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高雄高等行政法院判決
109年度訴字第6號
民國109年4月21日辯論終結
原 告 洪平森
訴訟代理人 蔡東賢 律師
吳文淑 律師
陳筱文 律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 吳明昌
訴訟代理人 洪士宏 律師
複 代理人 蘇辰雨 律師
參 加 人 六號綠洲管理委員會
代 表 人 羅淑玲
訴訟代理人 林夙慧 律師
陳宏哲 律師
上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國108年12月6日高市府法訴字第10830996600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣原告為「六號綠洲」大樓區分所有權人。
原告所有之門牌號碼高雄市○○區○○街00號、82號「21樓」建築物（建號為同區建民段765、773號，該門牌號碼「21樓」均包含21層及22層，下稱系爭建物），經民眾檢舉系爭建物屋頂之露台及屋突層有未經申請核准許可即擅自增建之建築物，經被告調閱系爭建物（80）高市工建築使字第933號建築物使用執照（下稱80年使用執照）核准圖說，查知系爭建物屋頂之露台及屋突層並無相關增建建築物之配置與申請，屬未經申請建造許可並發給執照即擅自建造之違章建築（下稱系爭違建），被告核認系爭違建違反建築法第25條第1項規定之事實明確，爰依同法第86條第1款、違章建築處理辦法第7條、第11條之1第1項及高雄市政府工務局處理違章建築執行要點（下稱高雄市執行要點）第4點第1款等規定，於民國108年3月25日開立高市工違民字第1046號處理新違章建築處分書（下稱違章建築處分書），認定系爭違建係得強制拆除之實質違章建築，該違章建築處分書於108年3月27日送達原告。
嗣被告以108年7月16日高市工務隊字第10870393800號函（下稱原處分）為下命處分，限請原告於108年8月20日前自行僱工拆除，逾期未辦理者，將於同年8月21日起派工執行拆除。
原告雖陳情請求撤銷原處分，仍經被告違章建築處理大隊以108年8月27日高市工違隊查字第10836170400號函復依原處分辦理。
原告遂對原處分提起訴願，經遭訴願決定駁回，復提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰1.系爭違建依據興建時建築技術規則建築設計施工編（下稱施工編）第99條規定，根本不能作為可供避難使用之屋頂平臺使用，且六號綠洲大樓其他樓層之平臺面積，已足以作為可供避難使用之屋頂平臺：⑴系爭違建僅規劃為供21、22層住戶即原告使用，其他住戶並無樓梯可通達至系爭違建，且系爭違建位於樓梯出口處防火門旁，設有消防吸煙、排煙設備，均不符合興建時施工編第99條規定，依法自不得設置為可供避難使用之屋頂平臺。
另六號綠洲大樓之建築面積共計3,065.98平方公尺，依上開施工編第99條規定，法定可供避難使用之屋頂平臺面積即為前開面積之1/2，計1,532.99平方公尺。
縱不將系爭違建、原告之屋頂平臺及22樓兩側平臺面積全部計入，以六號綠洲大樓其他棟別及樓層之平臺計算，已有1,766.83平方公尺，亦遠超過施工編之避難平臺1,532.99平方公尺面積，從而，將系爭違建計入屋頂避難平臺，實與當時法令不合。
系爭違建即不應且無須計入可供避難使用之屋頂平臺面積內，依違章建築處理辦法第11條之1第2項規定，自應分類分期列管，而不應即報即拆，被告卻命原告限期拆除，原處分有違比例原則，為違法行政處分，應予撤銷。
⑵系爭違建早於80年間即已興建完畢，依當時設計，其他住戶並無樓梯可通達，顯見規劃為專供系爭建物之原告使用，並通過主管機關審查，非供其他住戶避難使用、影響公共安全。
況且，原告提供系爭建物兩側其專有部分各9.21平方公尺，合計18.42平方公尺，作為通道供大樓住戶使用，使其他住戶得經由該通道通行至22樓兩側之平臺，此兩側平臺面積各有96.68平方公尺，共計193.36平方公尺，反而較之僅以系爭違建作為避難平臺更為安全。
⑶依違章建築處理辦法第11條之1規定，既存違建不影響公共安全者，應分類分期予以列管拆除，並非即報即拆，其目的即是在目前拆除資源有限之情況下，法規以是否影響公共安全區分優先限期拆除與分期分類列管拆除等兩種處理方式。
由於社會進步，消防、滅火能力及設備也一再提升，對於何謂影響公共安全，觀念一直在變，縱系爭違建屬可供避難使用之屋頂平臺，是否影響公共安全，亦有其當時的時空背景，與今日情形不可同日而語。
依據現行施工編第99條規定可知，必須是建築物在5層以上之樓層供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用者，方才須設置屋頂避難平臺，而六號綠洲大樓為住宅，其使用類組為H-2，則系爭違建興建時假設為可供避難使用之屋頂平臺，但其非屬現行施工編第99條所訂影響公共安全之避難平臺。
既存違建既非屬影響公共安全者，即依法應分類列管、分期拆除，而不應優先限期拆除。
