高雄高等行政法院行政-KSBA,111,訴,132,20221005,1

高雄高等行政法院判決
111年度訴字第132號
民國111年9月21日辯論終結
原 告 徐子丞（原名徐于凱）

訴訟代理人 呂承育 律師
被 告 陸軍第四地區支援指揮部

代 表 人 陳益志
訴訟代理人 蘇韋守
柯伯松
劉瑋婷
被 告 國防部陸軍司令部

代 表 人 徐衍璞
訴訟代理人 謝承哲
羅珮真
曾立成

上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國111年2月18日
111年決字第051號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
一、爭訟概要：
緣原告原係被告陸軍第四地區支援指揮部（下稱陸軍四支部）臺南乙型聯合保修廠中士班長，因「於民國108年底至109年6月間，不當投資期貨及非法虛擬貨幣獲取利潤，投資金額達新臺幣（下同）230萬元，又不當推介柯姓上兵參與投資30萬元，而有不當投資及轉介營內人員投資等情事」及「於109年11月21日至110年10月18日向柯姓上兵借款861,500元（包含投資及借款金額），另於110年6月28日向陳姓下士借款3萬元均未償還，而有違反高階向低階人員借貸規定等情事」，經被告陸軍四支部調查屬實，以110年11月12日陸四支綜字第11001161251號令分別核予大過2次及大過1次之懲罰（下稱系爭懲罰處分），並以原告在1年內累計記大過3次，以110年11月12日陸四支綜字第1100117606號令核定其撤職，並停止任用5年（下稱系爭撤職處分），且自同日生效。
嗣被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款及同條例施行細則第9條第1項第6款、第2項規定，以110年11月12日國陸人勤字第11002043341號令核定原告停役（下稱系爭停役處分），且自同日零時生效。
原告不服系爭懲罰處分、系爭撤職處分及系爭停役處分，一併提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、關於原告因不當投資期貨及非法虛擬貨幣，及不當推介營內柯姓上兵參與投資而遭記大過2次之部分：
(1)被告陸軍四支部稱原告於108年底至109年6月間有「不當投資期貨及非法虛擬貨幣」等違規行為，其所憑採之事證僅有原告自承「經友人介紹不太適當的投資」為據。
在認定事實上，僅憑原告之自白，顯然過於草率，原告所投資是何種期貨？以及虛擬貨幣為何非法？均未見調查，如何認定原告有「不當投資期貨及非法虛擬貨幣」之行為？
(2)被告陸軍四支部至今未能說明原告所投資之期貨或虛擬貨幣（比特幣）之態樣為何構成不法，查我國有設有臺灣期貨交易所，期貨為我國合法之金融商品，並非不法投資。
另虛擬貨幣經中央銀行及金融監督管理委員會（下稱金管會）於102年共同發布聲明，將虛擬通貨定位為具有高度投機性的數位虛擬商品，足見我國亦承認虛擬貨幣之合法性（僅認定其非貨幣，而係虛擬商品），故原告投資期貨及虛擬貨幣，何來不法？又原告雖有轉介他人進行投資之行為，然原告之轉介係為合法投資，亦與國軍軍風紀維護實施規定第31點第5款及第7款規定不相符合。
(3)退步言之，縱認原告投資虛擬貨幣（比特幣）之行為屬非 法投資，原告亦係受他人之詐騙，依國軍軍風紀維護實施
規定第31點第5款後段規定，被告陸軍四支部亦不應對原告 予以懲罰。蓋原告之投資係為合法投資，被告陸軍四支部
未詳加調查在先，逕認係為非法而進行懲處。縱屬非法，
原告亦因聽信他人之言而受欺騙，符合國軍軍風紀維護實
施規定第31條第5款後段之規定，被告陸軍四支部亦不得依 該款對原告予以懲罰。
2、關於原告因向低階人員柯姓上兵及陳姓下士借款，而遭記 大過1次之部分：
(1)按「……『藉勢、藉端發生不相當對價之債權債務關係』固即 構成其中陸海空軍懲罰法第15條第4款規定之違失行為；
惟 就『高階軍、士官向低階人員或資深士兵向資淺士兵借貸』 ，則以其借貸引發債務糾紛，始成立國軍軍風紀維護實施
規定第31點規定之風紀違失。
故軍中長（上）官向部（下 ）屬借貸如非屬陸海空軍懲罰法第15條第4款規定之情形， 而欲適用國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款規定時， 尚應查明其衍生後遺，致生糾紛或其他有損軍譽等要件事
實，始能認符合國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款規 定，而構成陸海空軍懲罰法第15條第14款規定之違失行為 。
故前開4個記大過處分所對應之借貸行為是否符合『致生 糾紛』或『其他有損軍譽』等懲罰要件，應為本案應行調查之 事實重點。」
最高行政法院109年度上字第1184號判決意旨 可資參照。
(2)原告向柯姓上兵及陳姓下士借貸，並非藉勢、藉端發生不相當對價之債權債務關係，故無陸海空軍懲罰法第15條第4款規定之適用。
依此，被告如欲適用國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款規定時，尚應查明其衍生後遺，致生糾紛或其他有損軍譽等要件事實，非謂一有「高階向低階人員借貸」之事實，即違反國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款規定。
舉例言之，如有軍士官一同外出，因軍官欲喝冷飲止渴，卻忘記帶錢，故先向士官借錢購買，回營時歸還，倘依被告陸軍四支部之標準認定，此軍官不問該借款行為是否衍生後遺、致生糾紛或有損軍譽，一律構成國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款所定之風紀違失行為，應予懲罰。
