高雄高等行政法院行政-KSBA,110,訴,53,20230104,3

高雄高等行政法院裁定
110年度訴字第53號
民國111年12月21日辯論終結
原 告 薛○○
被 告 海軍一四六艦隊

代 表 人 林奇輝
訴訟代理人 彭筱茜
吳佳玫
葉思萍

上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國110年1月17日
110年決字第002號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。

理 由
一、被告代表人原為邱俊榮，於本件訴訟審理中變更為林奇輝，經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷2第107-108頁），核無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。
但於公益之維護有礙者，不在此限。
（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。
但於期日得以言詞為之。」
行政訴訟法第111條第1項及第113條第1項至第3項分別定有明文。
經查，原告起訴時，原將國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）列為被告（本院卷1第11頁），嗣於民國110年4月9日以訴狀追加海軍一四六艦隊為被告（本院卷1第107-111頁），其後原告於本院111年12月21日行言詞辯論程序時撤回海軍司令部為被告之部分（本院卷2第389頁），而前述原告訴之追加及撤回，均經海軍一四六艦隊及海軍司令部之同意，且此訴之撤回與公益之維護無礙，自應准許。
三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、關於被告以原告於106年至108年間多次向低階人員借貸、衍生後遺，核予記大過1次之懲罰部分：
(1)按陸海空軍懲罰法第15條第4款「藉勢、藉端發生不相當對價之債權債務關係」之規定，並非以發生債權債務關係即加以處罰，而是必須有「藉勢、藉端」方構成處罰，則細究其他款次，皆以不法行為為前提，足見陸海空軍懲罰法之處罰必須以不法行為為要件。
而國軍軍風紀維護實施規定既為陸海空軍懲罰法授權而訂定，則其第31點第11款規定在解釋上應指利用軍階關係使得低階士官不得不借貸而產生糾紛，否則有逾越母法授權而違憲之嫌。
況國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款強調「高階士官」向「低階士官」借貸，即是避免高階軍官利用軍階關係藉勢借貸，否則逕行規範「借貸衍生後遺，致生糾紛」即可，益徵該規定在適用上必須高階士官利用軍階關係使得低階士官不得不借貸而產生糾紛為是。
(2)本件借貸雙方根本未有因軍階關係而借貸之情，毋寧是同袍基於友情關係借貸予原告，且原告亦未以軍階憑勢相逼，是本件應無國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款之適用。
且原告向同袍所借貸之金錢，於106年至108年間業已全部清償完畢，借貸關係既已消滅，期間並無產生糾紛抑或後遺，然被告逕概括以「106年至108年間向多名單位低階人員借貸，衍生後遺」記大過1次回應，顯有裁量怠惰，且未能整體評價原告借貸行為如何造成「使部（下）屬礙於權勢而難以拒絕，或受制部（下）屬而影響領導威信及任務遂行」。
(3)又按公務人員考績法施行細則第13條第1項第2款規定：「本法第12條第1項第1款所稱平時考核記大功、記大過之標準如下：……二、有下列情形之一，1次記1大過：（一）處理公務，存心刁難或蓄意苛擾，致損害機關或公務人員聲譽者。
（二）違反紀律或言行不檢，致損害公務人員聲譽，或誣陷侮辱同事，有確實證據者。
（三）故意曲解法令，致人民權利遭受重大損害者。
（四）因故意或重大過失，貽誤公務，導致不良後果者。
（五）曠職繼續達2日，或1年內累積達5日者。」
核國軍為廣義之公務人員，上述公務人員記大過1次之標準及其嚴重性，與國軍同袍間因財務困難與之正常借貸，無肇生糾紛後遺等情事，然竟為同一懲罰力度，有違立法之初衷。
(4)又查被告前於108年11月20日以海四六行字第1080005468號令核予原告6個「記過1次」、1個「申誡2次」及2個「申誡1次」之懲罰，原告不服，申請審議，經海軍司令部109年3月25日109年議決字第12號審議決議書決議：被告以108年11月20日海四六行字第1080005468號令核予原告「記過乙次（6次）」懲罰撤銷，由被告於2個月內另為適法之處理，其餘申請駁回。
其中遭駁回之懲處分別為：①原告因107年3月向電機中士林勵延借款新臺幣（下同）2萬元，未依允諾時間還款衍生糾紛，申誡2次；
②原告107年4月填寫自清表白問卷未誠實陳述借貸行為，申誡1次；
③原告108年9月填寫財（債）務運用調查表未誠實陳述借貸行為，申誡1次。
原告對上述駁回決議並不爭執，嗣被告依上開海軍司令部審議決議，以109年6月9日海四六行字第1090002833號令（下稱被告109年6月9日懲罰令）及110年4月30日海四六行字第1100005840號令另為懲罰，仍將上述「原告107年3月向電機中士林勵延借款2萬元，未依允諾時間還款衍生糾紛」之違失行為列入懲罰對象，違反陸海空軍懲罰法第7條第3項「一事不二罰」規定。
2、關於撤職處分部分：
承前所述，被告應本於國軍軍風紀維護實施規定關於禁止高階人員向低階人員借貸之規範本旨，就原告多次借貸行為所造成「使部（下）屬礙於權勢而難以拒絕，或受制部（下）屬而影響領導威信及任務遂行」，予以整體性評價，方能全般性衡量原告違失行為所造成之負面影響。