2.縱認系爭違建為可供避難使用之屋頂平臺，依高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1規定：「建築物使用變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執照變更：一、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺…」可知，興建時屋頂避難平臺，若實質上非屬施工編第99條規定應設置者，自無須辦理使用執照變更，即自動變更為屋頂一般平臺。
另觀原告購買系爭建物之買賣契約書第12條：「屋頂平臺歸頂樓住戶保管及使用，露台歸當層所有」，明白約定系爭違建所在屋頂平臺或露台自始即歸頂樓住戶即原告所有，故非公寓大廈管理條例第11條第1項所稱「共用部分」，尚不待區分所有權人會議決議通過即得變更其用途。
被告不明所以，將此部分認定為「共用部分」而有公寓大廈管條例第11條第1項規定之適用，顯有認定事實之違誤。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰1.依興建時施工編第99條，系爭建物應設置屋頂避難平臺，且80年使用執照核准圖說亦有屋頂避難平臺之記載，核與現行法施工編第99條規定無涉，亦無「從新從優」原則適用問題，原告誤解法令，顯不可採。
系爭違建性質上屬於依法應設置之屋頂避難平臺，被告依違章建築處理辦法第11條之1第2項第2款規定訂定拆除計畫限期拆除，合乎法律規定。
2.原告雖陳情將系爭違建之屋頂避難平臺擬作一般平臺，然按公寓大廈管理條例第11條第1項規定，「共用部分」變更其原核定之使用，應經由區分所有權人會議決議同意後向原告提出申請經許可，始得為之。
至於免辦理使用執照變更之規定，僅為申請變更使用執照程序之減免或簡化，仍須得全體區分所有權人同意或經區分所有權人會議之決議同意後，將系爭違建所在平臺由屋頂避難平臺變更為一般平臺，始有適用高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1款免辦理使用執照變更之規定。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述：1.申請建造執照時，興建時施工編第99條確實要求應設置屋頂避難平臺，若非如此，主管機關無從核發建築執照及使用執照，是系爭違建自應依「興建時」之法令認定為屋頂避難平臺，無從因法令事後修改而有所不同。
更遑論蓋依現行施工編，對於使用類組為H-2之建築物或集合住宅之防火避難設施及消防設備尚有其他規定，系爭建物既未依修正後之建築技術規則送主管機關審核確認符合相關規定，自無從僅就一部分適用修正後之建築技術規則。
2.原告自行拆除者僅有遮雨棚之壓克力板，而水泥圍牆及鐵架至今皆未自行拆除；
且依現場照片，可清楚看出系爭違建確實將兩座樓梯間之通道予以截斷，亦即大樓住戶於發生意外時，從左側樓梯（即6號梯）到達該樓層後，根本無法經由屋頂避難平臺前往右側樓梯（即7號梯）逃生，此種情況當已造成社區住戶生命安全甚明。
3.原告於法定可供避難使用之屋頂平臺上興建系爭違建，依違章建築處理辦法，即屬影響公共安全，被告限期拆除，並無違誤。
又系爭屋頂避難平臺既係依興建時施工編第99條設置，當無從依高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1款之規定變更為一般平臺之可能。
原告以買賣契約主張變更設置無庸經全體區分所有權人同意或經區分所有權人會議之決議同意云云，顯無可採。
五、爭點︰系爭違建是否位於法定可供避難使用之屋頂平臺？被告以原處分命原告限期拆除系爭違建，有無違誤？
六、本院之判斷︰㈠前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有系爭建物所有權查詢資料（處分卷第1至3頁、第7至9頁）、80年使用執照核准圖說21層、22層暨屋頂平面圖（突出物一層）（處分卷第13頁）、違章建築處分書（處分卷第15至16頁）、送達證書（處分卷第17頁）、原處分（處分卷第19至20頁）、被告違章建築處理大隊108年8月27日高市工違隊查字第10836170400號函（處分卷第23至24頁）及訴願決定（本院卷第20至26頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡系爭違建位在依法應設置之屋頂避難平臺，被告以原處分通知原告應執行拆除系爭違建，並無違誤：1.應適用法令︰⑴建築法A.第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法律之規定。」
B.第3條第1項第1款：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。
……。」
C.第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
D.第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：……。
二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。
但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。
三、改建：……。
四、修建……。」
E.第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