(3)又被告陸軍四支部認定原告有「高階向低階人員借貸」一事，係起因於原告遭人誣指在外簽賭欠款，進而發現原告有向柯姓上兵及陳姓下士借貸，並非原告與其等2人間因借貸事件衍生後遺或致生糾紛，是被告依國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款規定處罰原告，應有違誤。
3、本件起因係民眾向原告服役單位（即被告陸軍四支部臺南乙型聯合保修廠）誣指原告於賭博網站簽賭，原告才遭服役單位調查，進而發現原告有「不當投資期貨及非法虛擬貨幣」，以及「不當借貸及轉介營內人員投資」等情事，此有110年10月29日懲罰評議會會議記錄第2頁承辦單位報告內容可稽。
故當時出席及列席人員以「不當投資期貨及非法虛擬貨幣」及「不當借貸及轉介營內人員投資」處罰原告之前提，尚包含原告有涉嫌營外簽賭之不利心證。
故懲罰評議會主席在討論懲處原告時，當時尚有「兩大過不適服現役退伍」及「三大過撤職」之選擇，而列席之李姓上尉當時陳稱：「撤職會比較早離開部隊，所以部隊影響會比較小；
因為10月底快到了，謝民再要不到錢，會透過關係討要及到部隊擾亂。
」等語，可證明原告當時遭撤職處分，係因原告之服役單位擔心部隊遭民眾擾亂，所以要儘速將原告趕離服役單位，而非以原告涉犯之情節給予適當之處罰。
4、被告陸軍四支部懲罰評議會固係針對原告涉及不當投資、不當推介及高階幹部向低階人員借貸而召開，然出席委員卻多次提及未經調查屬實且與評議會無關之內容，似有裁量濫用之虞：
(1)按陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。
二、行為時所受之刺激。
三、行為之手段。
四、行為人之生活狀況。
五、行為人之品行及智識程度。
六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。
七、行為人與被害人之關係。
八、行為人違反義務之程度。
九、行為所生之危險或損害。
十、行為後之態度。」
故國軍官兵違失行為之懲處，應符合責罰相當之原則，使輕重得宜，此為陸海空軍懲罰法第8條第1項明定懲處時應綜合審酌一切情狀，尤應注意該條項所列10款事項以為懲處之依據。
(2)被告陸軍四支部懲罰評議會進行時，於承辦單位報告內容中，即提及「徐士（即原告）因積欠債務，於109年6月起，使用智慧型手機於『泰京運動球版』網路簽賭下注，迄12月止計輸50萬元，遭民人致電單位索討。」
等語，且於單位主官（管）報告中，潘少校陳稱：「主席及各位委員大家好，臺南廠報告，關於徐士的簽賭及不當借貸，均為既定的事實，……。」
等語，惟原告違法簽賭下注一事實屬誤會，僅是原告與他人間一般債權債務往來，原告並無簽賭之行為，此業經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查後作成不起訴處分在案。
(3)然承辦單位及單位主管於懲罰評議會中不僅將未經調查詳實之內容予以揭露，更直接斷稱「關於原告的簽賭及不當借貸，均為既定的事實」，進而影響評議委員之心證，致於會議中討論懲罰程度時，林姓中校稱：「……且探究其中『賭徒』的心理狀態，在每次偶然的成功，會更添加對自己贏錢的信心，甚至是投資的賭注，……，甚至觸法而身陷囹圄，故建議核予大過兩次之處分。」
等語，另余姓士官長稱：「……徐士違失行為有『不當投資』及『推介』等行為，還有正在法紀調查的『賭博』違失行為，雖然今日沒列入討論，但此誇張行徑更是令人難以想像，若以探討人的行為動機，我認為貪念金錢的背後就是1種『癮』，……，試想這種行為若在1個單位渲染開來，就可能造成賭癮歪風，……。」
等語，足證上開承辦單位及單位主管所為「原告有網路簽賭之行為」不實之陳述，顯然影響各評議委員對原告「不當投資及推介」行為之評斷，而有擴充懲罰事實之疑慮。
(4)此外，針對原告涉嫌「不當投資」、「不當推介」之部分，說明如下：
①孫姓上尉於懲罰評議會討論時陳稱：「針對徐士之動機、目的來說，就是1個貪字，眼光淺短，貪圖眼前的利益，進行不當投資行為並從中獲利，……。」
等語，足見孫上尉對原告存在個人偏見，並未保持中立客觀之立場，且原告在本件根本未有獲利行為，何以孫上尉會稱原告「從中獲利」。
②林姓中校於懲罰評議會討論時陳稱：「徐士……引用其他不當推介的方式進行拉攏，獲取更多的錢財，根本就類似老鼠會一樣，且探究其中『賭徒』的心理狀態，……。」
等語，然原告僅推介柯姓上兵1人投資，何來類似老鼠會一樣？而且「投資」與「賭博」亦不應相提並論，何以不當推介，會產生「賭徒」之心理？足見林中校亦對原告存在個人偏見。
③余姓中尉於懲罰評議會討論時陳稱：「徐士……另外又推介單位柯兵一同進行不當投資，其歪風恐怕已慢慢滲透單位，……，故在『不當投資』及『推介』部分，我建議核予大過兩次之處分。」
等語，然原告僅推介柯姓上兵1人投資，而被告陸軍四支部所稱之「不當推介」，究指原告何行為構成「不當推介」？原告既無以強暴脅迫或以詐欺方式使柯姓上兵進行投資，何來「不當推介」之說？
④吳姓士官長於懲罰評議會討論時陳稱：「……我都可以研判推斷他是否利用職權關係脅迫柯兵把錢借給他，另外剛剛詢問徐士關於許姓及郭姓友人……他們是否為地下錢莊的人，而他卻聲稱僅是朋友關係，……，我真的認為不是僅僅他口述朋友關係那麼簡單，……。」
等語，然此次懲罰評議會並未查明原告係如何向柯姓上兵借款，且柯姓上兵亦未說明遭原告脅迫，何以吳士官長以個人偏見稱原告以脅迫方式向柯姓上兵借款？又原告對外之借款一事亦未詳查，吳士官長又以個人臆測，稱原告之友人為地下錢莊的人，實屬無稽。
