高雄高等行政法院行政-KSBA,111,訴,340,20230926,1

高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
111年度訴字第340號
112年9月5日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 劉嘉裕 律師
被 告 乙○○○○○○○○○
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 吳佳倫
許慈音
林嘉慧

上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國111年7月21日
111年決字第213號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文
一、訴願決定及原處分關於被告民國111年4月11日○○○○字第00000000000號撤職令部分撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔3分之1，餘由原告負擔。

事實及理由
一、爭訟概要：
㈠原告係被告所屬○○○○○○○第X00營（下稱X00營）營部及本部連○○○○○○○○○，因於民國109年10月間，在營區待命室見A男情緒低落，語出「你心情不好嗎？要不要叫B男幫你吹一吹，這樣心情就會好了」之不當言語（下稱違失行為1）；
於108年8月至109年3月間，對C女語出「妳怎麼那麼胖？」、「妳有跟男朋友做過嗎？」等不當言語（下稱違失行為2）；
於109年10月至11月間，在單位中山室向D男語出「你破處了沒？」及「你現在拿著柺杖，不要用柺杖去弄你女朋友捏」等言語騷擾（下稱違失行為3）；
於109年12月上旬，在營部2樓人事辦公室向B男語出「你跟你男朋友做愛時，會不會抹潤滑液？」之言語騷擾（下稱違失行為4）；
於109年5月至6月間，以手機在營部1樓K歌室，對C女播放色情網站上性愛影片，致C女感受被冒犯（下稱違失行為5），經○○○○○○○第Y00旅（下稱Y00旅）就違失行為1、2分別以110年3月4日丑○○○字第1100013488號令（下稱前懲罰令1）及110年4月7日丑○○○字第1100020561號令（下稱前懲罰令2）各核定記過1次懲罰，X00營就違失行為3、4以110年2月3日寅○○○字第1100000025號令（下稱前懲罰令3）分別核定記過1次懲罰，合計記過4次懲罰。
㈡就原告違失行為5，被告以110年3月26日○○○○字第11000141161號令（下稱110年3月26日懲罰令）核定大過2次懲罰，原告不服，申請權益保障，經國防部空軍司令部110年空議字第27號決議（下稱前審議決定）撤銷，由被告於收受決議書之次日起2個月內，另為適法之處分。
嗣經被告以110年10月22日○○○○字第1100059788號令（下稱前懲罰令4）核定其大過2次懲罰，復因其1年內累計達記大過3次，被告以110年10月22日○○○○字第1100065176號令（下稱前撤職令）核定原告撤職，停止任用3年，溯自110年3月26日生效。
原告不服前懲罰令4及前撤職令，提起訴願，經國防部111年2月21日111年決字第36號訴願決定（下稱前訴願決定），撤銷前懲罰令4，由被告於收受決定書之次日起2個月內，另為適法之處分，及前撤職令撤銷。
㈢嗣被告於111年3月24日重新召開懲罰人事評議會（下稱系爭人評會），就原告違失行為5，決議核予大過2次懲罰，復因其1年內累計達記大過3次，依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第17條及第20條第2項規定，決議核予撤職，停止任用3年之懲罰，並作成111年4月11日○○○○字第11100216532號令（下稱系爭懲罰令）核定大過2次懲罰，溯自110年3月26日生效，及同日○○○○字第00000000000號令（下稱系爭撤職令，與系爭懲罰令合稱為原處分）核定撤職，停止任用3年之懲罰，溯自110年3月26日生效。
原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
1.原告於監察官調查違失行為5時，否認C女之指述，且原告於系爭人評會提出在場證人丁○○及戊○○以供調查，惟被告未予調查，據C女一人之指述，無其他補強證據，逕予重處，於法有違。
C女所指述原告提供很像E○之性愛影片予其觀看，依證人丁○○、戊○○到庭陳述其內容僅係一女生之圖片，根本不是性愛影片，且C女陳述前後不一，如其所述「我不清楚在場人員有誰」與「在K歌室就只有我跟原告」等語，相互矛盾，顯係其杜撰誣陷之詞。
