高雄高等行政法院行政-KSBA,111,訴,256,20221130,1

高雄高等行政法院判決
111年度訴字第256號
民國111年11月17日辯論終結
原 告 吳映賢
被 告 高雄市政府衛生局

代 表 人 黃志中
訴訟代理人 邱郁芸
陳思宇
李德貞
上列當事人間申請設立許可事件，原告不服高雄市政府中華民國111年5月27日高市府法訴字第11130415400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項原告起訴時之聲明原為「請求撤銷原處分機關高雄市政府衛生局於民國111年2月23日高市衛長字第11131713600號函(下稱原處分)，准予訴願人吳映賢即高雄市私立明達居家照護機構『高雄市私立明達居家照護機構』(下稱系爭長照機構)之設立登記之行政處分，更為適法之決定。」

(本院卷第13頁)嗣於審理中變更聲明為「一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告對於原告110年11月17日的申請，應作成准予設立高雄市私立明達居家長照機構之行政處分。」

(本院卷第200頁)，核其請求之基礎事實與法律關係不變，無礙於被告防禦權之行使，其所為訴之變更，合於行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款規定，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：原告於110年11月17日向被告申請設立系爭長照機構，經審查原告擬任業務負責人曾雅娟之長期照顧工作經驗資格未符規定，被告乃以111年1月21日高市衛長字第11130648700號函(下稱 111年1月21日函）通知原告於文到14日內補正。

嗣原告於111年2月8日提送訴外人顏偉光為業務負責人，惟其大學畢業後之長照服務相關工作經驗僅6個月，不符長期照顧服務機構設立標準(下稱設立標準)第3條第3款應具3年以上長照服務相關工作經驗之規定，被告遂以原處分駁回原告之申請。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰ 1、居家式服務類長照服務機構(下稱長照機構)業務負責人審查資格要件，依設立標準第3條第3款規定，僅指明居家式服務類長照機構業務負責人應具備之資格，所稱「具3年以上長照服務相關工作經驗」，非以取得學士學位畢業後年限計算。

且依長期照顧服務法(下稱長照法)及設立標準之規定，並未授權行政機關得以行政命令創設該等母法所無之「相關工作經驗之認定原則，非以取得學士學位畢業後年限計算」事由，顯見上開限制違反憲法第23條法律保留原則及中央法規標準法第5條第2款之規定。

衛生福利部（下稱衛福部）於107年2月12日以衛部顧字第107196009641號函(下稱107年2月12日函)針對設立標準第3條第6款(原告誤認為第3款)發布前受理居家式服務類長照機構業務負責人審查之標準。

另於108年12月10日以衛部顧字第1081963132號函(下稱108年12月10日函)說明授權地方政府認定。

再以110年4月22日衛部顧字第1101960046號函（下稱110年4月22日函)規定居家式服務類長照機構業務負責人審查標準。

迨至110年2月底居家式長照機構計達1,146家，因居家式長照機構量能已日漸充裕，乃變更審查標準於居家式服務類長照機構業務負責人工作經驗起算點之認定原則，有違「實體從舊，程序從新」規定，如申請者認為舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，仍得適用舊法規，不得以行政規則限制之。

2、長照機構之範圍，依長照法第3條第5款之立法理由，係指「凡能提供長照服務之機關（構）、法人、團體、合作社、事務所等，可依本法之規定設立為第5款之長照機構；

又所謂依本法規定設立之機構，包括本法第62條第1項規定5年緩衝期內之長照有關機構，第63條第1項之機構及其他經本法許可設立之機構。」

換言之，長照機構為長照法施行前已依老人福利法、身心障礙者權益保障法、護理人員法或國軍退除役官兵輔導條例提供長期照顧服務者，或於長照法施行後，依該法規定設立許可之長照機構。

考量長照法之實施，確具鼓勵國人從事長照服務，增加照顧服務人力職涯發展願景之目的，又居家式長照機構須經事先許可，始得提供服務，係為長照法施行後之規定，基此，衛福部107年2月12日函針對設立標準第3條第6款(原告誤認係第3款)「具7年以上專任照顧服務員相關工作經驗」作成認定原則如下：（一）專任照顧服務員係專門任職於長照機構之照顧服務員，且該長照機構非以部分工作者身分為其投保勞工保險者。