⑤余姓士官長於懲罰評議會討論時陳稱：「……徐士……還有正在法紀調查的『賭博』違失行為，……，試想這種行為若在1個單位渲染開來，就可能造成賭癮歪風，促使人們不再專心工作上，放棄正當文娛活動，更談不上顧及家庭等因素。」
等語，余士官長將原告涉犯賭博之因素列入考量，且對賭博之後遺有過多聯想，並未針對原告「不當投資」及「推介」作出說明，況且原告之賭博罪遭不起訴處分，此部分之評議即有違誤。
(5)另針對原告「高階向低階人員借貸」部分，說明如下：①余姓中尉於懲罰評議會討論時陳稱：「……依懲罰法規定，高階士官向低階借貸，必須有『藉勢、藉端』才構成違規，依軍風紀實施規定，長官只要向部屬借貸，不問違反意願、金額多寡、方式合法與否是否還款，均構成違失行為。
目前尚有279萬元整未清償，致引發糾紛，確實已違反規定，故建議大過乙次處分。」
等語。
惟查，原告向柯姓上兵借款金額僅561,500元，余姓中尉所稱279萬元未清償，應屬事實認定錯誤。
再者，依國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款規定，尚有「衍生後遺，致生糾紛或其他有損軍譽等情事」之要件，並非余姓中尉所稱一有高階向低階人員借貸之情事，即構成上開國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款之風紀違失行為。
②吳姓士官長於懲罰評議會討論時陳稱：「……徐士向銀行貸款軍貸及信貸，借貸金額計30萬及20萬，且單位不知徐士把銀行借貸歸還到哪裡，可知單位未掌握徐士借貸關係，其借款目的或用途，即認定徐士借款之真正動機，綜合上述觀點，故建議大過乙次處分。」
等語，核係將原告合法借得之軍貸及信貸用途列入處罰考量，實非妥當。
(6)衡諸原告因受友人詐騙而投資，然原告是否賭博究非本件之事實範疇，被告陸軍四支部將此等無關事項予以納入考量，實有擴張非原本懲處之事實範圍，更遑論以此認定原告應受懲罰之前提，導致懲罰評議會判斷原告之行為而核予懲罰時有涵攝錯誤甚明。
5、被告陸軍四支部依110年10月29日懲罰評議會之決議，於同年11月12日同時作成系爭懲罰處分及系爭撤職處分，惟被告陸軍四支部所作成之系爭懲罰處分（大過2次及大過1次）尚未送達原告生效，其後被告陸軍四支部所作成之系爭撤職處分，係基於尚未發生行政處分效力之前提事實而作成，程序上自有瑕疵：
(1)按行政處分發生效力之前提有三：一為具備行政處分之要素；
二為使相對人知悉，即經合法告知、送達或公告程序；
三為須非當然無效之行政處分，未符合上開三前提者，即屬未發生效力之行政處分（最高行政法院95年度判字第500號判決意旨參照）。
又「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；
書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」
行政程序法第110條第1項定有明文。
另「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。
（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。
……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。
……。
（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；
會議決議事項應陳權責長官核定。
權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；
對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。」
陸海空軍懲罰法第30條第1項、第2項、第4項、第5項亦有明文。
(2)查被告陸軍四支部於110年10月29日召開懲罰評議會，就原告「不當投資及轉介營內不當投資」及「高階向低階人員借貸」之行為，分別決議記大過2次及記大過1次，並旋於同日依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，以原告1年內累計記大過3次，作成原告撤職並停止任用5年之決議。
被告陸軍四支部遂於110年11月12日依上開懲罰評議會之決議，作成系爭懲罰處分及系爭撤職處分，並於110年11月12日上午8時50分一併送達原告，此有送達證書可稽。
觀諸陸海空軍懲罰法第30條第5項之規定，原告遭記2大過及1大過之懲罰決議本應送陳權責長官核定，並依行政程序法第110條第1項之規定送達予原告，始發生效力，才有向後發生得由被告陸軍四支部依陸海空軍懲罰法第20條第2項之規定認定受懲罰之原告已經於1年內累計滿3大過而依法應予以撤職。
惟由前揭說明可知，原告遭記2大過及1大過之決定於110年10月29日當天尚未由懲罰評議會依法陳權責長官核定，即由該會接續對原告作成撤職及停用3年之決定，嗣於110年11月3日一次全部陳權責長官核定後，於110年11月12日一次作成系爭懲罰處分及系爭撤職處分。
則本件懲罰評議會於記2大過及記1大過懲處決議尚未送長官核定，亦未經被告陸軍四支部作成懲罰處分，更未經依法送達原告之際，即逕行作成撤職之決議，顯未符合法律正當程序甚明。
