高雄高等行政法院行政-KSBA,111,訴,13,20230810,3

高雄高等行政法院判決
111年度訴字第13號
民國112年7月20日辯論終結
原 告 謝進源
訴訟代理人 林水城 律師
吳譽珅 律師
被 告 高雄市政府水利局

代 表 人 蔡長展
訴訟代理人 王怡雯 律師
上列當事人間排水溝渠事件，原告不服高雄市政府中華民國110年11月11日高市府法訴字第11030873200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。

……四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款、第4款分別定有明文。

二、原告起訴時訴之聲明為（本院卷1第11頁）：「㈠訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告應依原告之申請，將○○市○○區道○○段下菜園小段（下稱下菜園小段）1地號土地、鳳山段草店尾小段（下稱草店尾小段）255-1地號土地（下合稱系爭土地）內之水利設施作成廢止之行政處分。

㈢被告應給付原告新臺幣（下同）531,590元；

並自起訴狀繕本送達翌日起至廢止排水設施之日止，按月給付原告44,299元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

」嗣於民國111年12月1日變更其聲明為（本院卷2第43頁）：「㈠確認原告所有系爭土地內之水利設施公用地役關係不存在。

㈡被告應將上開水利設施填平並給付原告531,590元；

並自起訴狀繕本送達翌日起至填平排水設施之日止，按月給付原告44,299元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」

後另以訴狀於112年5月12日變更聲明為（本院卷3第37-38頁）：「㈠確認原告所有系爭土地內之水利設施公用地役關係不存在。

㈡被告應廢止上開水利措施。

㈢被告應將下菜園小段1地號如高雄市鳳山地政事務所112年鳳法土字第1100號土地複丈成果圖編號A（面積18平方公尺）所示流水溝、編號B（面積13平方公尺）所示流水溝予以拆除填平。

㈣被告應將草店尾小段255-1地號如高雄市鳳山地政事務所112年鳳法土字第1100號土地複丈成果圖編號C（面積68平方公尺）所示流水溝予以拆除填平、編號D所示地下水溝予以填平。

㈤被告應給付原告531,590元，並自起訴狀繕本送達翌日起至拆除、填平排水設施之日止，按月給付原告44,299元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」

又於112年7月20日具狀變更聲明為（本院卷3第71-72頁）：「㈠訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告對於原告於109年9月21日廢止水利使用之申請，應作成准予廢止系爭土地上排水設施之行政處分。

㈢被告應將坐落下菜園小段1地號土地如高雄市鳳山地政事務所112年鳳法土字第1100號土地複丈成果圖編號A（面積18平方公尺）所示流水溝、編號B（面積13平方公尺）所示流水溝予以拆除填平。

㈣被告應將坐落草店尾小段255-1地號土地如高雄市鳳山地政事務所112年鳳法土字第1100號土地複丈成果圖編號C（面積68平方公尺）所示流水溝予以拆除填平、編號D所示地下水溝予以填平。

㈤被告應給付原告531,590元，並自起訴狀繕本送達翌日起至拆除、填平排水設施之日止，按月給付原告44,299元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」

嗣於112年7月20日言詞辯論庭時，經審判長闡明後，原告訴之聲明變更為（本院卷3第67頁）：「㈠確認原告所有坐落下菜園小段1地號土地如附圖所示編號A、B部分及坐落草店尾小段255-1地號土地如附圖所示C、D部分之水利設施公用地役關係不存在。

㈡被告應將上開水利設施填平並給付原告531,590元；

並自起訴狀繕本送達翌日起至填平排水設施之日止，按月給付原告44,299元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」

三、經查，本件原告所有系爭土地內之水利設施A、B、C、D是否存在公用地役關係，將導致原告就系爭土地之使用權利遭受限制，並負有容忍公眾使用之義務，故原告對系爭土地之所有權因上開公用地役關係之存否不明，有受侵害之危險，而該危險得以確認訴訟予以排除，故原告變更、追加為確認訴訟，有其法律上之利益甚明。

且衡諸本件行政訴訟類型，應以提起確認訴訟為宜，抑且原告變更、追加確認訴訟部分與原撤銷訴訟部分，其請求之基礎事實係屬同一，又無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且經被告表示對原告訴之追加、變更無意見後（本院卷3第67頁），亦應准許，先此敘明。

貳、實體方面

一、爭訟概要：㈠緣原告以其所有下菜園小段1地號土地有環境髒亂及清理不易等情事為由，於109年9月21日向被告陳情廢除下菜園小段1地號土地內之水利設施。

被告爰於109年9月30日會同原告至現場會勘，並以109年10月13日高市水利字第00000000000號函檢附現場會勘紀錄回復原告略以：「陸ヽ結論：經現勘該私有土地（即下菜園小段1地號土地）範圍內無公共排水設施，現況既有溝渠屬基地內排水，無具公共排水功能。」

嗣後被告接獲當地民眾反映下菜園小段1地號內之流水溝A、B現況仍有公共排水功能，但原告卻欲填平A、B；

則為確認A、B排水情形，被告乃於109年12月10日邀集原告ヽ財政部國有財產署南區分署（下稱南區分署）及相關機關單位至下菜園小段1地號ヽ下菜園小段1-3地號及草店尾小段256-2地號土地現場辦理會勘，並作成現場會勘紀錄略以：「陸ヽ結論：一、經當地里長及住戶協助領勘，鳳山區中山路53巷19號（按：係中山路19巷之誤繕，下同）旁巷道兩旁之地表逕流係沿地下隱蔽之排水路流入鳳山溪，水路流經下菜園小段1地號ヽ1-3地號及草店尾小段256-2地號等土地，故研判該地號上既有排水路有公共使用需求。

