高雄高等行政法院行政-KSBA,110,抗,8,20210430,1

高雄高等行政法院裁定
110年度抗字第8號
抗 告 人 余爵宏

相 對 人 法務部矯正署
代 表 人 黃俊棠
相 對 人 臺灣臺南地方檢察署

代 表 人 葉淑文
上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國110年2月25日臺灣臺南地方法院110年度監停字第1號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

一、抗告駁回。

二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項定有明文。

二、抗告人前經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）105年度上易字第551號刑事判決應執行有期徒刑2年6月確定，於民國107年9月10日入監服刑，後於108年12月12日假釋出獄。

惟抗告人因另案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以108年度訴字第34號刑事判決應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定；

案經臺南地院109年度聲字第1240號刑事裁定合併定應執行有期徒刑3年4月，如易科罰金以1,000元折算1日確定。

嗣相對人法務部矯正署（下稱矯正署）以109年9月23日法矯署教決字第10901867680號函（下稱原處分）廢止抗告人之假釋，抗告人即接獲相對人臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）110年1月20日109年執更字第2040號執行命令（下稱系爭執行命令）命其於110年2月18日向檢察官報到、入監執行。

抗告人遂向臺南地院聲請停止原處分及系爭執行命令之執行，經臺南地院以110年度監停字第1號行政訴訟裁定（下稱原裁定）駁回。

抗告人不服，提起本件抗告。

三、原裁定意旨：抗告人就原處分之執行究係將發生何種難以回復之損害，且將發生何急迫情事等節，均未具體指述釋明，顯與行政訴訟法第116條第2項規定之要件不合。

況縱抗告人因違法之廢止假釋處分而入監執行，嗣尚得依法請求賠償其所受損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢填補其損害，殊難謂將發生難以回復之損害。

另刑事聲明異議亦由原審刑事庭受理中，如有必要仍得向上級法院請求救濟，殊無向行政法院聲請之必要。

抗告人並未釋明有何因非可歸責於己之事由，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之緊急情事，且本件係檢察官於受刑人假釋被廢止後執行殘刑之指揮，難謂抗告人所稱「如返回監獄執行，將受有人身自由限制難以回復之損害」，應認其聲請欠缺保護必要，且無急迫情事，與停止執行之要件不符。

四、抗告意旨：

（一）抗告人聲請停止執行狀第4頁及於原審110年2月24日調查證據程序之陳述：「如果將來認為法律規定違憲，原處分不當，這部分非在刑事補償法範圍。

他（抗告人）所受到人身自由的拘束可能難以回復，第二縱然可以賠償，抗告人受人身拘束的精神損害，不是金錢可以量化，可能難以賠償。

申請人認為如果不停止執行，人身拘束的精神可能難以賠償……。」

已具體釋明原處分及系爭執行命令將發生難以回復之損害，且有急迫情事。

（二）原處分合法性顯有疑義時，不論該處分之執行，是否將發生難以回復之損害，有無急迫情事，即得停止執行，原裁定並未審酌： 1、大法官認為撤銷假釋應考量特殊情節予裁量權以符比例原則。

廢止假釋情形，受刑人惡性更輕或甚至無歸責事由，卻無裁量權及比例原則適用，顯有違憲疑義。

刑法第79條之1第1項規定，二以上徒刑併執行者，在監執行最低應執行之期間，合併計算之。

未區分二以上徒刑併執行之後罪，係不得易科罰金之罪，或得易科罰金之罪，於有二以上徒刑併執行之情形，一律合併計算假釋條件所定最低應執行期間，致後罪受6月以下有期徒刑宣告，原本得易科罰金以代入監執行，且無特別預防考量必要（受刑人是假釋前犯罪，並非假釋後更犯罪）之個案受刑人，均須再入監繼續執行徒刑。

因為二以上徒刑應執行期間合併計算，未達刑法第77條規定假釋最低應執行期間，不合假釋法定要件，導致前罪必須廢止假釋，後罪變成不可易科罰金。

刑法第79條之1第1項及監獄行刑法第120條第1項規定，未給予處分機關裁量權，裁量後罪為得易科罰金之罪，是否維持假釋不予廢止，導致個案後罪原得易科罰金之受刑人，原本繳納罰金後，後罪即屬執行完畢，前罪假釋條件即無所謂與後罪須再併合執行之問題，然因法律規定並未賦予處分機關裁量權，致處分機關不分個案情節機械性適用法律，導致違憲結果。