而該對原告分別各記2大過、1大過之決定，依前開說明，於撤職決議進行時，既尚未對外發生效力，則該撤職決議顯係基於尚未發生行政處分效力之前提事實而作成，所為之程序自有瑕疵，而系爭撤職處分既接續作成，該等瑕疵於事後亦難透過補正而予以治癒。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)關於被告陸軍四支部部分：
1、答辯要旨：
(1)按「（第1項）期貨經理事業接受特定人委任經理期貨交易時，應於委任前告知期貨交易之性質及可能之風險、交付風險預告書，並與客戶簽訂書面委任契約。
（第2項）前項書面契約及風險預告書應記載之事項與格式，由主管機關定之。」
期貨交易法第87條第1項及第2項定有明文。
次按「（第1項）記過，分記過與記大過。
（第2項）記過3次，視為記大過1次；
在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
陸海空軍懲罰法第20條亦有明文。
又按「風紀違失：……（五）投資不法機構或違法事業者（遭詐騙從事投資，未違社會風序良俗者，不在此限）。
……（七）利用職權、為首、轉介營內外不當投資或借貸者。
……（十一）高階軍、士官向低階人員或資深士兵向資淺士兵借貸，衍生後遺，致生糾紛或其他有損軍譽情事或意圖謀利不當推介（介紹）者。」
「違反風紀維護一般規定：……（五）不當投資、不法機構定義：1.不當投資：（1）屬公務員服務法第13條，經營商業或投機事業之禁止。
（2）投資合法成立之金融機關以外之機構或個人，經查屬實，或經檢、警、調查獲涉有參與該機構、個人之經營或共謀涉及不法。
……。」
為國軍軍風紀維護實施規定第31點第5款、第7款及第11款及第32點第5款所明定。
(2)原告原係被告陸軍四支部臺南乙型聯合保修廠中士班長，於108年底經民間友人賴廷維慫恿，向其表示投資10萬元每月可獲取1千元利潤，原告遂向民間友人許辰瑋借款110萬元及郭柏毅120萬元，另推介同袍柯姓上兵參與投資30萬元，投資金額達260萬元，透過賴廷維不當投資期貨及虛擬貨幣，惟自109年6月後原告無法與賴廷維取得聯繫，原告因此積欠許辰璋及郭柏毅等2名友人債務，並向柯姓上兵承諾償還其投資損失30萬元，後續另以個人家庭經濟因素，分別向柯姓上兵及陳姓下士借貸561,500元及3萬元。
嗣因原告於109年6月至12月間於「泰京運動球版」賭博網站簽賭欠款50萬元，原告無力償還，遭民眾謝富恩於110年10月18日致電單位索討，被告陸軍四支部始查得上情。
(3)有關原告遭記大過2次部分：
①按期貨交易法第87條第2項及該條附件「全權委託期貨交易風險預告書」規定，期貨委託買賣，應以合法期貨經理股份有限公司為委託對象，惟原告委託對象卻為訴外人賴廷維個人，符合國軍軍風紀維護實施規定第32點第5款所謂之「不法機構」。
又金管會雖未認定買賣比特幣為違法，惟按國軍軍風紀維護實施規定第32點第5款已明定投資合法成立之金融機關始為合法投資，且該款規定明定經營投機事業即為不當投資，又金管會102年12月30日之新聞稿已明示比特幣屬高度投機之數位虛擬商品，故買賣虛擬貨幣，符合國軍軍風紀維護實施規定所稱「不當投資」及「不法機構」之定義。
②被告陸軍四支部於110年10月29日召開懲罰評議會時，原告自述其知道所投資之標的為期貨及虛擬貨幣屬高度投機行為，且比特幣缺乏專屬法規之交易保障機制，其交易平臺易遭非法交易且欠缺專屬法律保障之風險；
另原告於自白書中記載：「……與郭姓友人借款120萬元，投資期貨及虛擬貨幣失利，還幫柯彥誠投了30萬元，總計失利大約250萬元，……。」
等語，且於懲罰評議會中自述：「……我大約在去年初的時候，經朋友介紹……就一些不太適當的投資……有虧損」等語，可見原告有「投資合法成立之金融機關以外之機構或個人」之不當投資情事，顯有賭徒心態，難認原告係遭詐欺。
且倘如原告遭詐欺，自應向憲警機關報案，並於懲罰評議會提出報案資料以為佐證，惟原告並未提出任何書面資料以供被告審酌。是原告訴稱其投資不當係因遭詐騙，容非可採。
③原告因貪圖眼前利益，除自身不當投資而失利，致投資資金遭人捲款潛逃外，另又推介柯姓上兵參與投資，造成他人財物損失，反映其領導能力可議；
其因禁不起金錢誘惑，捨棄正當投資管道，枉顧單位平時宣導，顯見明知故犯。
④綜上所述，原告不當投資及投資不法機構，且轉介柯姓上兵不當投資之行為，違反國軍軍風紀維護實施規定第31點第5款及第7款之規定，經懲罰評議會委員審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項各款所定事項，認原告已滿26歲，應有辨識能力，且身為士官幹部，透過非法管道貪圖利益，並轉介下屬，此恐對其個人領導統御肇生影響，且已影響所屬，認其行為應予重懲，故核予原告大過2次之處分。
(4)有關原告遭記大過1次部分：
①按國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款規定，係考量高階對低階具領導統御指揮權，低階士官兵可能懼於其官階及後續影響而借貸，且長期借貸易肇生高階幹部因此受制於貸與者，故嚴禁高階軍、士官向低階人員借貸。
②經查，原告坦承向柯姓上兵及陳姓下士借貸，其中於109年11月21日至110年10月18日期間，共計向柯姓上兵借貸13次，合計561,500元，核原告向柯姓上兵長期借貸行為，未考量其領導幹部地位對柯姓上兵影響，顯對軍風紀要求事項視若無物，且後續衍生民眾至部隊追債，確有影響軍譽情事。
另於被告陸軍第四支部查察當日（即110年10月18日），原告尚且對柯姓上兵借款，足見原告係於其遭查察後，始將借款償還柯姓上兵。
是原告訴稱其與柯姓上兵間為正常借貸，且已有還款規劃，均為事後與柯姓上兵協商作為。
(5)有關原告遭撤職及停止任用5年部分：