二ヽ依據高雄市公共排水管理自治條例（下稱排水條例）第10條……及第12條……規定，倘土地所有權人有相關開發使用需求，請向被告提出申請並提送排水改道計畫予被告審查，並由土地所有權人善盡管理權責。」

並以110年1月4日高市水利字第00000000000號函（下稱被告110年1月4日函）檢送該會勘紀錄予原告。

㈡原告不服被告110年1月4日函，提起訴願，經高雄市政府110年5月18日高市府法訴字第00000000000號訴願決定（下稱110年5月18日訴願決定）：「原處分（即被告110年1月4日函）撤銷，由被告於2個月內另為處分。」

案經被告重新審認並以110年7月22日高市水市一字第00000000000號函(下稱原處分)知原告略以，有關原告所有系爭土地經確認具公共排水功能性質，故依排水條例第10、12條規定，倘土地所有權人有相關開發使用需求，可向被告提出申請並提送排水改道計畫予被告審查，並由土地所有權人善盡管理權責等語。

原告不服原處分，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰⒈系爭土地內之流水溝（或地下水溝）不具公共排水功能，更無公用地役關係存在：⑴原告所有系爭土地之土地使用分區屬都市計畫住宅區，則沿地下隱蔽穿越系爭土地之流水溝（或地下水溝），非排水條例所規定農田、事業、公共雨水下水道、專用雨水下水道、區域、道路邊（側）溝及中小排水之公共水道，原處分依被告109年12月10日現場會勘結論，逕將鳳山區中山路19巷舊部落地區之流水溝（或地下水溝），因穿越原告系爭土地而認定具有公共排水功能，容有未合。

⑵系爭流水溝（或地下水溝）之設置位置並非侵害最小之處所，顯違反比例原則之最小侵害原則而屬不當：A.鳳山區中山路19巷舊部落地區鄰近鳳山大東文化藝術中心，巷道均有主管機關設置之水溝排水設施，則該舊社區之流水溝（或地下水溝）並無必須流穿系爭土地之必要，因其尚可經由社區週邊側溝排入曹公圳，足見流經系爭土地之流水溝（或地下水溝）非屬公共排水設施無疑，且已嚴重妨害原告使用系爭土地之權益。

B.且依109年12月10日現地會勘紀錄所示，南區分署人員許正坤在場表示：本署經管之國有土地上倘涉水利設施，應有保留公用需要，請儘速依國有財產法第38條、國有不動產撥用要點規定及各級政府機關互相撥用公有不動產之有償與無償劃分原則等相關規定撥用，以符管用合一等語（見原處分卷第4頁背面之會勘紀錄），足見廢止系爭流水溝（或地下水溝）改穿越國有土地並非不可為。

C.此外，系爭土地均為「第三之一種住宅區」，有高雄市土地使用分區網頁查詢資料可憑（本院卷2第31-33頁），亦即系爭土地均屬於可蓋房屋之建地。

又經原告請教建築師之結果，建築師出具：「一、本基地坐落於草店尾小段255-1地號土地；

基地面積為629平方公尺；

土地使用分區為第三之一種住宅區【建蔽率可達60%（原規定45%）、容積率300%】；

二、本基地直接面臨20M寬綠地用地，可視為綠帶指定建築線；

又本基地經畸零地寬深度檢討後，寬深度可達高雄市畸零地使用自治條例附表一的標準；

三、綜合上述兩點（有面臨建築線且非畸零地），本基地屬可開發之土地，可以興建的總樓地板面積大約為1,887平方公尺（570.8坪）。

建築規模可為地上5層、地下若干層（視需求而定），可配置於基地的任何位置。

四、倘若基地地表下有排水溝渠經過，若要建置建築物基礎或地下室空間時無法連貫，設計規劃時必須配合現況將結構分開來（分棟設計），恐影響興建開發之強度、彈性及整體性，影響甚鉅。」

等語，有建築師出具之興建計畫可參（本院卷2第35頁）。

據此，系爭土地實具有相當經濟價值，惟因系爭流水溝（或地下水溝）逕自穿越系爭土地中心位置，造成建築物地基需被分割，僅能分棟建築。

又因分棟建築之基地面積變小，其經濟價值自不如於系爭土地上建築基地面積大之建築物。

是以，系爭流水溝（或地下水溝）之設置位置，已造成原告所有系爭土地無法發揮其最大經濟利益，實非屬損害最小之處所，違反比例原則甚明。

⑶依被告所示Google Map衛星圖、○○市○○○○道GIS系統圖，僅有少數特定住戶之生活廢水利用系爭流水溝（或地下水溝）之上游渠道排放，已非具有「不特定公眾」排水使用之功能，被告類推適用司法院釋字第400號所揭示之既成道路之公用地役關係，即無所據。

況系爭流水溝（或地下水溝）旁建築物林立，排入系爭流水溝（或地下水溝）之水，並非道路過剩雨水之排洩，而係沿線及周邊住戶之生活雜排水，○○市區○○○○○○○道法規劃設置排水設施，施作污水接管，始為正辦，不應由系爭流水溝（或地下水溝）承載。

則被告依法本有義務為上游特定住戶施作生活廢水專用之污水管道，並為上游既成巷道之雨水逕流設置雨水排水道或溝渠，而非長年使用系爭土地造成無償使用之特別犧牲，並免除被告法定設置義務。

