高雄高等行政法院行政-KSBA,110,原訴,5,20230224,2

高雄高等行政法院判決
110年度原訴字第5號
民國112年1月31日辯論終結
原 告 宋唯農
宋唯筠
宋唯品
陳淑美
共 同
訴訟代理人 吳漢成 律師
被 告 臺東縣大武鄉公所

代 表 人 黃建賓
訴訟代理人 田小雯
參 加 人 財政部國有財產署

代 表 人 曾國基
訴訟代理人 蕭煇俊
複 代理 人 林堯舜
參 加 人 李德旺
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國110年3月5日第109031號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、原告宋賢次於提起訴訟後，在訴訟繫屬中死亡，經其繼承人陳淑美、宋唯農、宋唯筠及宋唯品具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第503頁至第504頁）並提出繼承系統表（見本院卷1第445頁）及戶籍謄本（見本院卷1第447頁至第451頁）為佐，核無不合，應予准許。

二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。

查原告起訴時訴之聲明為：「確認原告對坐落臺東縣大武鄉尚武段223地號國有原住民保留地為占有使用權人並得據以向大武鄉公所申請增編或劃編為原住民保留地之權利存在。」

（見本院卷1第17頁）。

嗣於訴狀送達後，有下列變更：

（一）民國110年11月15日具狀變更其聲明為：「一、臺東縣政府110年3月5日所為109031號訴願決定及臺東縣○○鄉公所109年11月26日武鄉原字第1090014797號原處分均撤銷。

二、被告臺東縣○○鄉公所應作成准予原告就臺東縣○○鄉尚武段223地號土地增編為原住民保留地之初審同意之行政處分，編造審查清冊函送臺東縣政府轉呈行政院原住民委員會陳報行政院核定。」

（見本院卷1第93頁）。

（二）111年1月18日準備程序變更其聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告應依原告109年9月26日申請書作成准予原告就臺東縣大武鄉尚武段223地號土地增編原住民保留地初審同意之行政處分。」

（見本院卷1第132頁）。

（三）111年12月16日具狀變更其聲明為：「確認原告對坐落臺東縣大武鄉尚武段223地號內如附圖所示橙色範圍內之國有原住民保留地為占有使用權人並得據以向大武鄉公所申請增編或劃編為原住民保留地之權利存在。」

（見本院卷2第214頁）。

（四）112年1月31日言詞辯論時變更其聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告應依原告109年9月26日申請書作成准予原告就臺東縣大武鄉尚武段223地號土地（如附圖所示橙色範圍）增編原住民保留地初審同意之行政處分。」

（見本院卷2第244頁）核其訴訟標的之請求雖有變更，然其請求之基礎不變，且被告對於原告所為上開變更並無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，自應准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：

（一）原告宋賢次於109年9月26日就參加人財政部國有財產署（下稱國產署）所管理坐落臺東縣大武鄉尚武段（下稱尚武段）223地號（下稱系爭土地；

重測前為臺東縣大武鄉大武段445-12地號，面積652.06平方公尺，使用分區為住宅區，108年間辦理地籍分割增加尚武段223-1地號）國有土地之全部範圍向被告申請補辦增編原住民保留地。

（二）被告於109年10月16日辦理現地會勘後，認原告與參加人李德旺間就系爭土地仍有爭議區塊（下稱爭議區塊Al、A2；

見本院卷1第51頁），乃以109年11月3日武鄉原字第1090013602號函（下稱109年11月3日函）通知雙方於文到後於15日釐清土地使用糾紛。

惟期滿後被告認原告與參加人李德旺間仍未排除土地使用糾紛，乃以109年11月26日武鄉原字第1090014797號函（下稱原處分）駁回原告上開申請。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）提起訴訟，經臺東地院以110年度訴字第71號民事裁定移送本院審理。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰ 1、原告宋賢次為排灣族原住民，系爭土地為其父留下且原告宋賢次自75年以前即使用住處門前之系爭土地。

原告依公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（下稱審查作業規範）第4點規定，向被告申請將系爭土地劃編為原告使用，然因系爭土地旁有參加人李德旺向參加人國產署承租尚武段223-1地號土地，其後小區域越界到系爭土地。

原告不知其越界，參加人李德旺竟將系爭土地全部占有使用，並對原告申請增劃編系爭土地為原住民保留地向被告提出異議，原告之申請案即遭被告退回。

但原告對系爭土地自75年以前即有占有使用之事實，自得依上開審查作業規範申請增劃編為原住民保留地。

2、系爭土地為原告祖先自60幾年前即占有使用，原告從小在系爭土地上成長、居住迄今，有65年間、75年9月8日、78年5月9日、97年9月1行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航測所）之空照圖可憑，比對現在系爭土地之地籍圖即明。