尤以依陸海空軍懲罰法第20條第2項關於「在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職」之規定，如予以切割評價原告各次違失行為，將導致其每次評價結果固不足以遭到撤職，惟累計數次評價結果，卻因達到撤職標準而遭到汰除，惟該撤職處分乃係因累計大過次數的結果，而非綜合評價原告是否確已不適合留任現職使然，原告應否遭受撤職處分，在此數字加總之機械性操作下，形同未經評價。
被告將原告106年至108年間之違失行為，累計至109年懲處，再以1年內累積記大過3次撤職，自難認合於行政行為應依比例原則為之（行政程序法第7條）之誡命要求，撤職處分自非適法。
(二)聲明：訴願決定及原處分（即被告110年4月30日海四六行字第1100005840號令、第11000058401號令）均撤銷。
四、本院的判斷：
(一)按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。
至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨（108年11月29日公布）闡釋甚明。
而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋理由書參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。
(二)次按陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。
對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」
針對不同懲罰種類，規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。
（第2項）記過3次，視為記大過1次；
在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」
第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」
陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；
丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。
」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」
足見軍人受有記大過處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響。
基此，軍人受記大過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則，合先敘明。
(三)再按提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經訴願程序（或其他法定前置程序）後，始得向行政法院提起撤銷訴訟。
又按「本要點所稱官兵，指國防部所屬機關（構）、部隊、學校之現役軍官、士官、士兵。」
「（第1項）本要點所稱權益保障案件範圍如下：（一）遭受不當管理措施或處置之案件。
（二）因公涉訟輔助申請之案件。
（三）其他個人權益受損之案件。
（第2項）前項所稱權益保障案件，不包括影響申請人身分變更或公法上財產請求之決定權利。
（第3項）第1項案件屬民事、刑事、行政訴訟、訴願、教師評議或國家賠償及勞資爭議等救濟程序者，不予受理。
不服陸海空軍懲罰法所列悔過、檢束、禁足、罰勤及罰站者，亦同。」
「權益保障之申請，應自管理措施或處置達到之次日起30日內，以書面向管轄之各機關、學校權保會提出申請。」
「申請人不服各機關、學校權保會委員會議之申請駁回或不受理決議者，應於決議書送達之次日起30日內，附具決議書影本、不服之理由及收受決議書之年、月、日，以書面向國防部權保會提起再審議。」
107年8月31日修正發布之國軍官兵權益保障會審議要點第2點第1項、第3點、第4點第1項及第17點第1項分別定有明文。
嗣國軍官兵權益保障會審議要點於110年9月7日修正發布第3點規定：「（第1項）本要點所定權益保障案件，範圍如下：（一）遭受不當管理措施或處置。
（二）其他個人權益受損。
（第2項）前項所稱權益保障案件，不包括應循民事、刑事、行政訴訟、訴願、教師評議或國家賠償及勞資爭議等程序救濟者。
不服陸海空軍懲罰法所定悔過、檢束、禁足、罰勤及罰站者，亦同。
（第3項）第1項第1款所定管理措施或處置之類型如下：（一）顯然輕微之懲罰。
（二）休假申請、調整工時或服裝撥補等內部管理措施。
（三）獎勵績點、職務調整、職缺甄選、未獲晉任、參加考試、職訓資格、不服退訓或申請復飛等未變更軍人身分之處置。」
其修正說明略以：「……三、因應司法及實務見解變更，並使官兵瞭解何種權益受損時得依本要點尋求救濟，爰新增第3項，明定管理措施或處置之類型：（一）第1款部分：參考行政院秘書長110年7月22日院臺訴字第1100180523號函示『認記大過以上懲罰，可能影響軍職人員身分變更或財產上請求權而為行政處分，得提起訴願。』
，本款所定顯然輕微之懲罰，係指不影響身分變更或財產上請求權之申誡、記過（不含大過）懲罰。」
是由上開規定可知，軍人如對記大過之懲罰處分不服，於110年9月7日前，應先依行為時國軍官兵權益保障會審議要點所定之權益保障程序（即審議、再審議程序）提起救濟，而於110年9月7日後，則應先循訴願程序救濟，倘未獲得救濟，方得提起撤銷訴訟。
否則，其起訴即應認不備要件，且屬不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，行政法院應以裁定駁回之。
至軍人不服撤職處分，提起撤銷訴訟，依陸海空軍懲罰法第32條第1項規定，本須以經過訴願程序為前提，併予說明。
(四)經查，原告原係被告所屬繼光軍艦損管班中士，因107年間有利用職務權勢先後2次約A女（年籍姓名詳卷）至主機艙及空調間見面，對其有不當肢體碰觸之行為，及與A女同值夜更時，藉故聊天靠近，並將手放置其大腿不當肢體觸碰行為，經被告以109年1月15日海四六行字第1090000297號令核予3個「記過2次」之懲罰；