再者，由Google Map衛星圖觀之，水流自上游較高處往低處流向曹公圳明溝，猶可改道不經過系爭土地。

足見被告容任系爭流水溝（或地下水溝）之存在致原告受有重大不利益，其怠於作為甚明。

準此，系爭流水溝（或地下水溝）長年無償穿越系爭土地，已對原告之所有權產生特別犧牲，自成立不當得利或特別犧牲下之補償。

⑷又縱有其他排水管穿越系爭土地，僅係特定排水管設置人未經原告同意擅自穿越系爭土地，亦與系爭流水溝（或地下水溝）是否供不特定人排水使用毫無關聯。

被告據此辯稱系爭流水溝（或地下水溝）符合司法院釋字第400號解釋之要件，洵屬無據。

⒉坐落系爭土地之流水溝（或地下水溝）非私人所設置：⑴系爭流水溝（或地下水溝）鋪設通過數筆土地，長度非短，沿途有不同住戶，尚有多位土地所有人，非僅原告1人，已難推定係原告所設置。

且該流水溝（或地下水溝）深埋地下，非無重型機械之私人可設置（若係私人設置，通常係地上明溝）；

況且系爭土地位於系爭流水溝（或地下水溝）最末端，無須設置排水暗溝即可輕易排出家庭廢水或雨水，焉有僅為上游多戶鄰居花費鉅資開鑿排水暗溝，穿越自己土地供其他住戶免費排水使用之必要。

是以，系爭流水溝（或地下水溝）顯非僅憑私人之力即可設置，應係由政府機關所設置無誤。

從而，被告依排水條例第12條第2項規定逕認系爭流水溝（或地下水溝）坐落系爭土地之部分，推定為由土地所有人即原告所設置，應由原告自負管理及維護責任，顯昧於上揭事實，而無足採。

⑵排水條例第12條第2項將舉證責任之不利益推由人民負擔，除使負責公共行政任務之國家機關脫免排水溝渠維護管理責任外，更違反中央法規關於舉證責任之原則，任意倒置由人民負擔，屬地方法規侵犯中央立法權限，而非屬「細節性、技術性之規定」，尤有法律保留原則之適用；

故排水條例第12條第2項「推定」之規定改變舉證責任分配之原則，顯係增加法律所無之限制。

⒊關於原告請求被告拆除、填平系爭流水溝（或地下水溝）部分：系爭流水溝（或地下水溝）不具宣洩雨水之公共排水功能，僅係供特定住戶排泄生活污水，不成立公用地役關係，已如上述。

且系爭流水溝（或地下水溝）逕自穿越系爭土地中間，顯已嚴重妨害原告對於系爭土地之使用收益，故原告因被告違法設置公物之行政行為而妨礙原告所有權之圓滿行使，原告自得主張公法上結果除去請求權，並依行政訴訟法第8條第1項前段規定，提起一般給付訴訟，請求被告將系爭流水溝（或地下水溝）移除、填平，回復系爭土地之原狀。

⒋請求財產給付部分：⑴原告所有系爭土地，經被告逕認係屬公共排水範圍須設置排水設施，縱因年代久遠，無法認定為國家所設置，惟其具附近住戶排水功能，屬於實質上之公物，且其設置位置未擇損害最少之處所，逕自穿越原告所有系爭土地之中心，已造成土地所有權人即原告之特別犧牲，依憲法法庭111年度憲判字第15號判決意旨，被告自應予以徵收、補償。

此外，被告以系爭流水溝（或地下水溝）無權占用原告所有系爭土地，亦成立公法上不當得利，原告亦得請求被告返還公法上不當得利。

則鈞院可依公法上補償關係或公法上不當得利法律關係，擇一為原告勝訴之判決。

⑵依土地法第97條規定，考量系爭土地位於都市計畫住宅區，鄰近商業繁榮之鳳山區中山路，交通便利，附近住戶人口眾多，又面臨公園親水綠帶，故應以申報地價按年息8%計算之。

其1年補償金為531,590元【（下菜園小段1地號210平方公尺＋草店尾小段255-1地號629平方公尺）×每平方公尺申報地價7,920元×年息8%＝531,590元，元以下四捨五入，以下同】，並自起訴狀繕本送達翌日起至填平系爭流水溝（或地下水溝）之日止，按月給付原告44,299元｛【（下菜園小段1地號210平方公尺＋草店尾小段255-1地號629平方公尺）×每平方公尺申報地價7,920元×年息8%】÷12＝44,299元｝及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

㈡聲明：⒈確認原告所有坐落下菜園小段1地號土地如附圖所示編號A、B部分及坐落草店尾小段255-1地號土地如附圖所示C、D部分之水利設施公用地役關係不存在。

⒉被告應將上開水利設施填平並給付原告531,590元；

並自起訴狀繕本送達翌日起至填平排水設施之日止，按月給付原告44,299元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰⒈原告所有系爭土地存在既有排水設施具公共排水功能：⑴原告以109年9月21日陳情書，請求被告廢溝填平「下菜園小段1至3地號」之排水溝，然其中僅有下菜園小段1地號為原告所有（位在系爭排水設施最末段、銜接雨水箱涵處），下菜園小段1-3地號土地則為國有，且原告陳情書並未提及草店尾小段255-1地號土地，則被告於109年9月30日至現場勘查時，僅自地面觀察原告申請之土地內，發現並無連結其他公共設施，且現場雜草叢生，存在竹林、香蕉樹等作物，非典型渠道型式，亦未見水流，且與中山路19巷距離約50公尺遠，中間又存在建築物（鳳山區中山路19巷34、38、42號等）及下菜園小段1-3地號（財政部國有財產署所屬），故認定坐落下菜園小段1地號內之A、B流水溝無具公共排水功能。