此外，系爭土地之四鄰證人蔣曾香花、蔣永福、胡躍鴻、梁普法、陳林秀蓮、郭清貴等人書立四鄰證明書，及自75年底左右在系爭土地開墾雞舍、陸續耕作、土地上資材室、臨時充任結婚新娘禮車停車間等照片亦可以證明。

3、原告起訴後，經法院審理調查，因系爭土地涵蓋面積過大又未細部分割，而原告祖先使用該土地範圍僅有附圖橙色範圍而已（併行尚武段224地號到，左由尚武段223-1地號土地左沿垂直到尚武段224地號土地、右沿則到系爭土地臨右側馬路邊緣；

見本院卷2第225頁），並非使用全部系爭土地，自無申請增劃編全筆系爭土地之理。

關於原告祖先使用附圖橙色範圍，有89年間拍攝墾植農作物照片、其上建有資材室後改為車庫使用，出借鄰居結婚喜車停佇之用、100年間土地使用物持續未中斷之照片、在101年6月尚有資材室及作物google照片、2個月後之101年8月天秤颱風將資材室吹毀之照片，109年9月原告宋賢次與家人準備種植秋冬農作物等照片可佐。

4、原告宋賢次與祖先對系爭土地橙色範圍使用已50年以上，並未中斷，除有上開照片為證，原告宋賢次因工作關係，週一到週五需到金峰鄉上班，但下班後及週六、日均返回住處；

93年間因罹癌必須經常外出臺東到外縣市就醫，一外出就是半個月到3週之久，然原告宋賢次從未放棄管領系爭土地橙色範圍，其占有並無中斷。

證人於淑瑛於111年8月30日到庭證述系爭土地使用狀況：「中間有一塊水泥地的地方，之前蓋一個小車庫，是胡榮泰、陳淑美的爸爸媽媽蓋的，後來被有一個很大颱風吹走，鐵皮被掀開，就沒再蓋了，就當晒衣場晾衣服，這是我結婚之後的事情。」

證人於淑瑛自承於70年間結婚到花蓮去，故其證述原告及祖先使用橙色範圍土地之時間，符合77年2月1日以前即使用之要件。

且證人證述「陳淑美就是住在紅色鐵皮的這一家人」，至證人稱其96年搬回大武住處時紅色鐵皮屋為胡榮泰居住，因其不可能每天監視原告宋賢次是否居住住處，而原告宋賢次早在證人96年搬回臺東大武以前之93年即因罹癌經常外出就醫不在住處；

證人證稱其不知原告宋賢次罹癌，自不能看到。

但其證述情節至少可勾稽出77月2月1日原告及祖先即使用系爭土地橙色範圍迄今。

5、系爭土地橙色範圍於77年2月1日之前由原告祖先及原告等人使用，原告依審查作業規範第3點、第4點、第7點規定申請增劃編為原住民保留地，故就橙色範圍部分被告應依審查作業規範第11點規定准許原告請求。

（二）聲明︰ 1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告應依原告109年9月26日申請書作成准予原告就系爭土地（如附圖所示橙色範圍）增編原住民保留地初審同意之行政處分。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰ 1、原住民申請公有土地增編原住民保留地，須同時滿足「原住民」「77年2月1日前即已使用」「其祖先遺留」「迄今仍繼續使用之公有土地」為其權利發生事實，依規範說，此事實無法證明之法律效果，歸由對其發生有利法律效果之人負擔。

而依審查作業規範第4點規定，因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛，亦得增劃編為原住民保留地。

2、依參加人國產署南區分署臺東辦事處109年11月18日台財產南東三字第10909113580號函，系爭土地於108年間經地政機關辦理地籍分割新增之尚武段223-1地號土地有出租他人使用，另現系爭土地並未出租他人使用，倘現有他人使用情事皆屬無權占用。

原告申請增編系爭土地，其中爭議區塊Al、A2土地，經訪查原告及參加人李德旺之四鄰證明人與在地耆老，得出以下說法：⑴陳林秀蓮（原告之四鄰證明人）說以車庫（資材室）現為水泥曬衣地為界，右側（A1）以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，70年代初期借給原告使用；

左側（A2）以前為大陳義胞蔣永福叔叔使用，70年代初期借給原告使用。

⑵郭清貴（原告之四鄰證明人）同陳林秀蓮說法。

⑶梁普法（原告之四鄰證明人）不願表示意見。

⑷彭珠珍（參加人李德旺之四鄰證明人）說以車庫（資材室）現為水泥曬衣地為界（原告家人所蓋），右側（A1）以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，地上原告家人有蓋小房子使用，距今5、6年前才看到原告家人有種植芒果樹；