（二）長照機構之範圍，包含：106年6月3日長照法實施後，凡能提供長照服務之機關（構）、法人、團體、合作社、事務所等，依長照法之規定設立之長照機構。

長照法施行前，長照機構係指長照法第62條規定之長照有關機構，及第63條第1項之機構。

（三）至有關長照法施行前，且非屬長照法第62條所稱之機關（構）、法人、團體、合作社、事務所，倘於106年6月3日後依長照法之規定取得居家式長照機構之許可設立，且其聘僱之照顧服務員(下稱照服員)符合前開專任照服員之認定原則，則照服員於106年6月3日以前之工作年資，得由該居家式長照機構所在地之直轄市、縣（市）政府專案同意認列。

3、被告主張設立標準第3條第3款所稱「具3年以上長照服務相關工作經驗」，限取得學士學位畢業後年限計算之認定，涉有違反不當聯結禁止原則，且亦未遵守司法院釋字第367號解釋意旨，明顯增加設立標準第3條第3款居家式長照機構業務負責人認定長照服務原則法律所無之限制。

4、原告在申請設立時有另提出一位業務負責人曾雅娟，亦遭被告認定不符合資格。

惟曾雅娟於80年1月31日至84年4月1日於高雄市政府社會局（下稱社會局）任職社工員擔任個案工作老人福利服務，即是長照法頒布後各地方政府長期照顧中心對長照個案進行專業評估照顧服務計畫與服務品質追蹤的個案管理師。

(二)聲明︰ 1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告對於原告110年11月17日的申請，應作成准予設立系爭長照機構之行政處分。

三、被告答辯及聲明︰

(一)主張要旨︰ 1、按設立標準第3條規定「居家式長照機構業務負責人資格」認定原則，依衛福部110年4月22日函略以：「……考量業務負責人對於機構實際服務具督導及監督之責任，爰渠等資格之工作經驗年限起算點應有一致性規範；

且該各款人員之資格(師級以上醫事人員、社會工作師及護理師、護士)或學歷(專科以上相關科系畢業、專科以上非相關科系畢業及高中護理、老人照顧相關科系畢業)，所規範之不同工作經驗年限，係考量各款人員取得資格或學歷與其工作經驗加成採漸進循序訂定……，而居家式長照機構已從106年底計238家攀升至110年2月底計1,146家，機構數量成長迅速，居家長照機構量能已日漸充裕；

另考量目前各縣市政府對於居家式長照機構業務負責人之認定未有一致之原則，故周知本認定原則以符當時之立法意旨及確保機構照顧品質，保障服務對象之權益。

……」衛福部上開函係針對設立標準第3條各款長期照顧服務相關工作經驗之年限起算點認定原則，屬協助下級機關針對長照工作年資所為事實有一致認定之行政規則，其說明並未逸脫設立標準規範，衛福部亦係設立標準之制定主管機關，故未違反法律保留原則。

又衛福部考量業務負責人對於機構實際服務具督導及監督之責任，渠等資格之工作經驗年限起算點應有一致性規範以保障服務使用者權益，爰訂定認定原則，探究採取手段所欲追求的目的間，係屬合理及聯結關係，自未有原告所述未符行政法不當聯結禁止原則。

2、衛福部107年2月12日函係針對設立標準第3條第6款所稱「具7年以上專任照顧服務員相關工作經驗」，乃指專門任職於長照機構之照服員，且該長照機構非以部分工作者身分為其投保勞工保險，是類照服員於該長照機構之相關工作年資均可認列；

另衛福部108年12月10日函亦針對設立標準第3條第6款相關工作經驗倘申請文件未註明為專任或無法提供任職長照機構投保勞工保險證明時，得由地方政府本於權責認定。

而原告申請長照機構系爭業務負責人資格及年資如下表： 顏偉光學經歷 (1)107年6月26日取得照顧服務員訓練結業 (2)107年9月5日取得照顧服務員技術士證 (3)110年6月取得輔英科技大學高齡及長期照護學系畢業證書 工作年資 時間 工作單位 依照第6款可採認年資 依照第3款可採認年資 107.7.12-107.12.14 同愛居家長照機構 5個月2天 0 108.7.3-109.3.11 九如老人長期照顧中心 109年3月11日離職，因與民生醫院長照機構重疊14天，扣除後為7個月22天。