復因106年至108年間向多名單位低階人員借貸而衍生後遺之違失行為，經被告以109年6月9日懲罰令核予大過1次之懲罰；
被告遂以原告在1年內累計記大過3次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項、第17條及陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定，以109年6月9日海四六行字第1090002834號令（下稱被告109年6月9日撤職令）核定原告撤職，並停止任用3年，且自同日生效；
原告不服被告109年6月9日懲罰令及同日撤職令，提起訴願，經國防部以110年1月17日110年決字第002號訴願決定書決定：被告109年6月9日撤職令駁回，其餘部分（即被告109年6月9日懲罰令）不受理；
此外，原告不服被告109年6月9日懲罰令，另行申請審議，遭海軍司令部109年9月29日109年議決字第38號審議決議書予以駁回，原告仍表不服，申請再審議，遭國防部110年4月1日110年再審字第9號再審議決議書撤銷上開被告109年6月9日懲罰令及海軍司令部109年9月29日審議決議，並命被告於2個月內另為適法之處分，被告乃於110年4月16日以海四六行字第1100005066號令撤銷其109年6月9日撤職令，其後被告於110年4月30日重新以海四六行字第1100005840號令核予原告大過1次之懲罰，並依陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定，溯及自109年6月9日發生效力，復以原告在1年內累計記大過3次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項、第17條及陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定，以110年4月30日海四六行字第11000058401號令核定原告撤職，並停止任用3年，且溯及自109年6月9日生效等情，此有原告個人資料（原處分卷1第1頁）、被告109年1月15日海四六行字第1090000297號令（本院卷1第23-26頁）、被告109年6月9日懲罰令（本院卷1第27-29頁）、被告109年6月9日撤職令（本院卷1第33-35頁）、國防部110年1月17日110年決字第002號訴願決定書（本院卷1第77-81頁）、海軍司令部109年9月29日109年議決字第38號審議決議書（本院卷1第185-196頁）、國防部110年4月1日110年再審字第9號再審議決議書（本院卷1第197-201頁）、被告110年4月16日海四六行字第1100005066號令（本院卷1第379-381頁）、被告110年4月30日海四六行字第1100005840號令（本院卷1第383-385頁）及被告110年4月30日海四六行字第11000058401號令（本院卷1第391-393頁）附卷可稽。
(五)次查，原告收受被告110年4月30日海四六行字第1100005840號令及第11000058401號令後，僅對其中被告110年4月30日海四六行字第1100005840號令（大過1次）申請審議，經海軍司令部以110年8月31日110年議決字第19號審議決議書予以駁回，此有上開海軍司令部110年8月31日審議決議書附本院卷2（第33-41頁）可佐。
然原告並未就前述海軍司令部110年8月31日審議決議向國防部循序提起再審議或訴願，亦未就被告110年4月30日海四六行字第11000058401號令（撤職）提起訴願，核未踐行合法前置程序，是其對被告110年4月30日海四六行字第1100005840號令及第11000058401號令逕行提起本件撤銷訴訟，揆諸前揭規定及說明，即屬不備起訴要件，自難認為合法，應予駁回。
(六)原告雖主張其不服被告所為大過1次之懲罰處分及撤職處分，業已循序提起訴願救濟，且遭決定駁回，自得提起本件撤銷訴訟云云。
惟查，國防部110年1月17日110年決字第002號訴願決定之標的為被告109年6月9日懲罰令及撤職令，其中被告109年6月9日懲罰令業經國防部以110年4月1日110年再審字第9號再審議決議書撤銷；
另被告109年6月9日撤職令則經被告以110年4月16日海四六行字第1100005066號令撤銷，按行政程序法第118條前段規定，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，是被告109年6月9日懲罰令及撤職令業已失效，其後被告於110年4月30日重新以海四六行字第1100005840號令核予原告大過1次之懲罰，並於同日以海四六行字第11000058401號令核定原告撤職，且停止任用3年，原告自應以被告後來另為之新處分為行政救濟之對象，且應重新踐行訴願程序或其他法定前置程序，方屬合法，並不能以先前之訴願決定替代之。是原告上開所訴，核無可採。
(七)又原告之訴既因起訴不合法而遭駁回，則原告關於原處分（即被告110年4月30日海四六行字第1100005840號令、第11000058401號令）是否違法之指摘，本院即無再予論述之必要，併予敘明。
五、至原告請求「再審議決議（即國防部109年11月19日109年再審字第65號再審議決議）、審議決議（即海軍司令部109年5月27日109年議決字第17號審議決議）及原處分（即被告109年1月15日海四六行字第1090000297號令）均撤銷」部分，本院另以判決駁回之，附此說明。
六、結論：原告之訴為不合法。
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳
法官 邱 政 強
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日

書記官 黃 玉 幸