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高雄高等行政法院判決
109年度訴字第66號
民國109年7月14日辯論終結
原 告 戴明山
訴訟代理人 郁旭華 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 黃迪南
張聰德
曾耀萱
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國108年12月23日台內訴字第1080080142號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣被告查調「民國68年南工造字第23932號至第23959號」建造執照（下稱68年建造執照）及「68年南工都二字第4935號」指定建築線（下稱68年指定建築線）內資料，發現原告及訴外人戴梅花所共有之臺南市○○區○○段000○000○號土地（下稱系爭土地）為建築基地內之私設通路，業已由斯時土地所有權人【系爭土地乃分割自重測前臺南市○區○○○段000○00○號土地（下稱鄭子寮段377-28地號土地），原告為土地所有權人之一】切結供公眾通行。
案經被告函詢系爭土地是否為法定空地範疇，被告工務局以108年5月1日南市工管一字第1080524425號函復系爭土地「非屬土地建物留設之法定空地」，且系爭土地雖位於都市計畫範圍內，但非為都市計畫公共設施用地之道路，爰認定系爭土地符合臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定，並依臺南市政府辦理都市計畫土地現有巷道申請指定建築線執行要點（下稱執行要點）第7點規定，以108年5月14日府都管字第1080258128B號公告（下稱原處分）系爭土地為現有巷道（即和緯路4段277巷8弄）。
原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰1.原告於68年間為申請建造執照所出具之土地使用權同意書（下稱系爭同意書），其備註欄雖載有「（私設道路）供公眾通行」等字樣，然未即代表原告同意改變該私設通路之性質。
同意書既屬契約之一種，尚不能拘泥文字或截取書據一二語，任意推解，應探求契約當事人之真意為解釋。
就系爭同意書68年間製作之背景及目的觀之，原告依當時有效法規之臺灣省建築管理規則（62年9月12日訂定發布，94年6月20日廢止）而出具系爭同意書，顯非屬臺南市建築管理自治條例（於90年4月26日公布）第6條第1項第2款所稱之「供公眾通行同意書」而出具，足認原告出具系爭同意書之真意，非係同意將系爭土地供公眾通行之用。
又原告因建築房屋而為68年建造執照之起造人，為申請建造執照及指定建築線而出具系爭同意書，佐以系爭同意書上載有「為申請建造（雜項）執照特立此同意書為憑」、「無限年內提出申請執照」等字樣，足徵原告係供建築房屋申請建造執照，因擬以私設通路連接建築線，始檢附系爭同意書，顯無為供公眾通行系爭土地之目的而出具系爭同意書之意思。
2.另依土地現況及地籍圖謄本可知，系爭土地西側存有建物阻隔而無法通行，68年間於系爭土地相鄰之北側土地（即今中西區武聖段530-539地號土地）興建房屋時，原告有意專為供該鄰地土地住戶通行而出具同意書，然該私設通路係一封閉巷道（俗稱無尾巷或死巷），除鄰地住戶外，他人並無通行系爭土地之必要，且巷口設有柵欄用以阻絕鄰地住戶以外之人通行，顯見原告僅欲提供特定人使用為目的，並無供不特定公眾通行之意。
況系爭同意書所載之「供公眾通行」等文字，應解釋為係土地所有權人欲供當時建築基地範圍內之「特定公眾通行」，而非係供「不特定公眾通行」，與現有巷道供不特定公眾通行之性質有間。
被告徒憑系爭同意書備註欄所載，遽認原告已為供不特定公眾通行之同意而變更私設通路之性質，似有誤會。
是以，系爭土地欠缺「經土地所有權人出具供公眾通行同意書」之要件，原處分依臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定及執行要點第7點規定，公告系爭土地為現有巷道，應屬違法。
3.縱認系爭同意書已含有供公眾通行之同意，而符合臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款之要件，惟臺南市建築管理自治條例既依建築法第101條規定授權而定，自不得脫逸其授權母法，應以達成「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」為目的，不論係既成道路，或臺灣省建築管理規則或地方政府自治條例所定之現有巷道，或依建築法相關規定提供公眾通行之道路，均係以「供公眾通行」為目的。
惟系爭土地 係一封閉巷道，僅有鄰地住戶出入時通行使用，不特定公眾無法經此巷道通行至聯外道路，亦無公有土地或公共設施於巷道內，公眾並無通行之必要，事實上除誤入之人外，並無不特定之公眾通行此巷道。
原處分將系爭土地列入現有巷道之手段，難達供公眾通行之目的，亦無法維護公共交通、增進公共利益，無助於行政目的之完成，與比例原則適當性有違，原處分亦應屬違法。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰1.系爭土地於68年指定建築線時即已標示為私設道路，68年建造執照資料標示亦為私設通路，可明確得知系爭土地位置即為系爭同意書「供公眾通行」範疇。
經被告函詢系爭土地地籍異動過程及位置對照後可知，系爭土地係屬原告於68年間系爭同意書「私設道路」切結「供公眾通行」之範疇，並無二致。