⑵嗣後被告接獲鳳山區中山路19巷住戶陳情，原告欲將A、B流水溝移除填平，然該地區住戶居住於A、B流水溝上游土地，生活、雨、污、雜水仰賴A、B流水溝排放至出水口，倘將A、B流水溝回填，中山路19巷下游排水路將遭截斷，無法排水，被告乃於109年12月10日再次回現場會勘。

經當地里長及陳情住戶協助領勘，由被告於中山路19巷弄之排水溝倒入染料辦理「試水」，發現該染料自北往南，沿途經過：草店尾小段256-1地號土地、草店尾小段256地號土地（為中山路19巷42號建築物下方排水管）、草店尾小段256-2地號、系爭草店尾小段255-1地號、下菜園小段1-3地號（國有財產署所有）及系爭下菜園小段1地號，最終流入曹公圳綠帶下方雨水箱涵。

經陳情住戶確認屬實後，足認系爭流水溝（或地下水溝）供不特定公共排水使用，惟上游係以暗管埋設於建物或土地下方，無法自地面辨識，延伸至系爭土地之下游段始為明溝，且系爭流水溝（或地下水溝）為排放該部落流水至雨水箱涵之唯一渠道，仍有存續之必要，被告故而修正前次會勘認定結果，並以109年12月10日會勘紀錄、原處分，認定系爭土地存在既有流水溝（或地下水溝）具公共排水功能。

⑶依本院111年6月1日勘驗結果，紅色顏料試水確實自北往南流經中山路19巷兩側建物對外排水之側溝、「石頭公廟」、門牌號碼○○市○○區○○路00巷00號建物下方、系爭草店尾小段255-1地號、國有財產署所管之下菜園小段1-3地號、系爭下菜園小段1地號，必須經由位於步道下方之涵洞排放至新曹公圳下方之雨水箱涵後，向鳳山溪排放，故系爭流水溝（或地下水溝）確有供不特定公眾排放家庭生活廢水、雨污水之使用（詳被證五編號1至7照片，本院卷1第191-193頁）。

且依勘驗照片編號13（本院卷1第159頁）所示石頭公廟石碑文：「……稱乎『石頭公』，戊寅年由城邊遷來巷口，現在十九巷，丁亥年遷到現在位置朝拜至今……」「庚申年黃來和、陳文課 敬立」等語，可知中山路19巷之石頭公廟於丁亥年即坐落此位置、庚申年立碑，縱以最近之西元年度對應，丁亥年、庚申年分別為1947年、1980年，則石頭公廟至遲自1947年（即民國36年）即已坐落此處，足證中山路19巷之部落及系爭流水溝（或地下水溝），至少已存在75年之久。

復依勘驗筆錄所載里長吳金池之陳述內容，吳金池自幼即居住於此地，中山路19巷周邊建物，係數十年前即已存在之舊部落，依其記憶及所知，系爭流水溝（或地下水溝）自日據時期即已存在，排水路從未變更，此與上開石頭公廟石碑文內容，大致相符；

且原告自幼亦居住於此地，對於「系爭土地長年供不特定人排水使用且未曾間斷」乙節，應知之甚詳。

再者，依據原告110年8月13日訴願書內容，原告自承系爭草店尾小段255-1地號土地前曾長期遭第三人搭建違章建物、無權占用，而流水溝（或地下水溝）係以暗溝方式設置於地下，應早於建物所設置，足證系爭流水溝（或地下水溝）確實已存在相當之期間。

復依現場照片觀之，系爭草店尾小段255-1地號土地除設有系爭流水溝（或地下水溝）外，尚有其他排水管自其他建物外牆或穿越，連通至草店尾小段256-2地號、系爭土地（詳被證五編號8至10照片，本院卷1第194-195頁），供不特定人排水之情形。

復依○○○○○○○○○○112年1月3日高市鳳戶字第00000000000號函（本院卷2第113頁）意旨，○○市○○區○○路00巷00號建物之門牌，係於53年3月1日自原門牌號碼「中山路2巷4號」整編而來，可知中山路19巷42號建物至遲於53年3月1日前即已存在，而系爭流水溝（或地下水溝）之原始設置既早於該建物，足見迄今己存續近59年。

從而，系爭流水溝（或地下水溝）既已存在數十年，期間供不特定公眾排水使用從未間斷，系爭土地之所有人亦未曾表示反對，確已成立司法院釋字第400號解釋揭示之「公用地役關係」，並有以現狀繼續存在之必要。

⑷被告至農林航空測量所官方網頁調閱「中山路19巷」64年、73年、86年共3個年度之航空照（本院卷1第217-225頁），雖因空拍比例尺較小，且系爭流水溝（或地下水溝）為暗溝、遭建物遮蔽，未能清楚查看，但依歷史航空圖仍可知，中山路19巷舊部落建物已存在數十年，沿巷居民的確有依賴系爭流水溝（或地下水溝）之必要，且與石頭公廟石碑記載、里長陳述一致，自應認系爭流水溝（或地下水溝）有公用地役關係，土地所有權人不得任意廢止、拆除。