……。」
F.第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。
……」⑵興建時（82年4月12日修正前）施工編第99條：「建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平臺，其面積不得小於建築面積之1/2。
在該面積範圍內不得建造其他設施。」
⑶違章建築處理辦法A.第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
B.第5條：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」
C.第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
D.第11條之1第1項、第2項第2款第1目及第3項：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；
不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。
（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：……二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。
（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」
⑷高雄市執行要點（高雄市政府以100年2月9日高市府四維工違字第1000012944號函訂定之自治規則，係就違章建築之拆除所為細節性、技術性規範，與前揭違章建築處理辦法有關違章建築均應拆除之規定並無違背，本院自得援用）A.第2點第1款：「本要點用詞定義如下：（一）既存違建：指中華民國101年4月1日以前已興建完成之違建。」
B.第4點第1款：「既存違建，有下列情形之一者，優先執行拆除：（一）依違章建築處理辦法第11條之1規定認定，有影響公共安全之情形。」
2.得心證理由：⑴依上揭違章建築處理辦法第5條、第6條規定可知，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件之違章建築，應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。
而違章建築拆除通知單既係認定依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除係屬違章建築之房屋，即含有命違建人自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分（最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議同此見解）。
查被告於108年3月25日所為違章建築處分書，係認定系爭違建為未經申領執照擅自建築，違反建築法第25條規定且不得補辦手續，依同法第86條規定應予拆除系爭違建，即含有命原告自行拆除之意思；
然原告迄未履行，被告遂以本件原處分通知原告限期拆除，如原告未自動履行，將於108年8月21日起逕為強制執行拆除，是原處分即屬對於違章建築之應執行拆除，具有下命性質之行政處分，自得為行政爭訟之標的，先予敘明。
⑵觀諸上開建築法第3條第1項第1款、第4條、第9條、第25條第1項、第86條第1款及違章建築處理辦法第11條之1、高雄市執行要點第2點第1款、第4點第1款規定，凡在建築法適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建築之建築物，且在101年4月1日以前已興建完成者，即屬違章建築處理辦法所稱之既存違建，既存違建影響公共安全者，當地主管機關應訂定拆除計畫限期拆除；
不影響公共安全者，則由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。
易言之，高雄市內之違章建築，如屬既存違建，無論有無影響公共安全，均應予拆除，僅拆除之先後次序不同而已，非可作為既存違建就地合法化之依據。
經查，系爭建物之門牌號碼為高雄市○○區○○街00號、82號「21樓（包含21層及22層）」（建號為同區建民段765、773號），坐落高雄市三民區建民段，於80年7月23日建築完成，同年9月3日辦理建物所有權第一次登記，84年9月27日原告因買賣取得系爭建物所有權並辦畢登記，有卷附系爭建物所有權查詢資料可稽（處分卷第1至3頁、第7至9頁）。
系爭建物位於高雄市實施都市計畫地區內，該土地上之建築物，有建築法之適用，非經申請被告之審查許可並發給執照，不得擅自建造及增建。
而系爭違建位於系爭建物即上開門牌號碼「21樓（含21層及22層）」屋頂之露台及屋突層，係未經許可設置之增建物，經民眾檢舉後，被告於108年3月25日派員至現場勘查，核認該增建物係磚、鐵所建，高度約3公尺，面積約18坪，完工程度已達100%，屬於101年4月1日以前建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依法得強制拆除等情，有違章建築處分書暨80年使用執照屋頂平面圖說及現場照片存卷足憑（處分卷第15至16頁、訴願卷第75頁）。