左側（A2）以前為彭淑惠（彭珠珍之女，已歿）使用，有養雞、廁所，後來拆除，80年代後為參加人李德旺家人種植作物。

⑸蔣永福（在地耆老）說以車庫（資材室）現為水泥曬衣地為界（原告家人所蓋），右側（A1）以前為大陳義胞連伯里（5、6年前已歿）使用，後來不知誰在使用；

左側（A2）以前為大陳義胞曾福明（蔣永福妻之叔）使用，有草寮、廁所、養豬，後來拆除，70年代中期為原告家人使用。

3、就系爭土地幾次現勘，可區分為較無爭議區塊及爭議區塊；

原告及參加人李德旺就爭議區塊使用各執己見，依四鄰證明人及在地耆老說法，都曾於爭議區塊Al、A2有使用情形。

被告於109年10月30日進行協調，雙方依舊堅持爭議區塊為己所用，因糾紛無法排解，而雙方80及90年代都有使用爭議區塊事實，若無法確認使用區塊範圍，無法進行補辦增劃編原住民保留地之作業。

依原告與參加人李德旺之補辦增劃編原住民保留地申請書，均主張系爭土地全部（含爭議區塊）為其使用，雙方主張使用範圍互相涵蓋重疊，因同一土地無法同時為2人占有，原告與參加人李德旺均未提出有力事證足以證明對系爭土地為全部使用，尚非僅對系爭土地爭議區塊有所爭執。

4、審查作業規範規定補辦增劃編條件是77年2月1日以前祖先有使用，惟原告所提照片大約在80、90年間，無法證明是77年2月1日以前就已使用。

原告宋賢次雖有原住民身份，然未設籍在大武鄉，其於87年與陳淑美結婚後，因具有原住民身份，才會由其提出曾使用系爭土地橙色範圍。

且依會勘情形，系爭土地於80年以前有他人使用，所以原告宋賢次原來是居住在金峰鄉，87年結婚之後才開始使用系爭土地，應不符審查作業規範所規定補辦增劃編條件。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、參加人國產署陳述要旨︰

（一）依審查作業規範第2點，公有土地增劃編原住民保留地審查作業之執行機關為直轄市或縣政府及鄉（鎮、市、區）公所，參加人國產署為配合協辦機關。

依審查作業規範第6點、第7點規定，被告應會同公有土地管理機關、有關機關及申請人辦理現地會勘，並賡續審查之。

系爭土地經109年10月12日配合被告通知受理申請補辦增劃編原住民保留地申請案件派員勘查結果，原告主張部分使用，而該部分參加人李德旺亦主張使用。

參加人國產署迄參加本件訴訟始知悉原告就系爭土地之補辦增劃編原住民保留地申請案件業經被告以逾期未釐清糾紛而註銷。

依另案本院110年度原訴字第2號訴訟資料，參加人李德旺因毁損地上物等情而向原告提起刑事告訴。

該刑事告訴雖僅係涉及地上物爭議，然在該訴訟確定及續行返還何人使用前，未符合審查作業規範第4點第3項第4款亦得增劃編原住民保留地之規定。

且參加人李德旺亦因系爭土地之補辦增劃編原住民保留地申請案件經被告駁回，經訴願駁回，另向本院提起行政訴訟。

是以，系爭土地難謂已無使用爭議，被告駁回原告及參加人李德旺之申請案件，似無未妥。

（二）退萬步言，本件訴訟縱經判決原告勝訴，而由被告續行審核其補辦增劃編原住民保留地申請案件，仍須待系爭土地之地上物權屬釐清及排除他人使用、收回自行使用後，始得續行審查等相關程序；

倘屆期仍未獲被告配合釐清及補正，則申請案件仍將因逾期未補正而再次駁回。

若本件判決原告敗訴，因104年3月6日修正發布之審查作業規範第4點規定及行政院104年2月5日院臺建字第1040005405號函已刪除受理補辦增劃編原住民保留地申請之期限規定，並改列為常態性業務，以維原住民族土地權益。