0 108.11.4-108.11.7 高雄市同愛社會福利關懷協會附設高雄市私立同愛居家式服務類長期照顧服務機構（下稱同愛長照機構） 不列計，與九如老人長照中心日期重疊 0 109.2.26-110.12.24 高雄市立民生醫院附設住宿長照機構 1年9個月28天 6個月 小計 2年10個月22天 6個月 即本件申請案係依照設立標準第3條第3款規定提出申請，惟原告上開所提衛福部函釋係針對「設立標準第3條第6款所稱具7年以上專任照顧服務員相關工作經驗認定標準」，兩者認定基礎迥不相同。

3、本件年資認定疑義部分： (1)依設立標準第3條第3款規定，居家式服務類長照機構業務負責人，應具備長期照顧相關科、系、所、學位學程畢業且具3年以上長照服務相關工作經驗，惟本件申請案擬任業務負責人顏偉光依照衛福部110年4月22日函釋意旨，須符合110年6月取得輔英科大高齡及長期照護學系畢業證書後工作3年以上工作經驗，惟本件申請資料僅有6個月，未符規範。

(2)倘依設立標準第3條第6款所列照服員技術士且具7年以上專任照服員相關工作經驗之規定，本申請案擬任業務負責人所列工作經驗僅有2年10月又22日，亦未符規範。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰原告申請設立長照機構而以訴外人曾雅娟、顏偉光為業務負責人，是否符合設立標準第3條第3款規定?

五、本院之判斷︰

(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原告申請書(本院卷第261-264頁)、被告111年1月21日函(第139-140頁)、歷次計畫書審核表(本院卷第265-266、269-270、277-278、281-282頁)、應備文件檢核表(本院卷第271-272、279-280頁)、高雄市居家式長照機構聯合勘查表(本院卷第285-288頁)、原處分(本院卷第41-43頁)等附卷可證，是堪予認定。

(二)應適用之法令： 1、長照法： (1)第1條第1項：「為健全長期照顧服務體系提供長期照顧服務，確保照顧及支持服務品質，發展普及、多元及可負擔之服務，保障接受服務者與照顧者之尊嚴及權益，特制定本法。

」 (2)第2條：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

(3)第3條第4款、第5款：「本法用詞，定義如下：……四、長照服務人員（以下稱長照人員）：指經本法所定之訓練、認證，領有證明得提供長照服務之人員。

五、長照服務機構（以下稱長照機構）：指以提供長照服務或長照需要之評估服務為目的，依本法規定設立之機構。」

(4)第23條：「長照機構之設立、擴充、遷移，應事先申請主管機關許可。」

(5)第24條第1項：「長照機構之申請要件、設立標準、負責人資格，與其設立、擴充、遷移之申請程序、審查基準及設立許可證明應記載內容等有關事項之辦法，由中央主管機關定之。」

(6)第30條：「(第1項)長照機構應設置業務負責人1人，對其機構業務負督導責任。

(第2項)前項業務負責人應為專任，其資格及其兼任職務情事由中央主管機關定之。」

2、設立標準 (1)第1條：「本標準依長期照顧服務法（以下簡稱本法）第24條第1項及第30條第2項規定訂定之。」

(2)第3條第3款、第6款：「居家式服務類長照機構業務負責人，應具備下列資格之一：……三、專科以上學校醫事人員相關科、系、所畢業，或社會工作、公共衛生、醫務管理、老人照顧或長期照顧相關科、系、所、學位學程畢業：具3年以上長照服務相關工作經驗。

……六、照顧服務員技術士：具7年以上專任照顧服務員相關工作經驗。」

3、長期照顧服務機構設立許可及管理辦法(下稱管理辦法) (1)第1條：「本辦法依長期照顧服務法（以下簡稱本法）第24條第1項及第25條第4項規定訂定之。」

(2)第2條：「長期照顧服務機構（以下簡稱長照機構）依本法第23條規定申請設立、擴充或遷移許可，除本法第63條第一項規定外，應向長照機構所在地直轄市、縣（市）主管機關提出。」