⑸末以，依地籍圖及本院履勘結果可知，原告所有系爭土地全無連外道路，且非方正，中間尚隔有帶狀、地界不規則之國有財產署管理之下菜園小段1-3地號，顯見系爭土地之使用價值甚低，原告逕自主張「住宅區」等同「建地」，洵屬無稽。

則系爭流水溝（或地下水溝）維持現狀，對於系爭土地之影響性即屬最小。

至原告提出之「興建計畫」（本院卷2第35頁），非經法院依法囑託之鑑定，僅係原告自行委請第三人製作之文件，該製作文件者亦未到庭具詰訊問，是原告所提「興建計畫」應認欠缺證據能力，僅得視為原告個人之主張。

再者，原告所稱「興建計畫」實僅為4項概要敘述，並非建築師依法正式提出之規劃或設計，且計畫內容未經地政機關測量，完全不知依據，顯然欠缺可信性及專業性；

遑論，原告未依據建築法第25條第1項本文規定提出申請，則其所提出之「興建計畫」未曾經主管機關審查許可並發給執照，其片面宣稱系爭草店尾小段255-1地號土地得為如何建築使用，實為徒託空言。

是以，系爭流水溝（或地下水溝）維持現狀，對於系爭土地之影響性即屬最小，原告訴請被告填平系爭排水設施，顯屬權利濫用，違反民法第148條所定之誠信原則。

⒉系爭流水溝（或地下水溝）非由被告所設置：⑴系爭流水溝（或地下水溝）存在年代久遠，已不可考，顯非被告所設置，依排水條例第12條規定，因系爭流水溝（或地下水溝）坐落系爭土地之部分，推定由土地所有權人即原告為設置者，應由原告自負管理及維護責任；

復依同條例第10條規定，原告不得擅自改道、廢除，併予敘明。

⑵被告否認曾發包原始設置（原無任何排水痕跡，完全由人工開挖而來）或有事後改建系爭流水溝（或地下水溝）工程，此應由原告自負舉證責任。

另依○○市○○區公所111年4月14○○市○區經字第00000000000號函覆稱「查無相關資料」可證系爭流水溝（或地下水溝）是否為鳳山區公所原始設置或事後改建等節，應由原告自負舉證責任。

⑶綜觀中山路19巷側溝之規格，不論原始施作或改建均非重大專業工程，坊間土木工程包商均有施作此等規格工程之能力，且實務上，不僅人民自費施作排水溝之情形屢見不鮮，綜覽全國行政機關之新設或改建公共排水溝工程，亦均係依政府採購法發包後由民間廠商施作，並非由行政機關所屬公務員自行施作工程，故原告陳稱「此種排水溝工程必係由政府機關施作」，洵屬片面臆測之詞，不足為採。

退步言之，行政機關偶有因應人民或民意代表陳情，經評估影響性、必要性及經費之充足與否後，同意以政府預算代為發包施作修繕私有物，然此屬私法形式之給付行政，並非全係基於「所有人或管理人地位」為之。

換言之，系爭流水溝（或地下水溝）自始即非機關原始設置，依法推定為土地所有人所設置，屬私有物（然因具備公用地役關係而具公用性），縱鳳山區公所後來發包修繕改建工程（此為假設語氣），仍不因此變更成為鳳山區公所所有之公有物，或移轉管理責任至鳳山區公所。

是原告逕以系爭流水溝（或地下水溝）溝蓋刻有「高市鳳區公物」等字樣，即片面推論為被告或鳳山區公所原始設置，洵屬無據。

⑷復依本院112年2月8日履勘期日被告拍攝之現場照片（本院卷2第171-174頁），可知系爭流水溝（或地下水溝）之暗溝段，均係以紅磚、漿砌鵝卵石不規則堆疊而成，並非以涵管或鋼筋混凝土設置之方正溝渠設置，工法甚為簡陋，絕非行政機關發包公共工程之規格及品質。

此外，履勘當日前後均無下雨，然依當日拍攝之照片，可看出系爭流水溝（或地下水溝）內仍有相當之水量，足證上游住戶、道路確實有排水至系爭流水溝（或地下水溝）之事實及需求。

⒊原告請求被告將系爭流水溝（或地下水溝）填平並給付原告531,590元部分，核屬無據：⑴原告變更後第2項聲明為一般給付之訴，其中「請求被告應將上開水利設施填平」之部分，應足以涵蓋第1項聲明之確認訴訟，故依行政訴訟法第6條第3項本文規定「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」

則原告第1項聲明，依法似應不得提起。

⑵況原告未說明其請求權基礎為何？若依土地法第97條規定為第2項訴之聲明之請求權基礎，則土地法第97條規定並無何人得向何人請求，或何人應向何人給付之文字，故其非規範一方得向他方請求給付之完全性法條，不得作為訴訟之請求權基礎。

此外，土地法第97條係關於「房屋」租金之規範，然本件並未涉及房屋，自無該條規定之適用。

又依我國實務通說見解，私有土地具公用地役關係而成為既成水道者，土地所有權人行使所有權應受限制，不得請求拆溝還地，且於公用目的範圍內之使用，並無發生不當得利。

則系爭流水溝（或地下水溝）如上所述，數十年來供不特定公眾排水，從未中斷，已具備司法院釋字第400號解釋「公用地役關係」之要件，已屬「既成水道」，且於公用目的範圍內並無發生損害賠償或不當得利，原告以第2項聲明請求被告給付相當租金之不當得利，自屬無據。