又依前開現場照片顯示，系爭違建於屋頂避難平臺上違法興建雨遮、於走道兩側違法興建隔牆，核與80年使用執照原核准圖說所示無任何設施之屋頂平臺乙情不符，復為原告所不爭執（本院卷第288頁），亦查無上開增建物有申請相關建照執照或雜項執照，違反建築法第25條第1項規定，且依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條第1款規定應予拆除。
再上開違章建築處分書業於108年3月27日合法送達原告，原告收受該違章建築處分書後迄未自行拆除，亦有109年2月10日現況照片在卷可佐（本院卷第151至153頁），是上開違章建築處分書於法定救濟期間經過後，既未經被告予以變更或撤銷，自發生存續力及執行力，被告因原告未自動履行，復以原處分限期命原告於108年8月20日前自行拆除，逾期未辦理者將於同年8月21日起強制執行拆除，於法並無不合。
⑶原告雖主張系爭違建係位於屋頂「露台」，且系爭建物之使用類組H-2，依現行施工編第99條規定，毋庸設置屋頂避難「平臺」，況依買賣契約，該屋頂露台原規劃僅供21及22層之住戶使用，其他住戶並無樓梯可通往屋頂露台，故系爭違建所在非屬屋頂避難「平臺」，即無影響公共安全之情形，被告無立即拆除之必要性，原處分有違比例原則云云。
惟查：A.依系爭建物興建時即82年1月12日修正前之施工編第99條規定，建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，均應設置樓梯可通達具供逃生、救災及避難使用之屋頂平臺，該屋頂避難平臺面積不得小於建築面積之1/2，且該面積範圍內不得建造其他設施，以確保緊急避難之安全。
故系爭建物於取得建照執照及核發使用執照時，皆應遵守上開規定，設置法定可供避難使用之屋頂避難平臺，此觀80年使用執照核准圖說之屋頂平面圖（突出物一層）甚為明確（處分卷第13頁、第16頁）。
原告主張依據「現行」施工編第99條規定，系爭建物毋庸設置屋頂避難平臺云云，純屬其對上開法規之誤解，要無可採。
B.上揭使用執照屋頂平面圖（突出物一層），固然就系爭違建所在之範圍標示字樣為「露台」或「平臺」，尚非明確。
然露台係指上方無任何屋頂遮蓋物之室外平臺，亦為平臺之一種；
縱認其標示為露台，惟該露台位於系爭建物之屋頂突出物一層，其本質上為無頂蓋式之室外開放平臺，且有樓梯可通達（自D2、D1再經由D8之出入口），與上述屋頂避難平臺之定義相符，顯可作為供逃生、避難之空間使用，尚難僅以其名稱為「露台」或「平臺」而異其解釋，自應回歸其是否係屬法定可供避難使用之屋頂平臺為判斷依據。
而前開興建時施工編第99條規定5層以上建築物之屋頂應設置避難空間，其目的在於如低樓層發生火災，無法從地面出口離開時，即須前往高樓層之屋頂平臺避難、等待救援，於逃生動線之設計、規劃，須確保各樓層有直通樓梯通往屋頂避難平臺。
茲依80年使用執照屋頂平面圖（突出物一層）可知（處分卷第16頁），屋頂突出物一層除瞭望塔、機械室及屋頂避難平臺外，並無其他設備，屋頂避難動線為：住戶可經由兩側樓梯（D2）通往屋頂突出物一層，再由兩側樓梯之出入口（D1）經由瞭望塔前方之出入口（D8）通往系爭屋頂避難平臺，且自左右兩側樓梯（D2）延伸之走道間均無隔牆且可互通，確保避難動線通順。
足認系爭違建占用上開原屬法定屋頂避難平臺之範圍，依興建時施工編第99條規定，在該面積範圍內不得建造其他設施，以免影響公共安全。
原告雖稱系爭違建所在之屋頂露台原規劃僅供21及22層住戶使用，其他住戶無法利用樓梯前往，該露台非屬屋頂避難平臺云云，然其他住戶無法利用樓梯通往系爭違建所在之屋頂避難平臺，乃因上開通往屋頂避難平臺之出入口（D1、D8）遭系爭違建封閉、阻擋，致其他用戶無法進入；
況依原告提出之建物買賣契約書第12條但書（本院卷第124頁）明載：「屋頂平臺歸頂樓住戶保管及使用，露台屬當層所有，但不得拒絕緊急事件時必要之使用……」足見原告縱使透過私法契約約定上開屋頂平臺歸其保管、使用，仍不得危及其他住戶即全體區分所有權人對屋頂平臺或露台之避難使用之需求，益徵系爭違建所在之屋頂平臺或露台，其性質上非屬一般平臺，而係屬屋頂避難平臺甚明，該買賣契約書自無從據為對原告有利認定之憑據。
是原告現管理、使用該屋頂平臺之方式，已變更屋頂平臺本來應供全體住戶逃生、避難之用途，而為排他性之原告個人使用，顯已妨害或變更該屋頂平臺或露台之設置目的及通常使用方法，影響全體住戶之安全，至為灼然。
原告主張系爭違建無影響公共安全，即無拆除之必要性，原處分有違比例原則云云，顯屬無稽。
從而，系爭違建顯已影響公共安全，被告依前揭違章建築處理辦法第11條之1規定，認定系爭違建屬影響公共安全之既存違建，訂定拆除計畫並命原告限期拆除，自屬有據。
C.原告另主張六號綠洲大樓其他棟別及樓層之平臺面積有1,766.83平方公尺，超過法規所訂避難平臺面積1,532.99平方公尺，將系爭違建所在之露台及屋突層併計入避難平臺，實與當時法令不合云云。
惟查，屋頂避難平臺之設置，首要考量避難功能及逃生路線，已如前述，而系爭違建所在屋頂避難平臺乃位於六號綠洲大樓之C棟，通達該屋頂避難平臺之樓梯亦僅設置在C棟住戶建築物之兩側，與其他棟別住戶並無關連，若因其他棟別已設置屋頂避難平臺，致C棟無須再為設置屋頂避難平臺，反不利公共安全。
