會設置要點第2點、第3點規定，該審查會之設置與組成均有法源依據，且審查會委員亦具有醫學專業背景與地位，其所作之決議及重要判等案例均經過充分討論。

又查該會第160次會議決議，即認定「肛門病毒性尖錐濕疣」非體位區分標準表項次114之「性傳染病」，故役男體位審查會所作決議具備法律拘束性，其認定原告罹患「肛門病毒疣」非上揭性傳染病表列疾病項目，且須經由性行為等親密性直接接觸才會傳染，尚不至於引發群聚性感染等由，判定原告為常備役體位，並未違反有利不利一體注意原則。

(二)聲明：原告之訴駁回。

四、兩造爭點：原告罹患「肛門尖性濕疣」或稱「肛門病毒疣」（俗稱菜花），是否符合免疫體位之要件？

五、本院之判斷：

(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有成大醫院於109年2月24日及109年4月27日開立之兵役診斷證明書（訴願卷第78及80頁）、高雄市立聯合醫院於108年10月28日及109年9月14開立之診斷證明書（訴願卷第92及26頁）、高雄市立聯合醫院手術記錄（訴願卷第102-107頁）、內政部109年6月30日內授役徵字第1091040554號函（訴願卷第82-84頁）、臺南市安平區役男變更體位申請複檢核定通知書（訴願卷第93頁）、被告109年6月30日南市民徵字第1090786648號役男複檢處理判定體位結果通知書（本院卷第25頁）、內政部109年10月27日臺內訴字第1090049548號訴願決定書（本院卷第57-61頁）附卷可稽，堪予認定。

(二)應適用之法令： 1、兵役法： (1)第3條第1項：「男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。

但軍官、士官、志願士兵除役年齡，不在此限。」

(2)第33條：「經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替代役、免役體位，依下列規定服役：一、常備役體位：為適於服現役者，應服常備兵現役或接受常備兵役軍事訓練；

其超額者，得申請服替代役。

二、替代役體位：服替代役。

三、免役體位：為不合格者，免役。

（第2項）前項經檢查體位未定者，應補行體格檢查1次，判定其體位。

（第3項）第1項體位得區分等級，其體位區分標準，由國防部會同內政部定之。」

2、徵兵規則： (1)第12條：「徵兵檢查，依據體位區分標準施檢。」

(2)第13條：「（第1項）役男經徵兵檢查後，由徵兵檢查會判定體位。

（第2項）役男須施以精密專門檢查時，由徵兵檢查會送指定醫院檢查後，依檢查結果判定體位，並通知役男。

（第3項）徵兵檢查會依前2項規定判定免役體位案件前，除身高、體重或體格指標過高或過低符合免役體位外，應送役男體位審查會審議。

（第4項）徵兵檢查會應依體檢結果及體位判等狀況，分別製成役男身高、體重、疾病及徵兵檢查人數統計表，送直轄市、縣（市）政府彙報內政部。」

(3)第36條：「（第1項）內政部、國防部應協調衛生福利部及醫療相關機關（構）共同組成役男體位審查會，辦理役男判定免役體位與體位判等疑義案件之審議及替代役役男身心障礙等級檢定案件之備查。