⑶又原告請求「被告應將上開水利設施填平」部分，若是依民法第767條第1項規定而為請求權基礎，則參酌司法院釋字第758號解釋理由書，原告依民法第767條第1項請求返還土地，應屬私法關係所生爭議，由普通法院審判，縱攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議者，亦不影響。

⑷另依排水條例第2、3條，均無賦予人民得對機關請求作成行政處分或一定之作為之權利，是無從得出被告有「拆除、填平」之作為義務，原告更無任何公法上請求權基礎。

是以，原告第2項訴之聲明並無適法之請求權基礎，其請求自屬無據。

⑸末以，被告於102年間設計、103年間發包施作「鳳山區曹公圳第五期水岸營造工程」，於104年2月4日完工，而依原告於勘驗期間自承「其即居住於施工範圍及系爭土地附近（門牌號碼○○市○○區○○路00巷00號）」乙節，可知原告對於完工後之現地情形（截彎取直）應甚為瞭解，然原告自被告完工後，長達5年期間，均未曾爭執「系爭流水溝（或地下水溝）已無供公眾排水、不具公用地役關係」等節，直至109年9月21日始向被告提出陳情書，請求回填系爭流水溝（或地下水溝）。

然細究原告陳情書內容「……民眾胡亂丟棄垃圾，造成環保局不滿及環境髒亂，清理不易。

懇請貴單位准予廢溝填平。」

可知原告當時僅係為求解免管理維護責任，以環境髒亂、清理不易為由，請求廢溝回填；

換言之，原告自被告施作整治工程完竣後至提起本件訴訟前，實係知悉並肯認系爭流水溝（或地下水溝）確實仍有供公眾排水之事實、具備公用地役關係。

再者，原告既為系爭土地之所有權人，即應就系爭土地之環境清潔自負管理維護責任，不因系爭土地是否具備公用地役關係有所影響，原告為解免管理維護責任，陳情請求「廢溝填平」，實屬卸責之舉。

㈡聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰㈠系爭土地內之流水溝（或地下水溝）是否具有公共排水之用，而存有公用地役關係？㈡原告請求公法上不當得利之返還，抑或特別犧牲下之補償費，是否有理由？

五、本院的判斷︰㈠系爭土地所在區域之排水設施：⒈19巷排水路及其連接之排水設施：本件原告前以其所有下菜園小段1地號有環境髒亂及清理不易等情事為由，於109年9月21日向被告申請廢除下菜園小段1地號內之流水溝(原處分卷第3頁)，經被告於109年9月30日會同原告至現場會勘，以109年10月13日高市水利字第00000000000號函檢附現場會勘紀錄回復原告略以：「陸ヽ結論：經現勘該私有土地（即下菜園小段1地號土地）範圍內無公共排水設施，現況既有溝渠屬基地內排水，無具公共排水功能。」

（原處分卷第1頁）。

惟嗣後被告接獲當地民眾反映，下菜園小段1地號內之流水溝A、B現況仍有公共排水功能，但原告卻欲填平A、B流水溝。

為確認A、B排水情形，被告於109年12月10日邀集南區分署及相關機關單位至下菜園小段1地號ヽ下菜園小段1-3地號及草店尾小段256-2地號現場再為會勘後，結論以：「研判該地號上既有排水路有公共使用需求。」

等語（本院卷1第60-61頁）。

而有關上開109年12月10日會勘時所見之沿中山路19巷而下排水路(下稱19巷排水路)，排洩雨污水於草店尾小段255-1地號、下菜園小段1-3地號及下菜園小段1地號土地所在之低窪流水溝地(上開3筆土地，下合稱「系爭流水溝地」)，有被告製作之○○市○○○○道GIS系統水道流向示意圖(原處分卷第30頁、本院卷1第57頁)、高雄市門牌電子地圖查詢系統(原處分卷第24頁)在卷可稽。

⒉系爭流水溝地之形成及排水功能：查，19巷排水路末端之系爭流水溝地，原屬舊曹公圳【按：係指曹公圳之鳳山圳部分，曹公圳位於臺灣南部高雄地區，範圍包括曹公舊圳(五里舊圳)、曹公新圳(五里新圳)、鳳山圳、大寮圳、林園圳等5個水圳灌溉系統構成】末端曲流段，此水路最終流入東南側之鳳山溪(本院卷3第23頁)。

次查，19巷排水路因被告102年至104年間之鳳山區曹公圳第5期水岸營造工程(下稱系爭水岸營造工程)之施作，就水路末段之曲流部分截彎取直，就舊水路末段之曲流部分設置箱涵連通新建之曹公圳綠帶排水溝，以排入鳳山溪，此有被告提出之系爭水岸營造工程圖說及整治前後照片在卷可參(本院卷3第13-25頁)。

綜上可知，系爭流水溝地原屬舊曹公圳之水路並承接北側19巷排水路所在及其附近聚落高地流至之雨污水。

而系爭水岸營造工程截彎取直後，系爭流水溝地雖形成類似不通其他水路之曲流低窪地，然排水之需求仍透過興建涵洞連通新建之曹公圳明溝後以為解決，是系爭流水溝地無論於系爭水岸營造工程施作前或施作後，均具排水功能，且存在已久等情，應可認定。

⒊19巷排水路線、範圍之確認：⑴19巷排水路排水功能仍存在：本院111年6月1日至現場履勘，自中山路轉入中山路19巷後，於8號建物起兩側有側溝(本院卷1第142-143頁)，其上有水溝蓋(本院卷1第142-143頁)，至同巷14號、20號交界處(原處分卷第24頁)則成為隱蔽之水路，經命被告人員於同巷14號及20號處倒入紅色廣告原料水後，於當日上午10時55分許，同巷42號建物前金爐旁之水溝可見紅色廣告原料水流至。