是既已無受理申請之時限，原告自得於前述刑事訴訟等判決確定及釐清地上物權屬疑義、收回自行使用後，再行重提申請。

五、參加人李德旺陳述要旨︰

（一）參加人李德旺之父於68年向大陳義胞購買系爭土地，70幾年間向參加人國產署申請承租2筆土地。

因當時法令規定須有房屋存在其上才能承租，其父不知只有房屋部分通過、沒有房屋部分沒有通過。

直至其父過世後，參加人李德旺及其母辦理繼承始知僅有承租尚武段222地號土地；

後來國產署亦將系爭土地之部分（即現在尚武段223-1地號）及部分同段221地號土地出租給參加人李德旺使用。

（二）系爭土地爭議區塊A1以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，地上參加人李德旺家人有蓋小房子使用，距今5、6年前參加人李德旺家人有種植芒果樹；

爭議區塊A2以前為彭淑惠（彭珠珍之女，已歿）使用，有養雞、廁所，後來拆除，80年代後為參加人李德旺家人種植作物，系爭土地橙色範圍均為其等使用。

水泥曬衣地係因當初鄉公所清潔隊員胡榮泰詢問能否方便讓其曬衣服，參加人李德旺因敦親睦鄰之故而同意其使用才會變成今天的曬衣場，共同使用者為胡榮泰，原告宋賢次、陳淑美從未使用。

（三）系爭土地橙色範圍在當初被告會勘時就有果樹地上物。原告陳淑美於108年間發現參加人李德旺正在申請系爭土地，2週後參加人李德旺載其母至臺東就醫回來時發現原告陳淑美將其地上物剷除，鄰居還以為參加人李德旺要蓋房子。

參加人李德旺立刻向被告陳情表示原告陳淑美將其地上物砍除。

被告怎可用糾紛為由阻擋其申請，又叫其去協調，要其將部分土地讓給原告；

經再次向鄉長陳情，鄉長則請其提訴願。

（四）系爭土地實際上是參加人李德旺使用，原告之祖先完全沒有居住在此。

原告所提四鄰證明書，並非原告宋賢次請證明人提出，是因胡榮泰欺騙鄰居說是其要申請旁邊之土地，他們才願意當四鄰證明人。

現任調解委員會主席、現任村長已居住在大武鄉30、40年，其對原告宋賢次有無居住使用該處都應瞭解，卻讓參加人李德旺之權益受損至今。

六、爭點︰

（一）被告作成原處分否准原告就系爭土地申請增編為原住民保留地，是否適法？

（二）原告請求判命被告應依其109年9月26日申請書作成准予其就系爭土地如附圖橙色範圍增編原住民保留地初審同意之行政處分，有無理由？

七、本院之判斷︰

（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告申請書暨附件（見訴願卷第66頁至第74頁）、土地建物查詢資料（見本院卷2第181頁）、異動索引查詢資料（見本院卷2第183頁）、109年10月12日土地勘查現況略圖及照片（見本院卷1第465頁至第475頁）、被告109年11月3日函（見本院卷1第47頁）、原處分（見本院卷1第137頁）、訴願決定（見本院卷1第139頁至第148頁）及臺東地院110年度訴字第71號民事裁定（見本院卷1第13頁至第15頁）等附卷可稽，自堪認定。

（二）應適用之法令： 1、原住民族基本法第20條第1項：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」

2、原住民保留地開發管理辦法⑴第3條：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」

⑵第6條：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。

二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項。

三、申請租用、無償使用原住民保留地之審查事項。

四、申請撥用公有原住民保留地之審查事項。

五、原住民保留地分配土地補償之協議事項。

（第2項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5分之4為原住民；

其設置要點，由中央主管機關定之。

（第3項）第1項第二款至第五款申請案應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該會審查，原住民保留地土地權利審查委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見。

但鄉（鎮、市、區）公所及原住民保留地土地權利審查委員會必要時，審查期間各得延長一個月。

屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請直轄市、縣（市）主管機關核定。

（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第二款至第五款事項之原住民保留地土地權利審查委員會審查紀錄，報請直轄市、縣（市）主管機關備查。」

3、公有土地增編原住民保留地處理原則（下稱處理原則）⑴第1點：「原住民族委員會為解決原住民所使用公有土地增編為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定本原則。

」⑵第3點：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，或平地鄉原住民宗教團體於77年2月1日前即使用原住民族遺留且繼續作宗教建築設施使用迄今之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。

（第2項）前項申請增編之土地，有下列情形之一者，該土地不得增編為原住民保留地：（一）依土地法第14條規定不得私有之土地。

但原住民申請經公產管理機關同意配合提供增編原住民保留地者、已奉核定增編為原住民保留地者，不在此限。

（二）依水利法第83條規定屬於尋常洪水位行水區域之土地。

（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。

（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。

（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。

（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。

（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。

（第4項）依原住民族特定區域計畫規定得增編原住民保留地之土地，由原住民族委員會辦理增編為原住民保留地。」

⑶第5點：「鄉（鎮、市、區）公所應於完成現地會勘及審查後1個月內，除不符合規定者以書面通知不予受理外，應將符合第3點規定之土地繕造清冊，按土地權屬分別依土地法、國有財產法及相關公產管理法規徵得同意後，層報原住民族委員會轉陳行政院核定。」