原告因前述不當投資、不當轉介營內人員投資及高階向低階人員借貸等違失行為，於1年內累計遭記大過3次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，符合撤職要件。
且被告陸軍四支部懲罰評議會審認，原告除上開違失外，尚有網路賭博違失未審議，顯見其外在債務關係複雜，且因其龐大債務，原告顯然難以專注以戰訓本務，更遑論領導所屬士官兵，故決議予以撤職，並停止任用5年，尚無違反比例原則。
2、聲明：原告之訴駁回。
(二)關於被告陸軍司令部部分：
1、答辯要旨：
(1)查原告於108年底至110年10月間，因不當投資及不當推介單位柯姓上兵參與投資，暨向低階人員借貸等違失行為，經被告陸軍四支部查證屬實，遂於110年10月29日召開懲罰評議會，決議分別核予其大過2次及大過1次之懲罰，被告陸軍四支部並基此作成系爭懲罰處分；
復因原告於1年內累計記大過3次，被告陸軍四支部遂於同日作成系爭撤職處分，並停止任用5年，嗣被告陸軍司令部再依據系爭懲罰處分及系爭撤職處分，於同日作成系爭停役處分。
(2)本件係由被告陸軍四支部副指揮官葛少雲上校擔任主席職務，邀集適當階級及專業人員共8人（男性5名、女性3名，含法制官1名）於110年10月29日召開懲罰評議會，並通知原告到場陳述及申辯，經與會人員聽取討論及審酌違失情節，續以投票方式決議懲處種類，並交被告陸軍四支部指揮官陳益志少將核定，再將書面處分送達原告，並告知原告懲罰事由、種類及救濟方式。
是以，本件程序合於陸海空軍懲罰法所定程序及裁量範圍，被告陸軍司令部據以於110年11月12日作成系爭停役處分，於法並無違誤，原告訴請撤銷，應屬無據。
2、聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：被告陸軍四支部所為之系爭懲罰處分、系爭撤職處分及被告陸軍司令部所為之系爭停役處分，是否適法？
五、本院的判斷：
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告兵籍資料（訴願卷可供閱覽第119-122頁）、系爭懲罰處分（本院卷第71-73頁）、系爭撤職處分（本院卷第75-77頁）、系爭停役處分（本院卷第79-81頁）及訴願決定書（本院卷第39-44頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)原告對被告所為記大過之懲罰處分不服，於經訴願程序後，循序向本院提起行政救濟，依法洵無不合：
1、按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。
至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨（108年11月29日公布）闡釋甚明。
而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋理由書參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。
2、次按陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。
對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」
針對不同懲罰種類，規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。
（第2項）記過3次，視為記大過1次；
在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」
第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」
陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；
丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。
」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」
足見軍人受有記大過處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響。
基此，軍人受記大過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則，合先敘明。
(三)被告陸軍四支部以系爭懲罰處分核予原告大過2次及1次之懲罰，並無違誤：
1、應適用之法令：
(1)陸海空軍軍官士官任官條例第2條第1項第4款第5目：「軍官士官之官等、官階如左：……四、士官：…… (五) 中士。」
(2)陸海空軍懲罰法：
①第2條：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官及士兵。」
②第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。
二、行為時所受之刺激。
三、行為之手段。
四、行為人之生活狀況。
五、行為人之品行及智識程度。
六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。
七、行為人與被害人之關係。
八、行為人違反義務之程度。
九、行為所生之危險或損害。
十、行為後之態度。」
③第13條第4款：「士官懲罰之種類如下：……四、記過。」
④第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」