同日11時15分許，紅色廣告原料水自暗溝流出而排入系爭流水溝地(本院卷1第150-159頁)，系爭流水溝地並以箱涵連通至系爭水岸營造工程所建造之水道(本院卷1第145頁)，而系爭流水溝地屬低窪之地，雜草蔓生其上(本院卷1第147-148頁)。

是依此測試可知，19巷排水路之排水功能仍存在。

⑵爭議範圍確認：復經本院112年2月8日至系爭土地再次詳細勘驗19巷排水路範圍，經清除出水口原有雜草掩蓋部分後，可見水溝涵洞（本院卷2第139頁），被告下探後稱內部是由不規則磚頭或水泥漿砌卵石搭建而成的地下溝渠，出口端最寬兩點距離為55公分（本院卷2第132、141-143、171-174頁），又經高雄市鳳山地政事務所就出水口端水溝現狀（磚或鵝卵石）護岸為界，並參酌兩造噴漆之指界點（圖10-24，本院卷2第143-159頁），分別以112年2月14日高市地鳳測字第00000000000號、112年2月24日高市地鳳測字第00000000000號函送系爭土地複丈成果圖（本院卷2第161-163頁、第193-195頁），由附圖對照上開19巷排水路之說明可知，19巷排水路末端各以暗溝(附圖D部分)及明溝形式(附圖C部分)流經系爭草店尾小段255-1地號土地，經(國有財產署所有)下菜園小段1-3地號再流至亦屬明溝型態之系爭下菜園小段1地號如附圖A、B部分。

㈡原告訴請確認附圖所示編號A、B、C、D部分之流水溝（或地下水溝）公用地役關係不存在，並無理由：⒈既成水路成立公用地役之要件：⑴「按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為『他有公物』，以達行政之目的。

此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。

本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。

此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。

原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」

有最高行政法院45年判字第8號判例意旨可資參照。

則既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，復為司法院釋字第400號解釋理由書意旨所闡述。

⑵上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指成立公用地役關係之3項要件，雖係針對私人所有既成道路，然私人土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質與司法院釋字第400號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似，應可類推適用，惟仍須具備上述3項要件，始得成立公用地役關係。

易言之，既成水路成立公用地役關係，應符合下列要件：①排水設施（含水路本身）須為供不特定之公眾排水需求所必要者；

②土地供水路等排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；

③經歷之年代久遠而未曾中斷(最高行政法院107年度判字第176號判決意旨參照)。

⒉通過系爭土地如附圖A、B、C、D之19巷排水路成立公用地役關係：⑴19巷排水路之設置：①排水條例第1條規定：「為有效管理本市公共排水，以確保排水順暢及維護公共安全，特制定本自治條例。

」第3條規定：「本自治條例公共排水適用範圍，包括農田、事業、公共雨水下水道、專用雨水下水道、區域、道路邊（側）溝及中小排水。」

第12條規定：「（第1項）公共排水設施由私人設置者，應由設置者管理及維護。

（第2項）前項設置者無法確定時，推定土地所有人為設置者。」

可知，高雄市公共排水設施除行政機關設置並管理外，私人設置後並由其管理、維護亦有之。

②有關19巷排水路由誰設置部分，原告主張因中山路19巷排水設施道路邊側溝部分可見有「高市鳳區公物109」水溝蓋及網狀水溝蓋等表徵事實(本院卷1第143、149、155頁)，且19巷排水路顯非僅憑私人之力即可設置，應係由政府機關所設置云云。

惟經本院函請○○市○○區公所查明，該所覆以「並無檔案資料」可查，有該所111年4月14○○市○區經字第00000000000號函附卷可參(本院卷1第117頁)，依此19巷排水路之設置者，即有未明。

惟依本院112年2月8日履勘附圖D所示地下水溝照片（本院卷2第139-143頁、第171-174頁），可知系爭流水溝之暗溝段，均係以紅磚、漿砌鵝卵石不規則堆疊而成，與主管機關發包所具之規格及品質較不相符，對照本院上開公共排水設置者之說明，系爭流水溝（或地下水溝）原不排除私人設置，即由早期住戶因排水需要設置，後由主管機關依民眾陳情或民意代表建議後為簡易之整建、甚或加蓋，更屬可能。

從而，原告主張A、B、C、D非其所設置，固屬有據，然依上開說明，A、B、C、D所在之19巷排水路亦無從認定屬被告所設置。

⑵19巷排水路及系爭流水溝地係供不特定之公眾排水：查，19巷排水路起於中山路19巷二側，經系爭流水溝地匯入新建之曹公圳綠帶排水溝、鳳山溪，而系爭流水溝地，無論於系爭水岸營造工程施作前後，就19巷排水路所在之部落住戶而言，具有雨污水之排水功能，已如前述；

是以，19巷排水路，供中山路19巷兩側及其鄰近住戶排水之用，應堪認定。

況中山路19巷旁住戶眾多(同巷8號、10號、12號、14號、20號、22號、24號、38號、42號、44號，見原處分卷第24頁)，可證19巷排水路係供不特定之公眾排水所需。