⑷第6點第1款：「增編原住民保留地經行政院核定後，依下列程序辦理移交及登記，並註記原住民保留地：（一）已登記土地：由土地管理機關移交並會同原住民族委員會申請管理機關變更登記。」

⑸第7點第1項、第2項：「（第1項）經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人。

但依原住民族特定區域計畫核定增編之原住民保留地，於該計畫另有規定者，依該計畫規定辦理。

（第2項）前項分配土地之面積及分配之順序，依原住民保留地開發管理辦法第10條及第20條之規定。」

4、公有土地劃編原住民保留地要點⑴第1點：「原住民族委員會為輔導原住民取得原居住使用公有土地權利，特訂定本要點。」

⑵第2點第11款：「本要點實施地區如下：……（十一）台東縣○○○○○鄉……。」

⑶第3點：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地。

（第2項）前項申請劃編之土地，有下列情形之一者，該土地不得劃編為原住民保留地：（一）依土地法第14條規定不得私有之土地。

但原住民申請經公產管理機關同意配合提供劃編原住民保留地者、已奉核定劃編為原住民保留地者，不在此限。

（二）依水利法第83條規定屬於尋常洪水位行水區域之土地。

（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得劃編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。

（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。

（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。

（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。

（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。

（第4項）依原住民族特定區域計畫規定得劃編原住民保留地之土地，由原住民族委員會辦理劃編為原住民保留地。」

⑷第5點第1款：「劃編為原住民保留地之土地，應按下列程序陳報行政院核定。

（一）國有土地：由原住民族委員會陳報行政院核定。」

5、審查作業規範：⑴第1點：「為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，訂定本作業規範。」

⑵第4點：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地；

平地鄉原住民宗教團體於中華民國77年2月1日前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築設施使用之公有土地，得申請增編原住民保留地。

（第2項）前項土地如有下列情形之一者，不得增劃編為原住民保留地：（一）依土地法第14條規定不得私有之土地。

但原住民申請經公產管理機關同意配合提供增、劃編原住民保留地者、已奉核定增、劃編為原住民保留地者，不在此限。

（二）依水利法第83條規定公告屬於尋常洪水位行水區域之土地。

（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增劃編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。

（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。

（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。

（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。

（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。

（第4項）依原住民族特定區域計畫規定得增劃編原住民保留地之土地，由本會辦理增劃編為原住民保留地。」

⑶第7點第1項：「鄉（鎮、市、區）公所完成現地會勘後，應就下列事項審查之：（一）申請人須具原住民身分。

（二）申請人須與使用人為同一人。

但使用人之配偶或三親等內親屬，經使用人同意者除外。

（三）土地須位於第3點規定之地區，且不屬於第4點第2項不得增編之土地。

（四）須符合公有土地增編原住民保留地處理原則或公有土地劃編原住民保留地要點之規定。」

（三）被告作成原處分否准原告就系爭土地申請補辦增編為原住民保留地，應屬適法： 1、原住民族基本法第20條第1項規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」

其立法理由為：「依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第1項。」

對照前揭處理原則及審查作業規範有關公有土地增編原住民保留地之規定內容，足見該等規定均係為落實原住民族基本法第20條第1項之立法目的，尊重原住民族與其祖先過去在國家建立之前就其既有領域使用土地及長時間繼續使用之狀態，乃賦予原住民在特定要件下得以享有申請增編原住民保留地之公法上請求權。

詳言之，原住民就公有土地申請增編為原住民保留地，原則上必須符合其於77年2月1日前即已開始使用該公有土地，且須該公有土地之使用狀態為其祖先所遺留，而使用狀態迄申請時仍然繼續之法定要件；

倘其使用狀態有中斷情事，僅於符合前揭處理原則第3點第3項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項、審查作業規範第4點第3項所列5款事由者，始得例外申請增編為原住民保留地。

2、查原告於109年9月26日提出申請書檢附切結書、土地使用四鄰證明書、戶籍謄本、地籍圖、陳林秀蓮證明書及戶口名簿，就系爭土地之全部範圍向被告申請補辦增編為原住民保留地，然參加人李德旺前於107年4月17日即就系爭土地中使用面積51平方公尺部分向被告提出申請補辦劃編為原住民保留地；

