高雄高等行政法院行政-KSBA,111,監簡上,3,20220616,1

高雄高等行政法院判決
111年度監簡上字第3號
上 訴 人 連振逢

被 上訴 人 法務部
代 表 人 蔡清祥

上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國110年8月31日臺灣
嘉義地方法院110年度監簡字第5號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、爭訟概要：
緣上訴人於民國97年間因犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，遭臺灣高雄地方法院以97年度重訴字第91號刑事判決判處有期徒刑20年，並於99年1月13日結案送監執行，現於法務部矯正署嘉義監獄（下稱嘉義監獄）執行。
嗣因服刑已逾有期徒刑於二分之一，聲請假釋，經嘉義監獄107年第10次假釋審查委員會以上訴人「犯多起強盜罪，犯行係持兇器或無殺傷力之手槍等對被害人結夥強盜，所生損害非微，影響社會治安甚鉅，有繼續教化之必要」為主要理由，決議未通過假釋，並經被上訴人以107年10月15日法授矯教字第10701854570號函(下稱原處分)核復准予照辦。
上訴人不服，以嘉義監獄及法務部為被告提起行政訴訟，經臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)以108年1月31日107年度簡字第32號裁定移送本院，復經本院以109年06月23日108年度訴字第211號將被告嘉義監獄部分訴訟裁定駁回，並將被告法務部部分訴訟裁定移送臺北高等行政法院。
嗣新修正監獄行刑法於109年7月15日施行，臺北高等行政法院遂依新修正監獄行刑法第134條第1項、第153條第4項第1款規定，以109年8月25日109年度訴字第948號裁定移送嘉義地院行政訴訟庭，經該院以110年度監簡字第5號行政訴訟判決駁回。
上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人受徒刑之執行而有悛悔實據，且有期徒刑逾二分之一，爰聲請假釋，經嘉義監獄假釋審查委員會決議未通過假釋，並經法務部作成原處分，然該處分有後述違法或無效原因，原告自得請求法院命令機關暫時停止刑罰執行，並准予釋放。
惟原判決卻逕認上訴人先位聲明部分顯無理由，予以駁回，顯有不適用憲法第16條之違背法令。
㈡依行政訴訟法第298條1、2項規定，公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，得聲請假處分；
於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。
上訴人自得據此請求准予假釋假處分，原判決以上訴人起訴備位聲明(1)至(3)部分非屬得提起行政訴訟之訴訟類型，認上訴人起訴不合法，顯有不適用上開法規之違背法令。
㈢上訴人107年10月19日即依修正前監獄行刑法第6條第1、2項、修正前同法施行細則第5條第1、2項規定向嘉義監獄申訴原處分為違法，應認上訴人已踐行訴願或相當訴願程序。
況依訴願法第61條第1項，訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願，而訴願機關迄今未作成決定，上訴人自已踐行訴願或相當訴願程序，得合法提起訴訟。
故原判決以上訴人未就原處分提起訴願，據以認定上訴人起訴不合法，駁回備位聲明④至⑤請求部分，顯有不適用監獄行刑法第6條第1、2項、同法施行細則第5條第1、2項及訴願法第61條第1項之違背法令。
㈣上訴人依行刑累進處遇條例第75條、監獄行刑法第81條第1項、刑法第77條第1項之規定，係受刑人依法申請假釋權，而有復歸社會之利益，原處分自行創設「假釋案件審核參考基準」等規定，內容牴觸憲法第8、172條與司法院釋字第756號等相關規定，因而原處分以上開違法參考基準審查上訴人之假釋，即屬具重大明顯瑕疵而無效。
又原處分既有無效事由，即當然構成違法。
原判決就此未察，仍認備位聲明⑥確認處分無效及違法部分無違誤，顯有適用行政程序法第111條第7款不當之違法等語，並聲明⒈原判決廢棄⒉請求作成上訴人起訴之全部聲明均勝訴之判決，即先位聲明：請求停止刑罰執行，並作成准予釋放之裁定；
備位聲明：①請求作成暫時准予假釋假處分並准予暫時釋放之裁定。
②請求作成暫時停止執行臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書99年執峽字第756號指揮執行並准予暫時釋放之裁定。
③請求作成廢棄原裁定之假處分並裁定釋放。
④撤銷原處分。
⑤請求命被告作成准予假釋之決定。⑥確認原處分違法及無效。
四、本院之判斷：