(3)第26第1項、第4項：「(第1項)直轄市、縣（市）主管機關受理申請長照機構籌設許可案件，應於申請人備齊相關文件、資料後90日內，會同相關機關完成審核；

受理設立許可、開放使用服務規模、擴充、縮減、設立許可證書登載事項變更、停業、復業或歇業申請案件，應於申請人備齊相關文件、資料後30日內，會同相關機關完成審核。

(第4項)第1項及前項申請案件有應補正情形者，主管機關應以書面通知申請人限期補正；

屆期未補正者，不予受理。」

(三)原告以訴外人曾雅娟、顏偉光為業務負責人，並未符合設立標準第3條第3款規定： 1、依前揭長照法第23條及第30條、管理辦法第2條、設立標準第3條第3款及第6款可知，長照機構之設立，應事先申請長照機構所在地之主管機關許可，而長照機構應設置業務負責人1人，對其機構業務負督導責任。

而居家式服務類長照機構業務負責人，若為專科以上學校醫事人員相關科系、系、所畢業，或社會工作、公共衛生、醫務管理、老人照顧或長期照顧相關科、系、所、學位學程畢業者，須具3年以上長照服務相關工作經驗。

若為照顧服務技術士，則須具7年以上專任照顧服務員相關工作經驗。

準此，若專科以上與長照相關科系之人，其擔任居家長照業務負責人所需資格，除有學位學程畢業證明外，尚須有3年以上長照服務相關工作經驗，而依上開條文意旨，該工作經驗於學位學程畢業前或後所從事之工作經驗均可，蓋其條文中並未記載學位學程畢業「後」其有3年以上長照工作經驗。

又管理辦法及設立標準乃行政機關分別依據長照法第24條第1項、第25條第4項及第30條第2項之法律授權所定，係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，故屬法規命令。

又核該法規命令之內容，並未逾越法律授權之範圍與立法精神，自應予以適用。

2、按上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，得依職權訂定之解釋性規定或裁量性準則，為非直接對外發生法規範效力之行政規則，亦為行政程序法第159條第2項第2款所明定，此一解釋性規定及裁量基準，係基於行政自我拘束原則間接對外發生效力，司法機關固得參考其規定，惟倘該解釋規定之函釋已創設或變更法律之效力，其解釋顯然逾越立法本旨之範圍，而牴觸上開法條規定，並對於人民之權利增加法律所無之限制，而違反法律保留原則甚為明確時，本院自得不予適用。

查被告雖以衛福部110年4月22日函：「主旨：有關長期照顧服務機構設立標準（以下稱設立標準）第3條『居家式長照機構業務負責人資格』認定原則……說明：……二、有關設立標準第3條所稱長期照顧服務相關工作經驗，……對於設立標準第3條業務負責人，除第2款、第6款以外各款資格具長照服務相關工作經驗提供認定原則。

三、又設立標準第3條各款長照服務相關工作經驗之起算點，衡酌本條文之立法原意，係參考居家服務督導員之任用資格（老人福利服務專業人員資格及訓練辦法第6條及身心障礙者服務人員資格訓練及管理辦法第7條），並考量業務負責人對於機構實際服務具督導及監督之責任，爰渠等資格之工作經驗年限起算點應有一致性規範；

且該各款人員之資格（師級以上醫事人員、社會工作師及護理師、護士）或學歷（專科以上相關科系畢業、專科以上非相關科系畢業及高中護理、老人照顧相關科系畢業），所規範之不同工作經驗年限，係考量各款人員取得資格或學歷與其工作經驗加成採漸進循序訂定；

同時考量自長期照顧服務給付及支付制度實施以來，居家式長照機構已從106年底計238家攀升至110年2月底計1,146家，機構數量成長迅速，居家長照機構量能已日漸充裕；