（第2項）前項役男體位審查會設置要點，由內政部會商國防部定之。」

3、體位區分標準： (1)第1條：「本標準依兵役法第33條第3項規定訂定之。」

(2)第2條：「（第1項）役齡男子經徵兵檢查後，其體位區分如下：一、常備役體位。

二、替代役體位。

三、免役體位。

（第2項）經檢查難以判定體位者，為體位未定，應複檢判定之。

（第3項）體位區分標準表，如附件。

（第4項）役齡男子符合身心障礙或重大傷病與體位區分標準免役體位判等對照表規定者，經出具效期內之證明文件，得逕判定體位。」

(3)附件「體位區分標準表」（本院卷第127頁）：「部位：性病。

項次：114。

區分：性傳染病。

代號：P。

免疫體位：1.性傳染病造成器官病變者。

2.性傳染病經治療6個月以上仍未痊癒者。

3.梅毒經治療6個月以上仍未完治者。

體位未定：性傳染病治療未滿6個月者。

備考：1.性傳染病包括淋病、梅毒、軟性下疳、花柳性淋巴肉芽腫、鼠蹊肉芽腫、生殖器疱疹。

2.梅毒是否完治需由感染科或泌尿科專科醫師診斷確定；

或經治療6個月以上，血清RPR/VDRL值已達4倍以上下降者。」

4、役男體位審查會設置要點： (1)第1點：「本要點依徵兵規則第36條第2項規定訂定之。」

(2)第2點：「役男體位審查會（以下簡稱本會）任務如下：㈠役男判定免役體位與體位判等疑義案件之審議。

㈡替代役役男傷殘等級檢定案件之備查。

㈢其他依法令所規定之事項。

」 (3)第3點：「本會置委員15人至27人，其中1人為召集人，由內政部役政署署長兼任；

3人為副召集人，由內政部役政署副署長、國防部軍醫局副局長、行政院衛生署醫事處副處長兼任；

其餘委員，由內政部就下列機關（單位）、醫療機構及衛生醫療團體代表派（聘）兼之。

㈠內政部役政署徵集組組長。

㈡國防部資源規劃司人力資源處處長。

㈢國防醫學院三軍總醫院代表1人。

㈣臺灣內科醫學會代表1人或2人。

㈤臺灣外科醫學會代表1人或2人。

㈥臺灣皮膚科醫學會代表1人或2人。

㈦臺灣耳鼻喉科醫學會代表1人或2人。

㈧中華民國骨科醫學會代表1人或2人。

㈨中華民國眼科醫學會代表1人或2人。

㈩臺灣精神醫學會代表1人或2人。

其他醫療機構及衛生醫療團體代表1人至6人。」

(三)本件原告罹患「肛門尖性濕疣」（俗稱菜花），並不符合免疫體位之要件，原處分判定原告為常備役體位，並無違誤。

1、查原告係係83年次役男，前於109年2月17日至成大醫院複檢結果診斷病名：肛門尖性濕疣；

現在病狀：經2019年5月、8月2次手術切除，需回診追蹤確認無復發之虞等情，並經徵兵檢查會判定為常備役體位。

嗣原告對體位判等有疑義，乃於109年4月27日再至成大醫院檢查，檢查結果診斷病名：肛門病毒疣；

現在病狀：目前肛門鏡有疑似病灶，建議以局部藥膏治療，門診追蹤。

109年6月2日徵兵檢查會依據「體位區分標準」第114項次「性傳染病」規定，判定免役體位。

，嗣該項體位判定提送役男體位審查會審議，經109年6月22日審議結果改判為常備役體位。

被告乃以109年6月30日南市民徵字第1090786648號通知書通知訴願人判定體位結果。

上開事實，為兩造所不爭執，並有役男體格檢查表、高雄市立聯合醫院診斷證明書、成大醫院兵役用診斷證明書、役男變更體位申請複檢核定通知書影本、役男判定免役及替代役體位案件審議結果表及成大醫院役男診療資料摘錄表附於訴願卷及本院卷內可稽。

2、按體位區分標準表第114項「性傳染病」規定：「……免疫體位：1.性傳染病造成器官病變者。

2.性傳染病經治療6個月以上仍未痊癒者。

3.梅毒經治療6個月以上仍未完治者。

體位未定：性傳染病治療未滿6個月者。

……備考：1.性傳染病包括淋病、梅毒、軟性下疳、花柳性淋巴肉芽腫、鼠蹊肉芽腫、生殖器疱疹。

……」查原告前至成大醫院複檢結果診斷病名為「肛門尖性濕疣」(俗稱菜花)，並經該醫院於109年2月24日開立診斷證明書略以：「診斷病名：肛門尖性濕疣。

現在病狀：患者經2019年5月、8月2次手術切除，需回診追蹤確認無復發之虞。」

等語，故被告之徵兵檢查會遂於109年3月13日判定原告為常備役體位。

然因該病症並非屬上開體位區分標準表第114項備考欄所表列之性傳染病項目，被告為恐引起疑義，並求慎重計，復將徵兵檢查會原體位判定－免役體位，提報內政部役男體位審查會審議，經109年6月22日役男體位審查會第229次會議審議結果，以該病症非上揭傳染病表列疾病項目，須經由性行為等親密性直接接觸才會感染，尚不至於引發群聚性感染，而將原體位判定改判為常備役體位，此有內政部109年6月30日內授役徵字第1091040554號函（訴願卷第82-84頁）在卷可稽。