於此範圍內，刑法第79條之1第1項規定未區分受刑人後罪所受宣告刑得否易科罰金，一律合併計算刑期之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則。

監獄行刑法第120條第1項規定則未賦予處分機關個案裁量權，亦與憲法第8條保障人身自由之意旨有違。

2、廢止前之合法行政處分，並無失其效力。

監獄行刑法第120條第3項規定，廢止假釋時，已執行保護管束日數不得計入已執行徒刑之期間，明顯有違法疑義。

監獄行刑法第120條第3項規定，於刑期變更廢止假釋之情形，前罪假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於重新入監服刑日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。

惟行政程序法第125條規定，合法行政處分經廢止後，自廢止或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。

經撤銷之行政處分原則上使該行政處分溯及失效，但合法行政處分之廢止，其效力係向將來發生，廢止前之合法行政處分，並無失其效力。

監獄行刑法第120條第3項規定，廢止假釋時，已執行保護管束日數不得計入已執行徒刑之期間，法條規定除明顯違反行政處分廢止之原理規定外，亦增加相對人矯正署於審酌是否符合假釋條件（受徒刑之執行……有期徒刑逾2分之1）時，適用法律之限制（即假釋廢止前之假釋付保護管束期間無法計入已執行徒刑期間），與憲法第8條正當法律程序有違。

抗告人於108年12月12日假釋出監，至相對人矯正署109年9月23日發函廢止假釋時止，抗告人在監執行及假釋付保護管束期間合計至少24月，已超出合併定應執行刑最少應執行徒刑20月之期間，應屬不得廢止假釋之情形。

原處分合法性顯有違憲疑義，依法即得停止執行，原裁定未予審酌，容有違誤。

（三）原處分之執行將發生抗告人人身自由難於回復之損害：原處分及執行命令依現行法律規定適用法律，雖顯有違憲疑義，然相對人作成原處分及系爭執行命令時，該處分及命令並未違反法律規定，又非刑事補償法第1條所列7款得請求國家補償情形。

本件適用法律將來如經認定違憲，公務員行為時依法執行職務，並沒有過失，不是國家賠償法第2條第2項公務員執行職務故意或過失侵權行為，也不屬於國家賠償法第3條第1項公物設置或管理有欠缺，須負無過失責任之情形。

縱日後認定原處分及系爭執行命令不當，抗告人就其因相對人廢止假釋及入監執行命令受到人身自由拘束之損害，也不得請求刑事補償或國家賠償，根本求償無門，並非如原裁定所述損害可以金錢補償，沒有難於回復之損害。

且抗告人入監執行將喪失人身自由，對其人性尊嚴造成損害，此實非金錢可量化或彌補。

刑事補償法所定補償金額是否真能彌補人身自由限制所受損害，已多有討論。

刑事補償或國家賠償也是國家刑罰權已經執行後所能彌補損害之唯一方法，對確實有法律爭議之處分或命令停止執行，待法律解釋者做出最後決定再繼續執行，實為較佳之處理方式。

（四）本件有停止執行之急迫情事：抗告人前向相對人矯正署以有急迫情形請求停止執行，相對人矯正署以復審駁回，故不予停止執行。

抗告人復就執行命令向臺南地院刑事庭聲明異議，逾時已久，迄今仍不予處理，且抗告人業經相對人臺南地檢署通知於110年2月18日向檢察官報到、入監執行，檢察官否准抗告人延緩執行之聲請，則抗告人是否將因原處分之執行而發生難以回復之急迫損害，亦非無進一步研求之餘地。

五、本院之判斷：

（一）按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1項至第3項分別定有明文。

行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如抗告人之本案訴訟顯不合法或顯無理由，則應駁回其聲請。

而如停止執行對於公益有重大影響，除非原處分之合法性顯有疑義，仍不得准予停止執行。

又所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指該行政處分違法情形明顯，不待調查而有一望即知之違法；

若行政處分尚須經調查審理始得判斷是否合法，即非屬之。

（二）抗告人固主張：原處分適用之刑法第79條之1第1項、監獄行刑法第120條第1項及第3項如經認定違憲，抗告人日後亦不得請求刑事補償或國家賠償，非如原裁定所述損害可以金錢補償，且其入監執行將喪失人身自由，對其人性尊嚴造成損害，此實非金錢可量化或彌補將發生人身自由難於回復之損害；