另考量目前各縣市政府對於居家式長照機構業務負責人之認定未有一致之原則，故周知本認定原則以符當時之立法意旨及確保機構照顧品質，保障服務對象之權益。

四、本認定原則供貴府審核居家式長照機構業務負責人資格條件之參據，至有關實務認定之內容，仍請貴府依據申請人所提供之相關佐證資料認定。

惟為保護已經貴府認定符合居家式長照機構業務負責人資格者之信賴利益，本認定原則不適用於申請中或已取得設立許可之居家式長照機構。

……」之意旨，認長期照顧服務相關工作經驗之年限起算點為取得學位學程畢業「後」，惟依上開長照法、管理辦法及設立標準均無此限制，是該函釋顯對於人民之權利增加法律所無之限制。

又上開函釋雖以居家式長照機構已從106年底計238家攀升至110年2月底計1,146家，機構數量成長迅速，居家長照機構量能已日漸充裕等原因，故應以函釋限制長照機構家數。

惟限制人民申請設立長照機構，本應以法律或法規命令為之，衛福部逕以函釋限制人民權利，增加法律所無之限制，實已違反法律保留原則。

另照服員乃係對長期身心失能者提供生活之協助及醫護服務，而我國現今人口快速老化，使得長期照顧需求人數隨之增加。

又因家庭的照顧功能逐漸式微，個人與家庭的照顧壓力日重，進而衍生社會與經濟問題。

因此，照服員素質及長照機構負責人之良窳，已成為我國建立完善的長照體制，及完備我國社會安全體系的關鍵之一。

準此，長照法第1條第1項即明定立法意旨乃在確保照顧及支持服務品質，是設立標準之意旨應係鼓勵照服員取得醫事或老人照顧等相關學位學程，除精進本職學能外，並提升負責人之專業，以符合長照法之規範意旨，故設立標準第3條規定有專任照服員之工作經驗3年，其取得相關學位學程時，即得擔任長照機構負責人。

然依上開衛福部之函釋，照服者縱已有6年之相關工作經驗，其若進修專科以上學位學程時，其6年工作經驗因非在取得學位學程後，故該工作經驗全部被抹殺，此將令照服員並無再為進修之意願，此函釋顯已違背法規意旨甚明，本院自得不予適用。

3、惟查原告於110年11月17日向被告申請設立系爭長照機構，經審查原告擬任業務負責人曾雅娟之長期照顧工作經驗資格未符規定，被告乃以111年1月21日函通知原告於文到14日內補正等情，有申請書(本院卷第261-266頁)、被告111年1月21日函(本院卷第139-140頁)在卷可佐。

經核曾雅娟固曾於80年至84年間，在社會局從事老人在宅看護評估工作，有社會局服務證明書(本院卷第63頁)在卷可憑。

然我國係於95年專案進行「我國長期照顧10年計畫規劃報告」，於96年核定「長期照顧10年計畫」，復於106年核定「長期照10年計畫2.0」，曾雅娟任職服務期間，顯與上述長照體系發展之期程不合，有衛福部111年1月17日函(訴願卷第103-104頁)可稽，是被告認曾雅娟之長期照顧工作經驗資格未符規定，尚屬有據。

嗣原告於111年2月8日補送訴外人顏偉光為業務負責人，並檢具顏偉光輔英科技大學護理學院高齡及長期照護事業系學士學位證書(本院卷第53頁)及九如老人長期照顧中心員工在職證明(108年7月3日至109年3月11日)、高雄市立民生醫院離職證明書(109年2月26日至110年12月24日)、高雄市同愛社會福利關懷協會附設高雄市立同愛居家式服務類長期照顧服務機構服務證明書(107年7月12日至107年12月14日、108年11月4日至108年11月7日)等證明文件，經核顏偉光之長照服務相關工作經驗為2年10個月22天，尚不足3年。

是被告以原處分駁回原告之申請，當屬於法有據。

原告主張其所提出擬任業務負責人之工作經驗已符合規定云云，洵不足採。

(四)綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，均無不合。

原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

又本件為判決基礎之事證已經明確；

兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後均與判決結果不生影響，無一一論述之必要。

六、結論︰原告之訴為無理由。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超
法官 廖 建 彥
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
書記官 謝 廉 縈