況六號綠洲大樓興建時，其規劃、設計且經核准之屋頂避難平臺面積加總，本即應超過興建時施工編第99條規定「不得小於建築面積之1/2」，是原80年使用執照核准圖說所示屋頂避難平臺總面積超過法定標準，亦屬其興建時之原始設計並經核定於使用執照事項，於法有據，自不因此而可反推超過該建築面積1/2之屋頂避難平臺即非屬原使用執照核定之屋頂避難平臺用途，而可擅自變更。
是原告所主張之上揭面積計算，亦無解於系爭違建位在法定屋頂避難平臺之認定，其上開主張，亦無可採。
⑷原告復主張：縱認系爭違建位於屋頂避難平臺，然依高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1規定，無須辦理使用執照變更，即自動變更為屋頂一般平臺，且依買賣契約書第12條約定，該平臺本係供原告專用，無須再經區分所有權人會議決議云云。
但查：A.按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。
其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈……屋頂之構造。」
「（第2項）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。
但另有約定者從其約定。
（第3項）前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」
「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」
公寓大廈管理條例第7條第3款、第9條第2項、第3項及第11條第1項分別定有明文。
準此可知，公寓大廈之「屋頂」，乃維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，是位於公寓大廈屋頂之避難平臺，即應屬共用部分，而不得為約定專用部分。
又屋頂平臺之構造設計有其原有功能，雖得約定由特定之區分所有權人單獨管理、使用，惟仍應本於屋頂平臺本來之用法，依其性質、構造、使用目的使用之，且不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，任意加蓋建築物而妨礙逃生避難，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。
B.原告為六號綠洲大樓之區分所有權人，其專有部分範圍僅及於門牌號碼高雄市○○區○○街00號、82號「21樓（含21層、22層）」（建號為同區建民段765、773號）之系爭建物，並不包含屋頂突出物一層，此觀之系爭建物所有權資料（處分卷第1至3頁、第7至9頁）甚為明確。
而系爭違建既係位於六號綠洲大樓之屋頂突出物一層，業經本院認定如上，則系爭違建所在之屋頂避難平臺，即屬上開大樓之共用部分，並不得為約定專用部分，是原告主張買賣契約書第12條有關「屋頂平臺歸頂樓住戶保管及使用，露台屬當層所有」之約定，違反前述公寓大廈管理條例第7條第3款「屋頂不得為約定專用部分」之規定，當屬無效，是原告自不得執該契約書為據，而謂其對於該屋頂避難平臺或露台有合法所有或專用之權源存在，是其此部分主張，於法不合，要無可採。
另依高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1款所定「建築物使用變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執照變更：一、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺」，可知得依上開辦法辦理變更者，需係「非屬」施工編第99條規定應設置之屋頂避難平臺，始得變更為一般屋頂平臺，且程序上應得全體區分所有權人之同意或經區分所有權人會議之決議（上開公寓大廈管理條例第11條第1項規定參照）。
惟系爭違建所在之屋頂避難平臺，係屬法定（興建時施工編第99條規定）應設置之屋頂避難平臺，與前開高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1款規定不符，其性質上已無從變更為一般屋頂平臺，遑論其程序上亦未經全體區分所有權人之同意或經區分所有權人會議之決議，是原告前開主張，亦無可採。
七、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
又本件為判決基礎之事證已經明確，原處分所載系爭違建之所在地點即門牌號碼「21樓」（含21層及22層）屋頂露台及屋突層亦無不合，原告再聲請本院至現場履勘、命被告提出107至108年高雄地區取締拆除屋頂既存違建資料等調查證據事項（本院卷第219至226頁），核無必要，應予駁回；
另兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，亦與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
八、結論︰原告之訴為無理由。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
書記官 周 良 駿
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