且被告另函詢系爭土地是否為法定空地範疇，經被告工務局函復系爭土地「非屬土地建物留設之法定空地」，是系爭土地符合臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款之要件，被告依執行要點第7點規定公告認定系爭土地為「現有巷道」，於法並無不合。
2.訴願決定駁回原告理由記載：原告本於土地所有權人身分出具系爭同意書，系爭同意書除表明其所有土地部分供基地內作私設通路之用外，復又加註「供公眾通行」字樣，業符合臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款所稱「經土地所有權人出具供公眾通行同意書」之要件，原告雖否認其與訴外人戴梅花、戴吳換3人出具系爭同意書當時有供公眾使用之真意等語，惟未能提出足以推翻其同意書記載內容之反證，尚難據以認定其所述為實。
由此可知，原告於68年間為系爭土地所有權人之一，業已簽章同意，並無其他附帶說明僅供特定對象使用，明確切結表達為「供公眾通行」，其同意書之文義至為明確，自無法推論有原告所稱「僅供鄰地住戶通行而設」「非供不特定公共通行」之意涵。
另原告所稱系爭土地公眾並無通行之必要，無法達成行政目的云云，實無理由。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告依臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定，以原處分公告系爭土地為現有巷道，是否適法？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有系爭土地登記公務用謄本（訴願卷第60至61頁）、68年建造執照資料（本院卷第89至93頁）、68年指定建築線資料（本院卷第75、93頁）、系爭同意書及地籍圖套繪（本院卷第77至83頁）、被告工務局108年5月1日南市工管一字第1080524425號函（本院卷第106頁）、被告都市計畫書圖（本院卷第99頁）、原處分（本院卷第57至59頁）及訴願決定（本院卷第23至26頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡原處分公告系爭土地屬現有巷道，核屬有據：1.應適用法令︰⑴建築法A.第48條：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。
但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。
（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；
其辦法於建築管理規則中定之。」
B.第101條：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
⑵臺南市建築管理自治條例第6條第1項：「本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。
三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。
四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。」
⑶執行要點（被告為執行建築法第48條第2項及臺南市建築管理自治條例第6條辦理都市計畫土地指定建築線，由被告所屬都市發展局以106年10月6日府都管字第1061054298A號令發布）第7點：「依本自治條例第6條第1項第2、3款規定辦理者、依本要點第2點第2項第1款認定者及依第6點經評議小組審議通過之現有巷道指定建築線者，應先將已認定現有巷道範圍、寬度，比照第5點之處所公告後始生效，並通知該巷道之土地所有權人。」
2.得心證理由：⑴依前揭建築法第48條之規定，須面臨已經公告之道路或現有巷道之境界線，始得申請指定建築線。
而現有巷道，依建築法第101條規定所授權訂定之臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款至第4款之規定，均須以供公眾通行為必要，其中原處分所據之第2款規定「土地所有權人出具供公眾通行同意書」，亦著重於「供公眾通行使用」要件，是供公眾通行之現有巷道為指定建築線之前提要件，若巷道非供公眾通行，而僅供指定建築線之住戶通行，即非屬現有巷道，而不能申請指定建築線。
可知，臺南市建築管理自治條例第6條第1項各款並未逾上開建築法授權之範圍，亦與指定建築線、認定現有巷道所為達成建築管理目的不相違背，自得作為被告所轄指定建築作業認定現有巷道之依據。
⑵經查，68年間原告及訴外人戴梅花、戴吳換等3人（下稱原告等3人）共有重測前鄭子寮段377-28地號土地，原告等28戶為起造人，以上開土地（尚未分割前）作為建築基地，申請建造執照，然考量該基地內無臨道路或現有巷道，擬將該地之一部（即系爭土地範圍）供基地內私設道路之用，並委託建商提出建築師事務所繪製設計圖說向被告申請指定建築線，及提出斯時土地所有權人即原告等3人出具之系爭同意書，同意將該土地之一部份（即系爭土地範圍）作為私設道路供公眾通行。
經被告於68年4月12日派員前往實地勘查結果，與該建築線指定申請書所附設計圖相符，遂於68年6月15日以68年南工都二字第4935號函准發給指定建築線證明，並核准68年建造執照，有68年6月15日以68年南工都二字第4935號函（本院卷第75頁）、系爭同意書（本院卷第77頁）、68年建造執照資料及建築線指示（定）申請書圖（本院卷第79至83頁、第89至93頁）存卷可稽。