經被告於109年10月12日辦理現地會勘後，認原告與參加人李德旺間就系爭土地仍有爭議區塊Al、A2，雙方於109年10月30日協調未有結論；

被告遂於109年11月3日發函通知申請雙方於文到後於15日釐清土地使用糾紛，逾期則視為審查不符合；

至期滿後被告認原告與參加人李德旺間仍未排除前揭土地使用糾紛，被告乃於109年11月26日作原處分否准原告前揭申請等情，有原告申請書暨附件（見訴願卷第66頁至第74頁）、參加人李德旺107年4月17日申請書（見本院卷1第149頁）、土地勘查表之使用現況略圖（見本院卷1第465頁）、現況照片（見本院卷1第467頁至第475頁）、被告109年11月3日函（見本院卷1第47頁）及原處分（見本院卷1第137頁）附卷可稽，足見被告係以原告與參加人李德旺間就系爭土地之使用情形仍然存在爭議區塊為由，作成原處分否准原告就系爭土地全部範圍申請補辦增編為原住民保留地。

而迄原告提起本件行政訴訟，參加人李德旺於本院審理時仍否認系爭土地之使用狀態為原告之祖先所遺留，堪認被告認定原告與參加人李德旺間就系爭土地之使用情形存在爭議，確有其客觀事實依據。

則被告以系爭土地上現仍有使用人糾紛而有使用中斷情形，尚未釐清，不符合處理原則第3點第3項第4款、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項第4款及審查作業規範第4點第3項第4款規定，作成原處分否准原告就系爭土地之全部範圍增編為原住民保留地之申請，即無不合。

3、原告固主張：系爭土地為其祖先自60幾年前即占有使用，原告從小在系爭土地上成長、居住迄今；

參加人李德旺承租尚武段223-1地號土地，之後小區域越界到系爭土地，原告不知其越界，參加人李德旺竟將系爭土地全部為其占有使用；

系爭土地附圖橙色範圍為其祖先遺留使用已50年以上，並未中斷云云，並提出空照圖、蔣曾香花、蔣永福、胡躍鴻、梁普法、陳林秀蓮、郭清貴等人之四鄰證明書及系爭土地相關空照圖及現場照片為佐。

然查：⑴原告宋賢次於00年00月00日出生後設籍臺東縣○○鄉○○村；

其後戶籍住址曾隨其父宋一郎變更至臺東縣金峰鄉比魯村、嘉蘭村；

59年8月22日遷入當時臺東鎮中正里22鄰中山街285號；

62年間則設籍臺東縣金峰鄉比魯村、正興村；

00年0月間與曾明珠結婚時設籍臺東縣○○鄉○○村正興86-1號，後於82年4月9日戶籍住址變更至臺東縣○○鄉○○村正興86號；

00年0月間與曾明珠協議離婚；

00年0月間與陳淑美結婚；

94年6月20日戶籍住址變更至臺東縣○○鄉○○村正興110號；

迄111年2月除戶時仍設籍臺東縣○○鄉○○村正興110號等情，此有○○○○○○○○○○○111年9月15日東太麻里戶字第1110001640號函暨原告宋賢次戶籍資料（見本院卷2第141頁至第150頁）在卷可稽，足見原告宋賢次自其出生後迄死亡止，從未設籍在系爭土地所坐落之臺東縣○○鄉○○村，是其主張從小在系爭土地上成長、居住云云，顯與客觀戶籍資料所顯示之事實不符。

對照原告陳淑美原設籍臺東縣○○鄉○○村政通五街23巷1號，其於00年0月間與原告宋賢次結婚後，曾一度遷籍至臺東縣○○鄉○○村正興110號；

其後又遷籍至臺東縣○○鄉○○村政通五街23巷1號等情，有其戶籍謄本（見本院卷1第451頁）在卷可憑，堪認原告陳淑美始為自幼久居臺東縣○○鄉○○村之居民，惟由其戶籍資料可知其並無原住民身分，自不具備就系爭土地申請增編原住民保留地之資格；

而原告宋賢次係於00年0月間與陳淑美結婚後，始與系爭土地所坐落之臺東縣○○鄉○○村有所連結，顯見並非其原住民祖先就系爭土地已有長時間繼續使用之狀態。

對照前述處理原則及審查作業規範有關公有土地增編原住民保留地之規定賦予原住民享有申請增編原住民保留地之公法上請求權，係為落實原住民族基本法第20條第1項之立法目的，尊重原住民族與其祖先過去在國家建立之前就其既有領域使用土地及長時間繼續使用之狀態。

