高雄高等行政法院行政-KSBA,110,訴,218,20220215,3

高雄高等行政法院判決
110年度訴字第218號
民國111年1月11日辯論終結
原 告 王資雅

被 告 嘉義縣政府
代 表 人 翁章梁
訴訟代理人 林振源
王木柱
林厚順
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國110年4月23日台內訴字第1100018669號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：緣原告所有坐落嘉義縣大林鎮水頭段171地號土地上之未保存登記建物（門牌號碼為大林鎮三和里2鄰13號，下稱系爭建物），經嘉義縣大林鎮公所（下稱大林鎮公所）以民國109年11月18日嘉大鎮建字第1090015686號函附違章建築查報單向被告查報系爭建物涉有違章建築情事。

案經被告審認，原告有擅自建造系爭建物之行為，以109年11月24日嘉府經違字第1090262674號嘉義縣違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單），請原告於文到1個月內申請補辦建築許可，原告未於期限內為之，被告乃依建築法第25條及違章建築處理辦法第5條規定，以109年12月29日嘉府經違字第1090274104號違章建築拆除裁處書（因誤繕原告姓名、誤載違建類別，嗣經被告以110年4月14日嘉府經違字第1100037299號裁處書更正，下合稱原處分）認定系爭建物為違章建築，並通知原告應予拆除。

原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰1.依內政部63年7月16日台內營字第592552號函釋（下稱63年7月16日函），屋架未有過半之更換或修理，而其餘行條，椽子、屋面板及屋面瓦，全部雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第9條第4款之修建等情，該函未指定或陳明何種構造為不適用，應一體適用。

又檢舉人於95年間有翻修屋頂、於109年間將屋頂全部拆除，原告本善盡房屋管理之責任，將屋頂回復，是系爭建物僅變動屋頂，其屋架、牆壁等自66年至今未有變動，並無違法可言。

2.原告收受補辦通知單後，已向大林鎮公所申請舊有合法房屋證明，現提起行政訴訟中，故仍在補辦手續，並未有逾期之情事。

嘉義縣財政稅務局（下稱稅務局）110年6月1日嘉縣財稅分字第1100253983號函（下稱110年6月1日函）表示，系爭建物現況之面積與房屋稅籍紀錄表相符，可證系爭建物從66年9月起課至110年5月31日止，並未有新建、增建、擴建、改建之行為，且被告就面積之認定從何而來，無法律依據。

㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰1.系爭建物四周牆面為水泥磚造，與房屋稅籍證明所載構造別為鋼鐵造不符，尚難認定為舊有合法房屋，應屬新建建物。

觀系爭建物93年至95年之航照圖，只能判定原地有建物，但因屋頂顏色不符，不代表是同一棟建物。

依大林鎮公所110年5月19日嘉大鎮建字第1100003164號函（下稱110年5月19日函）所示，本案無相關佐證資料，可供證明系爭建物為自75年以前已完工之舊有合法房屋等情，是被告認定系爭建物為新建之建築物，於法有據。

2.不論新建或過半修繕（即修建）之行為，均應依建築法第25條第1項規定申請建造執照，未申請執照即為違規之建造行為。

原告業經合法通知後，遲未辦理建造執照，亦無提出任何證明系爭建物為合法之相關文件，被告依違章建築處理辦法第5條規定，認定系爭建物為違章建築，命原告予以拆除，於法有據。

又違章建築面積認定係大概的計算，與房屋稅核定面積計算不同，況系爭建物有無設籍課稅與違章建築之認定無關。

㈡聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰被告以原處分認定系爭建物為違章建築，並通知原告強制拆除，是否有據？㈠

五、本院之判斷︰㈠前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有土地登記第一類謄本（訴願卷第47至48頁）、大林鎮公所109年11月18日嘉大鎮建字第1090015686號函檢附之違章建築查報單（本院卷第87至89頁）、補辦通知單（本院卷第97頁）、原處分（本院卷第101頁）、訴願決定（本院卷第109至115頁）等附卷可稽，應堪認定。

㈡系爭建物確有未申請建造執照即擅自修建之事實，被告以原處分認定為違章建築，並通知原告強制拆除，核屬有據：1.應適用法令︰⑴建築法A.第3條第1項第2款：「本法適用地區如左：二、實施區域計畫地區。」

B.第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」

C.第8條：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」

D.第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。

二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。

但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。

三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。

四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」

E.第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

……」E.第28條第1款：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」

F.第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。」

⑵違章建築處理辦法（依建築法第97條之2授權訂定之）A.第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