又相對人臺南地檢署已通知於110年2月18日向檢察官報到、入監執行，檢察官否准抗告人延緩執行之聲請，則本件有停止執行之急迫情事云云。

然查： 1、抗告人前因案應執行有期徒刑2年6月，於107年9月10日入監服刑，後於108年12月12日假釋出獄；

另案經判決應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金以1,000元折算1日確定；

再經合併定應執行有期徒刑3年4月，如易科罰金以1,000元折算1日確定在案；

嗣相對人矯正署以原處分廢止其假釋，抗告人循序提起復審及行政訴訟；

另相對人臺南地檢署以系爭執行命令命抗告人於110年2月18日向檢察官報到、入監執行，復經其向臺南地院聲明異議等情，為抗告人陳明在卷，亦有上開刑事裁判、假釋證明書、系爭執行命令、原處分、復審決定及行政訴訟起訴狀附卷可稽，此部分自堪認定。

2、系爭執行命令乃相對人臺南地檢署所屬檢察官基於相對人矯正署上開廢止假釋處分所為之刑事執行行為；

而「司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。

是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程。」

司法院釋字第392號解釋闡述甚明。

刑事案件之偵查、起訴、裁判、執行等程序及救濟方法，刑事訴訟法均有明定，故此等事項衍生之爭議，應循刑事訴訟法所定程序請求救濟，不得提起行政訴訟。

對照刑事訴訟法第467條規定：「受徒刑或拘役之諭知而有左列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止執行：一、心神喪失者。

二、懷胎5月以上者。

三、生產未滿2月者。

四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者。」

同法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」

足見抗告人如認其具有停止執行之事由或檢察官執行之指揮有不當之情形，僅得循刑事訴訟法第467條及第484條規定，向檢察官聲請停止入監服刑命令之執行，或向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議。

抗告人如有不服，則應依刑事訴訟法相關之規定尋求審級救濟，尚無從就相對人臺南地檢署所為之系爭執行命令提起行政爭訟或聲請停止執行。

易言之，抗告人縱對系爭執行命令提起本案訴訟，亦顯將因其不屬行政訴訟審判權限而受敗訴裁判。

況抗告人亦已另案向原審法院依刑事訴訟法聲明異議，此有原審法院刑事裁定附卷可稽。

故原裁定駁回抗告人就系爭執行命令停止執行之聲請，自無不合。

3、由於廢止假釋之原處分所適用刑法第79條之1第1項、監獄行刑法第120條第1項及第3項規定仍為現行有效法律，並未經司法院大法官宣告違憲，則相對人矯正署依據現行有效之法律規定審酌抗告人於假釋期間刑期變更，且其保護管束日數因假釋期間未屆滿無從列入執行日數，而有徒刑執行日數未逾2分之1情形，經提報假釋審查會決議後，以原處分廢止其原有之假釋，即難認有一望即知之顯然違法，自非屬「原處分合法性顯有疑義」之情形。

且抗告人因另案經臺南地院以108年度訴字第34號刑事判決應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金以1,000元折算1日確定；

再經臺南地院109年度聲字第1240號刑事裁定合併定應執行有期徒刑3年4月，如易科罰金以1,000元折算1日確定，相對人矯正署始於接獲變更後之執行指揮書後據以作成原處分，此觀卷附原處分及臺南地院109年度聲字第1240號刑事裁定即明，足見抗告人經刑事裁定合併定應執行有期徒刑3年4月後，依該刑事裁定主文之記載其仍屬受有得易科罰金之有期徒刑宣告。

從而，抗告人並不因原處分以刑期變更為由廢止假釋，即必然受有人身自由限制；

其倘因檢察官指揮執行時不准予易科罰金而必須入監服刑，其受有人身自由限制，亦係檢察官依據刑事訴訟法相關規定所為指揮執行之裁量結果所致，並非因原處分之執行所必然。

故抗告人主張其因原處分之執行將發生難以回復之損害且有急迫情事云云，即無可採。

原裁定駁回抗告人就原處分停止執行之聲請，亦無不合。

（三）綜上所述，原處分並無合法性顯有疑義之情事，且抗告人仍未能釋明其因原處分之執行將發生難以回復之損害且有急迫情事；

且抗告人就系爭執行命令縱提起本案訴訟，亦因無審判權而顯不合法，而無由適用行政訴訟上之停止執行制度。

從而，原裁定以其聲請與停止執行之要件不符而駁回其聲請，並無不合。

抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、結論：抗告為無理由。

中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑
法官 曾 宏 揚
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日

書記官 林 幸 怡