從而，原告宋賢次縱具備原住民身分，亦無從就不屬於其原住民祖先於77年2月1日前就既有領域長時間繼續使用之土地，申請增編為原住民保留地。

⑵被告就前揭原告與參加人李德旺間土地使用爭議，曾於110年1月20日再邀集系爭土地四鄰關係人參與會勘，其中在地耆老蔣永福陳稱：「（車庫）資材室現為水泥曬衣地（宋賢次家人所蓋），右側以前為大陳義胞連伯里（5、6年前已歿）使用，後來不知誰在使用；

左側以前為大陳義胞曾福明（蔣永福妻之叔）使用，有草寮、廁所、養豬，後來拆除，70年代中期為原告家人使用。」

等語；

原告之四鄰證明人陳林秀蓮及郭清貴表示：「車庫（資材室）現為水泥曬衣地，右側以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，70初期借給宋賢次使用；

左側以前為大陳義胞蔣永福叔叔使用，70年代初期借給宋賢次使用。」

等詞；

參加人李德旺之四鄰證明人彭珠珍則陳稱：「車庫（資材室）現為水泥曬地（宋賢次家人所蓋），右側以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，地上李德旺家人有蓋小房子使用，距今5、6年前才看到李德旺家人有種植芒果樹；

左側以前為彭淑惠（彭珠珍之女，已歿）使用，有養雞、廁所，後來拆除，80年代後為李德旺家人種植作物。」

等語，有被告110年1月20日會勘紀錄表（見訴願卷第94頁）在卷可憑；

參照證人於淑瑛到庭結證稱：「（提示本院卷1第357頁照片4張）……（問：右上方照片右邊紅色編號2有一塊沒有房屋的土地，據證人所知，此筆土地從以前到現在之使用狀況為何？）一、在左邊紅色鐵皮屋搭建之前，我大姐及大姊夫有在這個地方開雜貨店，那時候右邊土地靠近變電所及大棵樹的地方有蓋廁所及雞寮，有養雞鐵網隔開。

二、在224字樣轉角處有大陳義胞連伯里的媽媽有種一顆滿大的樹，也有在224、223種一些菜，這是我國中的時候，嫁到花蓮都還有在，這棵大樹是近8、9年沒有的，種菜地方就到雞寮網子那邊。

（問：據證人所知，實際上使用223地號土地是誰？）連伯里的媽媽過世之後，換成住在右側白色房子的阿嬤賴桂枝整理這塊地，有種菜、種甘蔗，大概是在我結婚之後。

（問：證人結婚嫁到花蓮怎麼會知道？）我有時候會回來。

（問：據證人所知，223、224地號土地及編號2的土地，宋賢次或胡榮泰或參加人李德旺先生有無使用過這個範圍？）中間有一塊水泥地的地方，之前蓋一個小車庫，是胡榮泰、陳淑美的爸爸媽媽蓋的，後來被有一個很大颱風吹走，鐵皮被掀開，就沒再蓋了，就當晒衣場晾衣服，這是我結婚之後的事情。

（問：除了車庫外，照片223地號下方土地是誰使用？）阿嬤賴桂枝使用。

（問：賴桂枝種到什麼時候？）就一直種到現在，都是阿嬤使用。

（問：現在照片上223、224地號所呈現地上物是被剷平的狀況，是什麼時候發生？）可能2年前。

（問：是否知道什麼原因何人去處理？）一、之前是李德旺的媽媽賴桂枝有種植芒果、地瓜及甘蔗在223前面。

二、那時我載我媽媽去臺東，我回來看到就被怪手剷平，是聽人家說是胡榮泰來剷平的。」

「（問：紅色鐵皮房屋是何人居住？）現在沒有人住，胡榮泰2、3個月前才搬走的，我從96年搬回來這裡後，胡榮泰他們就一直住在那裡。

……（問：證人是否認識宋賢次家人〈陳淑美、宋唯農、宋唯筠、宋唯品〉？）我認識陳淑美及她的爸爸媽媽。

（問：據證人所知，陳淑美家人有無使用上開土地？）陳淑美的爸爸媽媽有蓋鐵皮車庫，後來颱風吹走後就沒再蓋起來，這一家人就在這塊水泥地上晾衣服，我知道陳淑美和胡榮泰是一家人，陳淑美就是住在紅色鐵皮的這一家人。」