⑶附圖所示編號A、B、C、D部分之排水路，使用之初，土地所有權人無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷：①19巷排水路所經之住戶確屬舊聚落：A.依被告提出中山路19巷鄰近區域64、73、86年之航 照圖可見，鄰近鳳山龍山寺之19巷聚落於64年間早 已形成，而聚落東側則緊鄰鳳山溪，其中64、73年 之空照圖(本院卷1第223、224頁)，鳳山城之訓風 砲台南側可見舊曹公圳並連接鳳山溪，另依86年之 空照圖，鳳山溪已水泥化並取直(本院卷1第225頁) 。

B.又依19巷聚落中心之石頭公廟(本院卷1第159頁） 洗石子形式之碑文記載：「……稱乎『石頭公』，戊寅 年由城邊遷來巷口，現在十九巷，丁亥年遷到現在 位置朝拜至今……」「庚申年黃來和、陳文課 敬立 」等語，對照「中西年歲對照表」可知該廟於丁亥 年(西元1947年、民國36年)遷至該地此位置，而至 庚申年(西元1980年、民國69年)信眾立碑以為記， 則石頭公廟於民國36年即存在、坐落部落。

C.綜上，中山路19巷附近聚落緊鄰鳳山龍山寺及鳳山 城之訓風砲台，而該處鄰近之鳳山溪、曹公圳原屬 地形較低之溝渠地，故住居19巷舊部落住戶家用雨 、污水，順勢排入地勢較低之曹公圳及其連接之鳳 山溪，應可認定。

②原告或其被繼承人並無阻止之情事： A.本院於111年6月1日至現場履勘時，依在場人和德 里里長吳金池陳述，伊自幼即居住於此地，中山路 19巷周邊建物，係數十年前即已存在之舊部落，依 其記憶，系爭流水溝（或地下水溝）於60年間即已 存在(本院卷1第136頁)，核與上開空拍圖所示舊聚 落、曹公圳及鳳山溪等排水設施大致相符，足認19 巷排水路已經歷之年代久遠且係未曾中斷之公眾排 水設施。

B.再者，本院於111年6月1日勘驗時，原告自中山路5 3巷磚紅建物(本院卷3第15頁、第19頁)住處導引至 系爭流水溝地，與前述里長吳金池證述原告自幼即 居住於該地大致相符，而系爭流水溝地原屬曹公圳 舊水路，存在已久，亦如前述，則原告就19巷排水 路或系爭流水溝地之流水溝（或地下水溝）存在一 事，自始知之甚詳。

則原告主張19巷排水路及其連 接之系爭流水溝存在不知情云云，尚無足採。

③綜上各情，19巷排水路至少於64年起即已存在並通過原告所有系爭土地D、C及A、B部分(當然也及於其間國有財產署所有之下菜園小段1-3土地部分)，未見土地所有人即原告或原告之被繼承人(系爭土地於101年2月29日辦理分割繼承)於19巷排水路流經之初或其後，有所阻止，故為默示認可他人排水使用，此使用狀態迄原告109年9月21日向被告申請廢除系爭下菜園小段1地號之排水路A、B部分，歷時逾45年未曾中斷；

揆諸首開說明，可認19巷排水路末段及原屬舊曹公圳排水設施部分(即通過附圖之D、C、B、A部分)已屬於形成公用地役關係之排水路，則坐落系爭土地A、B、C、D之流水溝（或地下水溝）即存在公用地役關係。

從而，原告訴請確認原告所有坐落下菜園小段1地號土地如附圖所示編號A、B部分及坐落草店尾小段255-1地號土地如附圖所示C、D部分之水利設施公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。

㈢原告主張依不當得利及特別犧牲法理為財產上請求部分：⒈不當得利部分：⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」

民法第179條定有明文。

而公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。

公法上不當得利，雖然實定法尚無一般性規定，然為公法上固有之法理，可與民法不當得利制度相比擬。

參酌前揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下要件：①須為公法關係之爭議；

②須有一方受利益，他方受損害；

③受利益與受損害之間須有直接因果關係；

④受利益係無法律上原因等要件，始足當之。

⑵經查，通過系爭土地之A、B、C、D排水路，均成立公用地役關係，雖所有權現仍屬原告所有，並未發生得喪變更，惟於公用地役關係發生後，原告之使用權及收益權之行使即受有限制。

次查，系爭土地A、B、C、D部分實際供公眾排水多年，受益者為中山路19巷聚落住戶(社會大眾)，並非被告所占有、使用；

且退步言之，被告縱有管理19巷排水路，然並未受有利益。

從而，原告主張本件被告構成公法上不當得利云云，即非可採。

⒉特別犧牲法理部分：⑴原告另主張依憲法法庭111年度憲判字第15號判決所揭示特別犧牲補償理論，亦得作為本件請求給付損失補償費之依據云云。

⑵惟查，原告所舉111年度憲判字第15號農田水利用地照舊使用案判決，該判決係指明農田水利會組織通則第11條第2項前段規定原提供為水利使用之土地，應照舊使用，既不徵收又未設補償規定，與人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應於3年內完成徵收補償計畫，逐步完成徵收等語。

該判決所指出之特別犧牲應予合理補償，僅為國家立法及施政之指針，非謂人民得依本號判決作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故原告依本號判決作為請求權依據，請求被告為如聲明第2項之特別犧牲補償，於法亦有未合。

六、綜上所述，原告主張各節均不可採，其訴請確認系爭土地A、B、C、D部分公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。

從而，原告所主張之公法上不當得利請求權抑或特別犠牲之損失補償請求權不存在，其請求難謂有理由，且其請求遲延利息，亦同為無理由，應併予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。

七、結論：本件原告之訴為無理由。

中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日

書記官 江 如 青