⑤第20條第1項：「記過，分記過與記大過。」
(3)國軍軍風紀維護實施規定：
①第31點第5款、第7款、第11款：「風紀違失：……（五）投資不法機構或違法事業者（遭詐騙從事投資，未違社會風序良俗者，不在此限）。
……（七）利用職權、為首、轉介營內外不當投資或借貸者。
……（十一）高階軍、士官向低階人員或資深士兵向資淺士兵借貸，衍生後遺，致生糾紛或其他有損軍譽情事或意圖謀利不當推介（介紹）者。」
②第32點第5款第1目：「違反風紀維護一般規定：……（五）不當投資、不法機構定義：1.不當投資：（1）屬公務員服務法第13條，經營商業或投機事業之禁止。
（2）投資合法成立之金融機關以外之機構或個人，經查屬實，或經檢、警、調查獲涉有參與該機構、個人之經營或共謀涉及不法。」
2、得心證之理由：
(1)經查，原告原係被告陸軍四支部臺南乙型聯合保修廠中士班長，其於108年底經友人賴廷維慫恿，向其表示投資10萬元每月可獲取1千元利潤，遂向友人許辰瑋借款110萬元及向郭柏毅借款120萬元用以投資，另推介同袍柯姓上兵參與投資30萬元，投資金額達260萬元，並透過賴廷維投資期貨及虛擬貨幣，惟自109年6月後原告無法與賴廷維取得聯繫，原告因此積欠許辰璋及郭柏毅等2名友人債務，並向柯姓上兵承諾償還其投資損失30萬元；
後續原告另以個人家庭經濟因素，自109年11月起至110年10月18日止向柯姓上兵借款合計561,500元，並於110年6月28日向陳姓下士借款3萬元；
嗣因原告於109年6月至12月間於「泰京運動球版」賭博網站簽賭欠款50萬元，原告無力償還，遭民眾吳豐裕委由謝富恩於110年10月18日致電服役單位索討，被告陸軍四支部始查得上情，此有被告陸軍四支部案件調查報告（原處分卷第4-9頁）、原告自白書（原處分卷第12-14頁）及柯姓上兵自白書（原處分卷第15頁）附卷可證。
經核原告委託投資及推介柯姓上兵投資之對象並非合法之金融機關，而係藉由訴外人賴廷維轉向非法金融機關從事非法地下經濟活動，自屬國軍軍風紀維護實施規定第32點第5款第1目所謂之「不當投資」，且原告身為中士班長，卻分別向低階人員柯姓上兵及陳姓下士借款，足認原告有國軍軍風紀維護實施規定第31點第5款、第7款、第11款所定之風紀違失行為。
嗣被告陸軍四支部據此於110年10月29日召開懲罰評議會，業經原告到場陳述及申辯，復經與會評議委員充分討論後，認為：①關於原告個人不當投資及轉介柯姓上兵投資部分：原告貪圖眼前利益，除自己不當投資，導致投資資金遭人捲款外，另又推介柯姓上兵投資，反映其領導統御能力有問題；
原告因禁不起金錢誘惑，捨棄正當投資管道，不顧單位一再宣導禁止不當推介及投資，顯見其明知故犯，應予重懲；
②關於原告向低階人員借貸部分：原告身為士官幹部，未思潔身自愛，竟向柯姓上兵及陳姓下士借款且未清償，其等2人恐礙於其權勢無法拒絕，原告也可能受制於部屬，顯見缺乏守法重紀之榮譽心，造成整體軍譽受損等情，遂決議針對原告「不當投資並轉介營內人員投資」及「高階士官向低階人員借貸」之違失行為，分別核予大過2次及大過1次之懲罰，此有110年10月29日被告陸軍四支部懲罰評議會會議紀錄附原處分卷（第53-85頁）為憑。
經核被告陸軍四支部懲罰評議會認定事實、適用法令並無判斷違失之情形可指，且其核定原告懲罰之種類及等級亦已依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定斟酌原告本次行為之動機、手段、對領導統御或軍事紀律所生之影響等事項，堪認為適當之裁量，自屬適法之處置。
(2)原告主張其係透過友人之介紹而投資期貨及虛擬貨幣（比特幣），雖具有高度投機性，然於我國均為合法之投資行為，並非不當投資，且其係遭友人詐騙而投資，是被告陸軍四支部自不應予以記大過2次之懲罰云云。
惟按國軍軍風紀維護實施規定第32點第5款第1目規定，投資合法成立之金融機關以外之機構或個人，即為「不當投資」；
且依期貨交易法第56條第1項、第80條第1項、第82條第1項規定，非期貨商不得受託從事期貨交易，且未經主管機關許可或發給許可證照者，亦不得經營槓桿交易商、期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，復為遏止地下期貨交易行為，並有效取締非法業者，期貨交易法第105條明文禁止任何人委託未經主管機關核准經營期貨業之人從事期貨交易，益證期貨委託交易，應以經主管機關核准經營期貨業之人為委託對象。
查原告委託投資及推介柯姓上兵投資期貨，是藉由訴外人賴廷維個人，向非法之金融機關從事地下之經濟活動，其投資之對象，並非合法之金融機關，且賴廷維是否為經主管機關核准經營期貨業之人，亦未見原告舉證說明之，是其投資行為自屬國軍軍風紀維護實施規定第32點第5款第1目所謂之「不當投資」。
又原告主張其係遭友人詐騙而投資，然並未舉證以實其說，自難信其此部分之主張為真實。是原告上開所訴，並無可採。
(3)原告復主張其雖有向低階人員借貸之情事，然並未衍生後遺，致生糾紛，或有損軍譽，並不構成國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款所定之風紀違失，被告陸軍四支部未查明事實，逕予原告大過1次之懲罰，實屬違法云云。
惟按國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款關於禁止高階人員向低階人員借貸之規定，核係主管機關國防部鑑於長（上）官、部（下）屬間，具有指揮領導及上命下從之利害關係，一旦肇生借貸情事，易使部（下）屬礙於權勢而難以拒絕，或受制部（下）屬而影響領導威信及任務遂行，乃依據職權而訂定。