另依地籍異動資料，中西區武聖段529地號土地重測前為北區鄭子寮段337-806地號土地，鄭子寮段337-806地號土地於70年10月28日分割自同段337-533地號土地；
中西區武聖段644地號重測前為北區鄭子寮段337-533地號土地，又鄭子寮段337-533地號土地於69年5月24日分割自同段377-28地號土地等情，有臺南市臺南地政事務所108年10月18日臺南地所登字第1080097882號函在卷可佐（本院卷第97頁），是系爭土地（中西區武聖段529、644地號土地）確為重測前北區鄭子寮段377-28地號土地之一部，再就系爭土地位置與68年指定建築線及68年建造執照資料內標示為私設通路之範圍比對結果，足認系爭土地確為原告等3人於68年6月1日出具系爭同意書切結供公眾通行之私設道路範疇無誤。
復經被告函查確認系爭土地非屬土地建物留設之法定空地（本院卷第101至106頁），且依被告都市計畫圖所示（本院卷第99頁），系爭土地為住宅區（「住四」），非屬都市計畫公共設施用地之道路。
是以，系爭土地符合臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款所定現有巷道之要件，被告並依執行要點第7點規定，以原處分認定系爭土地為現有巷道暨其範圍、寬度並予公告，核屬有據。
⑶原告雖主張其出具系爭同意書之真意，係欲申請指定建築線而僅同意供特定之鄰戶通行，並無同意供公眾通行之意思云云。
惟原告等28戶為起造人，以重測前鄭子寮段377-28地號土地（尚未分割前）為建築基地，申請68年建造執照時，因該建築基地內並無臨道路或現有巷道，而以該地之一部（即系爭土地）作為私設道路，始得以指定建築線並取得建造執照，業經本院審認如前。
又原告等3人為利於上開建築線之指定及建造執照之取得，乃於68年6月1日共同出具「土地使用權同意書」其上載明：「……擬在下列土地建築……建築物（雜項工作物）……，為申請建造（雜項）執照特立此同意書為憑。
……土地標示及使用範圍如下：北區鄭子寮段參參柒之貳捌地號，本號土地面積：貳肆玖壹伍㎡，同意使用土地面積：貳參壹壹.壹玖㎡。
備註：(草案計劃道路）『供公眾通行』。
北區鄭子寮段參參柒之貳捌地號，本號土地面積：貳肆玖壹伍㎡，同意使用面積：壹貳伍玖.柒陸㎡。
備註：(私設道路）『供公眾通行』。
土地所有權人姓名：戴梅花、原告、戴吳換（用印）」等語，既於備註欄特地標明「私設道路（含系爭土地位置）『供公眾通行』」，足證斯時土地所有權人即原告等3人顯有以系爭土地作為私設道路供不特定公眾通行使用之意思，殆無疑義。
況依上揭建築法第48條規定，須面臨已經公告之道路或現有巷道之境界線，始得指定建築線，而所謂道路或現有巷道，均須以供公眾通行為必要，是供公眾通行之道路或現有巷道為指定建築線之前提要件，若道路或巷道非供公眾通行，而僅供指定建築線之特定住戶通行，即與上揭建築法第48條所定要件不符，而不能申請指定建築線。
故根本不可能發生如原告所述為申請指定建築線之用而僅同意供鄰戶通行，卻不供公眾通行使用之理，蓋倘如此主管機關即不可能准許指定建築線及核發建造執照。
益徵原告事後改稱其並無同意供公眾通行使用云云，顯屬無稽。
至原告另主張其於68年間出具同意書時，臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定尚未制定，原處分竟適用上開規定認定系爭土地為現有巷道，顯不適法云云，惟原告於68年間為土地所有權人之一，其出具系爭同意書並切結供公眾通行，乃為提供系爭土地作為上開建築基地內之私設道路，始得以指定建築線及取得68年建造執照，已如前述，系爭土地自斯時起即因建築法規而成為私設道路供公眾通行使用，迄今仍有繼續作為現有巷道供公眾通行之必要，是被告依據臺南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定，以原處分認定系爭道路為現有巷道，並無不合。
原告上揭主張，不足採信。
⑷再原告主張系爭土地現況為一封閉巷道（無尾巷或死巷），除北側鄰地住戶外，他人並無通行系爭土地之必要，且巷口設有柵欄用以阻絕外人通行，不特定之公眾亦無通行此巷道之必要，原處分有違比例原則適當性云云。
惟上述原告等28人為起造人之68年建造執照其建物竣工後，系爭土地經編訂巷弄（即和緯路4段277巷8弄），其上鋪設柏油路面及劃設交通標誌、標線，可佐證系爭土地為已闢建之現有巷道，供人車通行使用迄今，有原告提出之現場照片（本院卷第29至31頁）、被告提出之Google街景圖（本院卷第147至151頁）在卷足憑。
且依系爭土地使用現況，除供北側住家10戶與外界聯絡外，其他不特定人亦可能因為從事各種社會活動（例如親友來訪、商務送貨、郵件送達、消防救災等）而通行其間，非屬封閉型道路，足見系爭土地確有作為道路對外聯絡通行之事實，功能上並無僅供特定人出入之理。
原告雖舉現場照片而主張系爭土地之出入口設有鐵閘門管制進出，僅供特定住戶使用云云（本院卷第31頁），惟上開鐵閘門乃於本件原處分公告後始行設立，業據被告陳明在卷，並有其提出之Google街景圖存卷可參（本院卷第147至151頁），且為原告所不爭執（本院卷第142頁），顯為臨訟所設之物，自不足以改變系爭土地為現有巷道之性質，原告此部分主張，亦無可採。
六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴為無理由。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 周 良 駿
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