B.第5條：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」

2.得心證理由：⑴依上揭建築法第4條、第9條、第25條第1項、第86條第1款可知，定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，即為建築法所稱之建築物，而將原有建物拆除而為新建、增建、改建或修建均屬建築法第9條規定之建造行為，均應依法申請建造執照，違反者，除處以罰鍰並勒令停工補辦手續外，必要時得強制拆除其建築物。

所謂新建係指為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；

修建係指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。

至於修繕，依建築法第9條之規範意旨，應指在不拆除建築物構造之前提下，就其基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，在原規模範圍內為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者而言；

反之，若有過半情形，即非單純修繕，而應屬修建行為，均應事先申請經主管建築機關審查許可並發給執照後始得建造，否則即屬違章建築物。

復依上揭違章建築處理辦法第2條意旨，凡非經申請主管建築機關審查許可並發給執照，而擅自建造之建築物，均屬違章建築物，則無論建築物為合法建物或違章建築，民眾欲進行建築法第9條各款之建造行為，應依同法第25條，非經申請主管建築機關之審查許可並發給建造執照，不得擅自為之，此實為達成建築法之立法目的，即為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之目的使然。

⑵經查，系爭建物為未保存登記之建物，被告接獲民眾檢舉，該建物於109年6月22日至同年月23日有施工鋪設屋頂之情事，被告於109年10月19日派員至現場勘查，發現系爭建物屋頂全部業經重新鋪設，而有未經申請建造執照之施工行為，有檢舉函（訴願卷第65頁）檢附之修建施工作業照片及完工現況照片（訴願卷第67頁、第74至76頁）、違章建築查報單與現況照片（訴願卷第120頁、第114至116頁）附卷可稽，且經原告自承：因屋頂被檢舉人拆走，我趕緊將屋頂蓋好，直接翻新蓋上等語（本院卷第188頁），足見系爭建物主要結構之屋頂業經他人全部拆除，該建物已無法遮風蔽雨，喪失房屋功能，原告復將屋頂重新鋪設而為之系爭建物，顯有過半之變更情形，合於建築法第9條第4款「修建」之定義。

是原告未申請建築許可，擅自對於系爭建物有過半變更之修建行為，實屬違反建築法第25條第1項之規定，參照前揭違章建築處理辦法第2條規定，系爭建物應屬違章建築無誤。

至被告雖認系爭建物屬「新建」之違章建築云云，惟依卷證資料，系爭建物之屋頂經他人全部拆除後，仍遺有鐵製樑柱及屋架，原告有將屋頂全部重新鋪設而為修建之行為，固堪認定，然查無積極事證足資證明系爭建物乃全新建造或將原建築物全部拆除而重行建築，故被告此部分之認定雖屬有誤，然系爭建物主要結構之屋頂既已全部拆除而重新鋪設，仍符合建築法第9條第4款規定之建造行為，自應申請許可並取得建造執照，始得為之。

則無論原告之行為屬建築法第9條第1款「新建」或第4款之「修建」，均無礙原告之行為合致於同法第25條第1項「建造」之認定，是被告認原告違反建築法第25條第1項規定，爰依同法第86條第1款，以補辦通知單通知原告補辦手續，原告逾期未為補辦，被告依違章建築處理辦法第5條規定，以原處分通知原告強制拆除，於法有據。

⑶原告雖主張依内政部63年7月16日函，系爭建物未變動屋架，因屋頂遭檢舉人全部拆除，其僅將屋頂回復，並非屬建築法苐9條第4款之修建行為云云。

惟建築法所稱「修建」行為，依建築法第9條第4款規定，建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。

然内政部63年7月16日函（訴願卷第52頁）係針對臺北市政府函詢有關木構造房屋屋頂或屋架「過半」修理之認定尚欠明確，執行不無困難所為之回復，此觀上開函文及其附件即臺北市政府63年6月14日府工建字第29737號函（訴願卷第52頁）自明。

而系爭建物既非木構造房屋，則其屋頂或屋架之過半修理即無適用上開解釋之餘地，故上開函文不足為有利原告認定之憑據。

又系爭建物經檢舉人將主要結構之屋頂全部拆除，原告復將屋頂全部重新鋪設，構成建築法第9條第4款所稱其中一項主要結構過半之修理或變更之「修建」行為，已屬建造行為，業如上述，原告自須申請許可並取得建造執照後，始得為相關修建行為，本案原告未取得建築許可，擅自建造系爭建物，係屬違章建築甚明。