㈠本件應適用新修正監獄行刑法規定審理：
監獄行刑法第153條第4項第1款：「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因不予許可假釋而依司法院釋字第691號解釋已繫屬於高等行政法院之行政訴訟事件，於修正施行後，依下列規定辦理：一、尚未終結者：由高等行政法院裁定移送管轄之地方法院行政訴訟庭，依本法規定審理；
其上訴、抗告，亦同。」
查上訴人不服被上訴人不予許可假釋的處分，提起行政訴訟，其訴訟於109年7月15日前即已繫屬，經本院裁定移送臺北高等行政法院，復經該院裁定移送嘉義地院行政訴訟庭審理，依前開規定意旨，自應適用新修正監獄行刑法規定審理。
㈡關於先位聲明部分：
⒈按「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」
「（第1項）受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。
（第2項）前項處分因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。
其認為前項處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。
」分別為中華民國刑法第77條第1項、監獄行刑法第134條第1項、第2項所明定。
復觀諸監獄行刑法第134條之修正理由明揭：「依司法院釋字第691號解釋意旨，行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質，爰於本條明定受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議循行政訴訟途徑予以救濟。
又受刑人就是否假釋並無請求權，而屬行政機關之職權決定，爰以撤銷訴訟類型救濟之，並於第2項規範得提起確認處分違法或無效訴訟之情形。
另為避免案件過度集中特定法院，爰規定以監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭為管轄法院，並依行政訴訟法簡易訴訟程序審理，俾符及時救濟之意旨。」
足見立法者依其立法裁量權限，將許可假釋與否之決定劃歸行政機關之職權決定，並未賦予受刑人請求主管機關就假釋與否作成行政處分、特定內容行政處分或特定事實行為之公法上請求權，故現行受刑人對不予許可假釋之處分不服，原則上係以撤銷訴訟救濟（監獄行刑法第134條第1項），例外情形則可提起確認處分違法、確認處分無效之訴訟（監獄行刑法第134條第2項）。
是以，倘受刑人提起課予義務訴訟或一般給付訴訟，請求主管機關就假釋與否作成准許之處分或為特定之事實行為，因實定法上無此類公法上請求權存在之依據，即屬欠缺權利保護之必要，其訴為無理由，應以判決駁回之。
⒉經查，上訴人先位聲明，請求被告停止刑罰執行，並「作成准予釋放之裁定」，核其真意無論係就假釋與否請求作成釋放之特定事實行為而提起給付訴訟；
或係請求作成准予釋放之行政處分而提起課予義務訴訟，依前述規定及說明，因無此類公法上請求權存在之依據(其正確訴訟類型為後述撤銷訴訟)，即屬欠缺權利保護之必要，其訴為無理由，應以判決駁回之。
是以，原判決駁回上訴人之理由雖有不同，惟其結論並無二致，應認此部上訴為無理由。
㈢關於備位聲明①至③部分：
上訴人訴之聲明①至③部分，業經原審另以嘉義地院110年度全字第3號(聲請定暫時狀態處分事件)裁定在案，非原判決審理範圍。
是以此部分之請求，即非本判決審理範圍。
上訴人此部分聲明之上訴，並無理由。
㈣關於備位聲明④至⑤部分：
⒈按行政訴訟法第107條第1項第10款：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件。」
次按監獄行刑法第121條第1項：「受刑人對於前條廢止假釋及第118條不予許可假釋之處分，如有不服，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審。
……」第134條第1項：「受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。」
第152條第1項：「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，已受理之假釋訴願事件，尚未作成決定者，於修正施行後仍由原受理訴願機關依訴願法之規定決定之。
訴願人不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟。」
準此，對於不予許可假釋之處分不服，提起撤銷訴訟，須以經過合法訴願(或復審)程序，為其前提要件，倘未經訴願(或復審)前置程序，即屬不備起訴要件，且無從補正，應依上開規定駁回之。