查原告因投資失利，自109年11月起至110年10月18日止，以還卡債或有急事處理等由，向柯姓上兵陸續借款13次，金額從23,600元至7萬元不等，合計561,500元，另於110年6月28日以家中有需求向陳姓下士借款3萬元，且迄至被告陸軍四支部110年10月18日啟動行政調查時均未清償，此觀被告陸軍四支部案件調查報告（原處分卷第4-9頁）、原告自白書（原處分卷第12-14頁）及柯姓上兵自白書（原處分卷第15頁）所載甚明，且原告亦於110年10月29日被告陸軍四支部召開懲罰評議會時，到場陳述：「（林姓中校問：然後高階不能向低階實施借貸關係，你也知道？）知道。」
「（主席問：……營內的陳○○跟柯○○，你也知道這兩個階級都比你小？）是。」
「（主席問：那你還跟他們借錢？你知道這是不可以的嗎？）知道。」
等語（原處分卷第59、66頁）。
足見原告明知國防部規定禁止高階軍、士官向低階人員借貸，卻仍多次向低階人員借貸，且未依約還款，除未考量其領導幹部地位對下屬之影響，亦視軍隊紀律為無物，確有造成軍譽受損情事，自構成國軍軍風紀維護實施規定第31點第11款所定之風紀違失。是原告上開所訴，實無足取。
(4)又原告主張被告陸軍四支部懲罰評議會固係針對原告涉及不當投資、不當推介及高階幹部向低階人員借貸而召開，然出席委員卻多次提及未經調查屬實且與懲罰評議會無關之內容（例如：原告網路簽賭一事），是其所為決議似有裁量濫用之虞云云。
經查，原告因於109年6、7月服役期間，在不詳地點，以手機連接網際網路登入賭博網站（泰京運動球版）下注簽賭各類運動賽事，涉犯111年1月12日修正公布前之刑法第266條第1項普通賭博罪嫌，而遭憲兵指揮部臺南憲兵隊移送偵查，雖經臺南地檢署檢察官於111年3月30日作成不起訴處分（參見本院卷第167-168頁臺南地檢署檢察官111年度軍偵字第63號不起訴處分書），然查被告陸軍四支部之所以開始本件行政調查程序，即係因原告於110年10月18日遭民眾吳豐裕委由謝富恩致電服役單位索討賭債所致，且原告亦於自白書載明：「職於109年初下注球版時間長達半年，平日都於休息時間進行下注（泰京），……。」
等語（原處分卷第14頁），復於110年10月29日被告陸軍四支部召開懲罰評議會時，到場陳稱：「（吳姓士官長問：我想問一下，你剛說你因為投資不當然後有點失利……因為你是要還這個債務……當什麼頭？）算是幫朋友拿，然後……類似有點簽賭的東西吧！」「（主席問：……吳姓民人呢？）吳姓民人是當初我讀高中時在撞球間認識的朋友。」
「（主席問：為什麼是他跟你拿簽賭的那個50萬？）因為是由他（郭姓友人）介紹的。」
等語（原處分卷第57、63-64頁），是出席委員於討論時提及原告有網路簽賭行為一事，實在所難免。
復由被告陸軍四支部懲罰評議會討論過程（原處分卷第75-80頁）及表決單（原處分卷第86-95頁）之內容觀之，出席委員雖於討論時提及原告有網路簽賭一事，但仍僅係就原告不當投資、不當推介及向低階人員借貸等風紀違失行為分別決議懲罰之種類及等級，並未擴張非原本懲處之事實範圍。
又被告陸軍四支部於110年10月29日召開懲罰評議會時，臺南地檢署檢察官尚未就原告網路簽賭一事作成不起訴處分，是原告執此事後出現之證據，指摘被告陸軍四支部懲罰評議會委員所為之決議似有裁量濫用之虞，即無可採。
(四)被告陸軍四支部以系爭撤職處分核定原告撤職，並自110年11月12日起停止任用5年，亦無違誤：
1、應適用之法令：
(1)陸海空軍懲罰法：
①第13條第1款：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。」
②第17條：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」
③第20條第2項：「……在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
(2)陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」
(3)陸海空軍軍士官任職條例施行細則第55條第1項第4款：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」
2、得心證之理由：
(1)承前所述，原告既於110年11月12日遭系爭懲罰處分核予大過2次及大過1次之懲罰，自是符合陸海空軍懲罰法第20條第2項及第17條於1年內累計記大過3次之士官撤職及停止任用之要件。
是被告陸軍四支部據以作成系爭撤職處分，將原告撤職，並參酌原告本次行為之動機、品行及智識程度，認原告之理財觀念偏差，且已因債務無心於工作本務上，核定其停止任用期間為5年，堪認適法。
況且，依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，懲罰機關被告陸軍四支部就此撤職處分並無裁量權限，是原告指摘被告陸軍四支部以其在1年內累計記大過3次為由即施以最重之撤職懲罰，有裁量濫用之瑕疵云云，委無可採。
(2)另原告援引臺北高等行政法院110年度訴字第349號判決見解，主張被告陸軍四支部懲罰評議會於110年10月29日召開時，未先就記大過3次之懲處決議依陸海空軍懲罰法第30條第5項規定陳報權責長官核定，並依行政程序法第110條第1項規定送達原告發生效力，即逕行作成撤職及停止任用5年之決議，嗣被告陸軍四支部依據上述評議會決議，於110年11月12日作成系爭懲罰處分及系爭撤職處分，程序上有所瑕疵云云：