（見本院卷2第110頁至第117頁）等語；

而證人於淑瑛亦證稱係自幼居住在尚武村，迄70年、71年間因結婚而遷居花蓮，期間偶而會回尚武村，直至96年再度遷回該村居住等詞（見本院卷2第111頁、第113頁），其對原告與參加人李德旺雙方間就系爭土地使用糾紛並無利害關係，且對照參加人李德旺確基於其坐落尚武村12鄰政通四街36號房屋之棚架、庭院、磚造平房、磚造廁所等實際使用情形而於108年間已就尚武段221地號（28平方公尺）、222地號（148.08平方公尺）、223地號（51平方公尺）土地部分範圍內與參加人國產署簽訂租賃契約，此有108年10月25日國有基地租賃契約書在卷可憑（見本院卷1第435頁、第436頁），堪認證人於淑瑛就系爭土地及周遭使用情形之證詞應具相當憑信性；

而由前揭四鄰證明人之陳述及證人於淑瑛之證詞以觀，足認系爭土地於70年代前主要為大陳義胞連伯里、曾福明等人所使用；

再參照前述原告宋賢次係於00年0月間始與陳淑美結婚及陳淑美並不具備原住民身分之事實，原告陳淑美或其父母縱因曾向前揭大陳義胞借得在其住處對面之部分系爭土地搭建資材室或作為水泥曬衣地使用，仍然並非屬原告宋賢次或其原住民祖先所遺留之長時間繼續使用狀態，此即與處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項及審查作業規範第4點第1項前段所定「原住民祖先遺留」之要件顯有未合。

此外，被告於110年1月20日辦理會勘時，參加人李德旺在系爭土地上水泥曬衣地左右兩側之爭議區塊仍有種植作物，且原告與參加人李德旺雙方互相搗毀所種植作物，尚未釐清糾紛等情，亦有被告110年1月20日會勘照片（見訴願卷第89頁至第93頁）及臺東縣政府110年2月4日府原地字第1100019184號函（見本院卷1第179頁）在卷可憑，堪認原告與參加人李德旺就系爭土地爭議區塊之使用狀態糾紛仍未排除，此亦不符處理原則第3點第3項第4款、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項第4款及審查作業規範第4點第3項第4款所定「因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛」之要件。

至原告所提出之65年、75年9月8日、78年5月9日、97年9月1日空照圖（見臺東地院110年度訴字第71號卷第27頁至第33頁），以及81年、89年、92年、100年、101年8月24日系爭土地附近相關照片（見臺東地院110年度訴字第71號卷第41頁至第45頁），均僅能約略辨識系爭土地於上開時點周遭地上物狀態，並不足以證明原告宋賢次或其原住民祖先於77年2月1日前就系爭土地已有長時間繼續使用之狀態；

原告所聲請調查之證人胡躍鴻、郭清貴（見本院卷2第24頁至第35頁），其等證詞至多僅能證明80幾年至90幾年間宋賢次及其居住在系爭土地如附圖橙色範圍相隔道路對面房屋內之家人（陳淑美及其父母、陳淑美之姊夫胡榮泰）曾使用該土地範圍內之一部作為資材室或曬衣場使用，仍不能證明原告宋賢次或其原住民祖先於77年2月1日前就該部分系爭土地已有長時間繼續使用之狀態，故均難作為有利於原告認定之佐憑。

⑶由以上卷內證據尚難以證明系爭土地如附圖橙色範圍為原告於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且繼續使用迄今之公有土地，核與處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項、審查作業規範第4點第1項前段規定不符；

此外，亦查無處理原則第3點第3項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項第4款、審查作業規範第4點第3項所列例外仍得增編原住民保留地之事由。

從而，被告作成原處分駁回原告就系爭土地申請增編為原住民保留地，並無違誤。

原告仍執前詞主張原處分違法，並不可採。

（四）原告請求判命被告應依其109年9月26日申請書作成准予其就系爭土地如附圖橙色範圍增編原住民保留地初審同意之行政處分，並無理由： 1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。

次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。

……」此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。

準此，提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。

如人民不符各該法定申請要件，其雖循序提起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。

2、依卷內證據尚難以證明系爭土地如附圖橙色範圍為原告於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且繼續使用迄今之土地，核與處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項、審查作業規範第4點第1項前段規定不符，且亦查無處理原則第3點第3項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項第4款、審查作業規範第4點第3項所列例外仍得增編原住民保留地之事由，業如前述。

從而，依前揭說明，原告請求判命被告應依其109年9月26日申請書作成准予其就系爭土地如附圖橙色範圍增編原住民保留地初審同意之行政處分，即無理由，應予駁回。

八、綜上所述，原告之主張，並不可採。被告作成原處分否准原告就系爭土地增編原住民保留地之申請，並無違誤；

訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告依其申請作成就系爭土地如附圖橙色範圍作成初審同意之行政處分，為無理由，應予駁回。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

十、結論︰原告之訴無理由。

中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 3 月 1 日

書記官 林 幸 怡