被告遂以109年6月30日南市民徵字第1090786648號役男複檢處理判定體位結果通知書，通知原告其體位判定判定為常備役體位。

揆諸首揭法條規定，原處分並無不合，應予維持。

3、至於原告以內政部役男體位審查會審議，就其審議結論：「肛門尖性濕疣」之病症不至於引發群聚性感染，未具體引用醫學診療意見為論據，卻僅有結論，而對成大醫院109年5月25日役男診療資料摘錄表記載原告之相關病情及醫療情形為：「肛門病毒疣屬性傳染病，有群聚傳染風險（因接觸傳染）。」

未予斟酌，指稱原處分對此項有利於原告之專業診療意見，原處分未表示不予斟酌之取捨理由，有違反有利不利一體注意原則云云。

惟查，內政部為使役男體位審定更客觀、公正，內政部依據徵兵規則第35條第2項規定會商國防部訂定「役男體位審查委員會設置要點」定期於每月份邀集國防部、行政院衛生署等醫療相關機關（構）暨相關醫學會醫師代表組成役男體位審查委員會，對直轄市、縣（市）役男申請改判體位及驗退處理案件進行審議，故各縣市徵兵檢查委員會對每月份役男申請改判體位及驗退複檢案件均按上揭規定，於完成體位判定即再送役男體位審查委員會審議，並依據該委員會審議結果同意判等後，由直轄市、縣（市）政府核發判定體位通知。

再者，內政部役男體位審查委員會依上開徵兵規則第36條第1項規定為辦理役男判定免役體位與體位判等疑義案件之上級權責單位，且參照上揭役男體位審查會設置要點第3點觀之，役男體位審查委員會為合議制組織，其就「役男判定免役體位與體位判等疑義案件」所為之判斷，是經由不同屬性代表，各自依其專業之不同觀點，透過法定程序之要求，獨立行使職權，基於其專業之認知及能力，而共同作成決定，應認享有判斷餘地。

而在判斷餘地範圍內，實務上乃認為行政法院祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項而為審查。

至其餘有關行政機關之專業判斷，理應給予尊重。

而本件役男體位審查委員會就原告所罹犯之病症，非屬上揭性傳染病表列疾病項目，並以該病症須經由性行為等親密性直接接觸才會傳染，尚不至於引發群聚性感染等由，改判定原告為常備役體位，是項專業判斷，乃是基於醫療機構對役男之身體情狀事實所為檢查及診斷結果，依體位等級區分標準表而為之判斷，並非法律效果的選擇的行政裁量。

而本院亦查無役男體位審查委員會對原告體位之判定，有顯有背於經驗法則或其判斷使用顯不正確方法及恣意違法等情事，足以合理動搖其判斷，是該項專業判斷，本院自應予以尊重。

又本院審理中，亦曾向國防部軍醫局函詢，有關「肛門尖性濕疣」是否符合體位區分標準第114項規定，屬免役體位？及有無引發全體感染之虞？據該局110年4月1日以國醫衛勤字第1100067963號函覆略以：依據體位區分標準第114項次性傳染病備考欄規定，性傳染病包括淋病、梅毒、軟性下疳、花柳性淋病肉芽腫、鼠蹊肉芽腫、生殖器疱疹，未包含「肛門尖性濕疣」，爰罹患「肛門尖性濕疣」者，非屬免役體位；

另外，「肛門尖性濕疣」一般經由性行為感染，於團體生活中引發群體感染可能性甚低等語，此亦有雙方往來公文附卷可參（參本院卷第183及187頁)。

準此，國防部軍醫局上開函覆，核與役男體位審查委員會上開之專業判斷相一致，益臻證明原處分判定原告為常備役體位，並無違誤。

是原告指摘原處分有違反有利不利一體注意原則，並不足採。

(四)至原告於言詞辯論期日，提出一份陳情狀，略以：伊若於疾病觀察期間入伍，則對伊之身心健康權益及軍中執行業務之長官，甚或其他役男所生影響及損害，是否要向被告提起損害賠償？惟上開問題與本件原告役男體位之判斷無涉，併此說明。

六、綜上，原告主張各節，均無可採。被告所為原處分，揆諸前開說明，殊無違誤；

訴願決定遞予維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要。

七、判決結論︰原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎
法官 邱 政 強
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日

書記官 黃 玉 幸