⒉經查，上訴人於107年10月18日收受原處分後，並未就原處分提起申訴或訴願等情，有法務部110年7月30日法授矯教字第11001071680號函附卷（原審卷第197頁可證）。
是以，上訴人不服原處分，提起撤銷訴訟，然未經訴願(或復審)前置程序，即屬不備起訴要件，且依其性質無從補正。
是以，原審以上訴人關於備位聲明④部分，起訴不合法，予以駁回，即無違誤。
⒊上訴意旨主張上訴人於原審主張曾向嘉義監獄表明不服原處分之意旨，依訴願法第61條第1項規定，視為自始向訴願管轄機關提起訴願云云。
經查，原判決已敘明：「然原告是否有向典獄長詢問假釋相關事宜，並無證據可供證明，縱有詢問，是否有表明不服，亦無相關證據可供證明」等語甚明，而上訴人就此程序上事實，未提出任何有利證據以支持其主張，則原審上開判斷，即無違證據法則、論理法則。
又上訴人主張係以口頭向典獄長表示不服云云，縱屬真實，其未以書面提起訴願，則違反訴願法第56條第1項書面要式規定，亦難謂合法提起訴願，上訴人此部分主張，並無可採。
⒋被上訴人作成原處分後，上訴人未於法定救濟期間內提起行政救濟，已如前述，該處分未經撤銷，係屬有效存在之處分。
是以，上訴人以原處分經撤銷為前提，以備位聲明⑤部，請求被上訴人應作成准予假釋之決定，自無理由，應以判決駁回之。
㈤關於備位聲明⑥(確認處分違法及確認處分無效)部分：⒈確認處分違法部分
①依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，原告之訴，倘有起訴不合程式或不備其他要件，且無從補正情事，行政法院應以裁定駁回之。
又依前述監獄行刑法第134條第1、2項規定可知，對於不予許可假釋行政處分之救濟，以撤銷訴訟為原則，僅於行政處分已執行而實現規制效力，且無回復原狀可能者，或行政處分已消滅時，基於補充性原則，方許其提起確認違法訴訟。
是以，倘對於尚有回復原狀可能，或尚未消滅之不予許可假釋行政處分，不選擇提起撤銷訴訟，而逕行提起確認違法訴訟，即屬不備起訴要件，且無從補正，應以裁定駁回。
②經查，迄至原審言詞辯論終結時，上訴人仍在監服刑中，對於原處分否准其假釋所實現之規制效力，尚非無回復原狀可能，且該處分迄今未經撤銷而消滅，則參照上開規定及說明，自不得提起確認違法訴訟。
原判決未以起訴不合法予以裁定駁回，而以程序更嚴謹之判決駁回，於法無違。
此部分上訴意旨，亦無理由。
⒉確認處分無效部分
①依行政程序法第111條第7款「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……七、其他具有重大明顯之瑕疵者」之，概括規定意旨，係用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，所指行政處分具有重大明顯之瑕疵而罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。
換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑（例如須經調查始得判斷、或尚須實質審查才能知悉者），則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院95年度判字第1652號、98年度判字第693號、102年度判字第778號判決意旨參照）。
故行政處分縱有瑕疵，如非屬重大明顯瑕疵之情形，仍屬有無違法是否應予撤銷之範疇，尚不得以確認之訴之訴訟類型，訴請確認行政處分無效。
②上訴人主張其在監表現良好，且服刑已逾有期徒刑二分之一，原處分未准予假釋已有違誤，且其適用「假釋案件審核參考基準」作成處分，牴觸憲法第8、172條與司法院釋字第756號，構成行政程序法第111條第7款「重大明顯之瑕疵」云云。
經核上訴人所主張之爭議，須經法律上實質審查，始能查知其違法之瑕疵事由存在，顯非社會一般人一望即可得知之重大明顯瑕疵。
是以，此等瑕疵是否存在，核屬判斷其是否已達動搖原處分之適性法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷違法處分之問題，非屬行政程序法第111條第7款無效之事由。
上訴人此部分指摘，亦無可採。
㈥綜上所述，原判決以上訴人之各項聲明為起訴不合法或無理由，駁回上訴人於原審之訴，核其結論並無違誤。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：上訴為無理由。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 黃 堯 讚
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
書 記 官 宋 鑠 瑾