①按行政程序法第100條第1項及第110條第1項規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；
書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」
「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；
書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」
是以書面方式作成之行政處分，除法律另有規定外，須經合法送達後始發生外部效力，並因而對處分相對人依處分之內容發生內部效力。
次按陸海空軍懲罰法第13條第1款、第4款、第20條及第30條第4項、第5項、第8項規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。
……四、記過。」
「（第1項）記過，分記過與記大過。
（第2項）記過3次，視為記大過1次；
在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。
」「（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。
……。
（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；
會議決議事項應陳權責長官核定。
權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；
對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。
……（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。
懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」
由上開規定可知，評議會對士官所為記大過或撤職之決議，固應陳權責長官核定後，方得對外發布，並送達處分相對人，惟並未限制記大過之決議應先陳權責長官核定並依行政程序法第100條第1項規定送達相對人使其對外發生效力後，評議會始得再以相對人於1年內累計記大過3次為由，作成撤職之決議。
從而，評議會基於行政便宜之考量，於同次會議中決議予以士官記大過及撤職之懲罰，自非法所不許。
②經查，被告陸軍四支部懲罰評議會於110年10月29日決議予以原告記大過3次之懲罰後，旋即以原告在1年內累計記大過3次為由，逕行決議將原告撤職，並停止任用5年，且於110年11月3日將上述決議陳報權責長官即指揮官陳益志核定，陳益志旋於翌日予以核定，此有被告陸軍四支部懲罰評議會會議紀錄（原處分卷第53-85頁）及110年11月3日簽呈附卷足稽，核與上述陸海空軍懲罰法第30條第5項規定相符。
嗣被告陸軍四支部於110年11月12日據以作成系爭懲罰處分及系爭撤職處分，並於同日送達原告（參見原處分卷第33-34頁被告陸軍四支部送達證書2紙），程序上並無瑕疵。
此外，臺北高等行政法院110年度訴字第349號判決，乃個案見解，並不生拘束本院之效力，自難採為有利原告之論據。
是原告上開所訴，洵無可採。
(五)被告陸軍司令部以系爭停役處分，核定原告自110年11月12日起停役，於法亦無不合：
1、應適用之法令：
(1)陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用或不得再任用。」
(2)陸海空軍軍官士官服役條例施行細則：
①第9條第1項第6款、第2項：「本條例第14條第1項各款所定停役，起算日期如下：……六、第6款所定依法停止任用或不得再任用者，自停止任用或不得再任用之日起算。
（第2項）前項各款停役人員由所隸單位造具停役名冊，層報國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部（以下簡稱各司令部）核定後，依法送達並通知後備軍人管理機關，納入後備軍人管理。」
②第10條第1項：「本條例第14條第1項第6款所稱依法停止任用，指常備軍官、常備士官依陸海空軍懲罰法第17條規定受撤職懲罰、第18條規定受降階懲罰、第20條第2項規定1年內累計記大過3次，受撤職懲罰，或公務員懲戒法第12條規定，受撤職處分者。」
2、得心證之理由：
承前所述，原告既於110年11月12日經被告陸軍四支部以系爭撤職處分核定予以撤職，並自同日起停止任用5年，依上開陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款及同條例施行細則第9條第1項第6款規定，自應自停止任用之日起予以停役。
是被告陸軍司令部經被告陸軍四支部陳報後，以系爭停役處分核定原告停役，並自110年11月12日零時生效，於法亦無不合。
六、綜上所述，原告所訴均無可採，被告陸軍四支部以系爭懲罰處分分別核予原告大過2次及大過1次之懲罰，並以原告於1年內累計記大過3次為由，以系爭撤職處分核定其撤職，並自110年11月12日起停止任用5年；
另被告陸軍司令部復據此作成系爭停役處分，核定原告自110年11月12日起停役，經核均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
七、結論：原告之訴為無理由。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳
法官 邱 政 強
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日

書記官 黃 玉 幸