⑷原告又主張系爭建物於66年9月建造完成，嗣後並無任何建造行為，原告收受補辦通知單後，已向大林鎮公所申請舊有合法房屋證明，現仍在補辦手續中，非屬違章建築云云，並舉房屋稅籍證明書（處分卷第30頁）、財稅局110年6月1日函（本院卷第55頁）為憑。

經查，系爭建物未為保存登記，原告係於109年1月間向訴外人朱樹彬購買、訴外人朱樹彬則於86年7月間因買賣而取得系爭建物之事實上處分權（處分卷第34至35頁、第58頁），原告既非系爭建物之起造人，亦無長久居住在系爭建物之事實，則其主張：系爭建物自66年9月建造完成後，無任何建造行為乙節，究竟有何憑據，已堪存疑。

而依原告所提系爭建物自66年起迄107年之歷年航照圖（證物卷2），比對其中93年9月25日、94年9月25日、95年11月5日、107年9月22日之彩色航照圖（證物卷2第51、53、55、79頁）可知，系爭建物在94年9月24日以前，其屋頂式樣老舊且呈現灰褐色，95年11月5日屋頂以金屬（鐵皮）材質全面翻新而呈現亮白色，迄107年9月22日止皆為亮白色鐵皮屋頂，足見系爭建物之屋頂於94年、95年間有全部翻修之事實，則系爭建物客觀上存有建築法第9條第4款之「修建」行為，且查無上開修建行為業已取得建築許可之資料，應認系爭建物於上開時期即有違法建造之行為。

又我國房屋稅之課徵，與建物之合法性無涉，房屋稅籍紀錄表上記載之起課日期、面積及構造種類等事項，僅作為稅捐機關課徵房屋稅之用途，故原告所舉房屋稅籍證明書及財稅局110年6月1日函，充其量僅能證明系爭建物自66年9月起有課徵房屋稅之紀錄，無法證明系爭建物本身及其相關建造行為係屬合法，均無從據為原告有利認定之憑據。

另佐以原告向大林鎮公所申請系爭建物為舊有合法建築之認定，業經大林鎮公所110年5月19日嘉大鎮建字第1100003164號函（本院卷第277頁）以：本案無相關佐證資料，可供證明系爭建物為75年以前已完工之舊有合法房屋等語，而否准其所請在案，雖原告不服，循序提起行政訴訟，現繫屬本院另案（本院110年度訴字第371號）審理中。

然系爭建物縱使為舊有合法建物，該建物坐落土地因實施區域計畫而於75年11月1日經公告非都市土地使用編定（處分卷第53頁）以後，如欲為建築法第9條各款建造行為，依建築法第3條第1項第2款規定，仍應受現行建築法之規範，非謂經認定為舊有合法建物者，於區域計畫公布後之建造行為，仍可完全不受建築法之控管。

本案原告確有於109年6月間全面翻修系爭建物屋頂之修建行為，且未依建築法第9條第4款及第25條第1項規定取得建築許可，亦未向被告申請補辦建造執照之手續，業經本院審認如上，是被告以原告上開修建行為，違反建築法前揭規定，而認定系爭建物為違章建築，核無違誤。

原告上開主張，均非可採。

⑸至原告主張房屋稅籍證明書記載系爭建物之面積為72平方公尺，原處分卻記載為「105.3平方公尺」，明顯錯誤云云。

查原處分固記載違建面積約105.3平方公尺，並以系爭建物現況平面略圖所示：長13.5公尺乘以寬7.8公尺為其依據，惟被告於本院審理中陳明：違建是大概的面積範圍，與準確的課稅面積基準是不同的；

本件爭點是該棟建築物是否為合法建築物，與面積是無關的等語（本院卷第190頁），衡諸被告所為原處分，係在評價系爭建物上述建造行為不符合法定要件，凡建築物未經申請許可擅自建造，且未補行申請建造執照程序者，依違章建築處理辦法第2條規定，即屬違章建築；

至對於系爭建物面積之估算或有誤差，然與違章建築之成立與否無關，其認定錯誤難謂具重要性，尚非不許被告日後以更正方式治癒其瑕疵。

被告作成之原處分關於系爭建築物之面積部分，縱使有如原告所述之錯誤情形，然此瑕疵並不影響系爭建築物係屬違章建築之結論正確性，且無論被告有無更正，均不影響原處分之效力。

原告此部分主張，亦無可採。

六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。

又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。

七、結論︰原告之訴無理由。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日

書記官 陳 嬿 如