高雄高等行政法院行政-KSBA,109,訴,87,20200527,1

高雄高等行政法院裁定
109年度訴字第87號
原 告 鄺定凡
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 葉張基 律師
林韋甫 律師
上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國109年1月20日交訴字第1080037862號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

又同法第4條規定之撤銷訴訟，須經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得提起。

而「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」

「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」

訴願法第14條第1項、第3項規定甚明。

故原告如逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，即不備起訴要件，且其情形不能補正，行政法院應以裁定駁回之。

二、次按「書面之行政處分，應送達相對人……」「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」

「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」

「（第1項）送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

（第2項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」

分別為行政程序法第100條第1項、第72條第1項、第73條第1項、第74條第1項及第2項所明定。

又送達不能依行政程序法第72條、第73條規定為之者，既得依同法第74條寄存送達之方式以為送達，且該條並無如訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條寄存送達之規定，而行政程序法前開規定於行政訴訟法民國99年1月13日修正第73條時，未一併修正，是有關行政處分之送達，自仍應依行政程序法第74條所定送達方法為送達，亦即以送達人將行政機關之文書寄存送達地之地方自治、警察機關或郵政機關，並作成送達通知書2份，黏貼於應受送達人門首及置於該送達處所信箱或適當位置時，即發生送達之效力，此乃依法當然之解釋（最高行政法院107年度裁字第60號裁定意旨參照）。

三、經查，被告認原告未領取民宿登記證，即擅自於臺南市○○區○○○街00巷00號經營民宿業務，經營房間數2間，違反發展觀光條例第25條第2項規定，爰按同條例第55條第6項及發展觀光條例裁罰標準第9條、附表5第1項規定，以108年8月9日府觀業字第1080911379A號裁處書（下稱系爭裁處書，本院卷第77-81頁），裁處原告新臺幣6萬元罰鍰，並勒令歇業。

嗣因原告未繳納罰鍰，被告所屬觀光旅遊局爰以108年11月11日南市觀業字第1081306806號函（下稱系爭函，本院卷第85頁）請原告於文到7日內繳納，並告知逾期未繳納，依規定移送法務部行政執行署臺南分署強制執行。

原告對系爭函不服，提起訴願，惟原告訴願書雖記載撤銷系爭函或另為處分（本院卷第89頁），惟因系爭函係被告所屬觀光旅遊局就原告遲未繳納罰鍰一事，予以催繳並告知逾期未繳納，移送強制執行之催繳函，非屬行政處分。

且依原告於訴願期間之108年12月18日提出之申請網路陳述意見單（訴願第2-2卷第68頁），所記載之處分書日期為108年8月9日，處分書文號：府觀光業字第0000000000A；

參以原告於起訴狀之訴之聲明（本院卷第13頁）亦記載，係不服被告108年8月9日府觀業字第1080911379B號函（補發時間109年2月14日，本院卷第17頁），因該函附件所附裁處書仍為系爭裁處書（本院卷第21頁），應認本件原告不服之行政處分應為系爭裁處書，先予敘明。

四、經查，被告係將系爭裁處書向原告營業地址：臺南市○○區○○○街00巷00號，由郵政機關為送達，因未獲會晤原告，亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，乃於108年8月16日寄存於永康大橋郵局，以為送達，有系爭裁處書及被告送達證書附卷可稽（本院卷第77-83頁）。

依上開規定及說明，系爭裁處書之送達符合前揭行政程序法關於寄存送達規定，是系爭裁處書之送達至遲於108年8月16日，已發生送達之效力。

又因原告設址於臺南市永康區，訴願機關在臺北市，依訴願扣除在途期間辦法第2條規定，可扣除在途期間5日，是原告提起訴願之30日不變期間，自系爭裁處書送達翌日108年8月17日起算，計至108年9月20日（星期五）即已屆滿。

惟原告遲至108年11月21日始向被告提起訴願（參見訴願第2-2卷第12頁），其訴願已逾上開不變期間。

是以，原告提起本件行政訴訟，已欠缺起訴之合法要件，且其情形亦屬無從補正，自應裁定駁回其訴。

又原告之訴，既經本院以程序不合法予以駁回，則其實體上之主張，即無審究之必要，併予敘明。

五、結論：原告之訴不合法。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚
法官 廖 建 彥
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日

書記官 陳 嬿 如