另C女所述案發時點在109年5、6月間，惟當時在場證人丁○○係於109年9月間調任營本部連，與C女所述時間不符，且原告自109年5月18日至同年6月5日至外地受訓，益證C女所述不可採信。
況K歌室係屬開放公開場合，外有士官值班執勤，觀看有聲音之性愛影片，與常理有違，堪認C女所言不實。
2.原告對違失行為1至3部分不予爭執。
監察官於調查違失行為4時，未向原告詢問此事，亦未向被害人B男查證，如何證明訴外人己○○所言為屬實，遽予以記過1次之懲處，於法不合。
又系爭懲罰令於111年4月11日送達予原告，依行政程序法第110條及第118條規定，自應於該日發生效力，與110年度之記過處分，顯非在1年內累計記大過3次，於法有違。
㈡聲明︰訴願決定及原處分（即系爭懲罰令及系爭撤職令）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
1.於109年5月至6月在營部1樓K歌室，原告對C女播放色情網站上性愛影片，致C女感受遭冒犯，肇生未尊重性別互動分際情事，經監察官調查後，認原告確有上開違失行為。
被告於111年3月24日召開系爭人評會，原告犯後態度不佳，毫無悔意，說詞反覆，且原告前任輔導長庚○○中尉表示，曾接獲C女反映原告多次對其性騷擾，亦告誡過原告不要再犯，原告自陳與C女相處良好，C女自無甘冒名譽受損，或說謊遭單位懲罰之風險，誣陷原告有上開行為，審酌原告對C女播放之影片涉及身體裸露部分，對其視覺衝擊甚大，認屬嚴重違反性別互動分際，與會委員依懲罰法第8條各款事由討論後，決議核予大過2次，並無違誤。
又C女到庭對原告所為違失行為5指證歷歷，如非本身遭遇此事，尚無法詳細陳述事件過程。
原告雖爭執案發當時丁○○在場，實際上依C女所述時間，當時丁○○尚未到單位，原告所辯與事實不符。
2.有關違失行為4，己○○目睹原告為此違失行為，而己○○與原告並無恩怨，實無甘冒說謊而遭單位懲罰之風險，其說詞可信。
就違失行為5部分，作成110年3月26日懲罰令2大過處分後，經國軍官兵權益保障會跟訴願委員會以程序問題撤銷，被告重新審查僅是程序上補正，故懲處生效日回溯第一次懲處日期110年3月26日，與原告110年3月4日前懲罰令1（小過1次）、110年4月7日前懲罰令2（小過1次）及110年2月3日前懲罰令3（小過1次及小過1次）合併計算，故原告因1年內累計達記大過3次，於法並無不合。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
㈠原告就違失行為5，以C女證詞不實，請求撤銷系爭懲罰令，有無理由？㈠
㈡被告以原告1年內累計達記大過3次，依懲罰法第17條及第20條第2項規定，作成系爭撤職令核定原告撤職，停止任用3年之懲罰，溯自110年3月26日生效，有無違誤？㈡
五、本院之判斷︰
㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有原告個人兵籍資料（訴願卷一第233至244頁）、前懲罰令1（本院卷一第187至189頁）、前懲罰令2（本院卷一第191至192頁）、前懲罰令3（本院卷一第181至184頁）、110年3月26日懲罰令（本院卷一第177至179頁）、前審議決定（本院卷一第193至206頁）、前懲罰令4（本院卷一第97至99頁）、前撤職令（本院卷一第101至103頁）、前訴願決定（本院卷一第107至120頁）、系爭人評會會議紀錄（本院卷一第287至303頁）、系爭懲罰令（本院卷一第229至231頁）、系爭撤職令（本院卷一第232至234頁）及訴願決定（本院卷一第239至249頁）附卷可稽，應堪認定。
㈡應適用法令︰
1.懲罰法
⑴第2條：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官及士兵。」
⑵第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。
二、行為時所受之刺激。
三、行為之手段。
四、行為人之生活狀況。
五、行為人之品行及智識程度。
六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。
七、行為人與被害人之關係。
八、行為人違反義務之程度。
九、行為所生之危險或損害。
十、行為後之態度。」
⑶第13條第1款、第4款：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。
……四、記過。」
⑷第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」
⑸第17條：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」
⑹第20條：「（第1項）記過，分記過與記大過。
（第2項）記過3次，視為記大過1次；
在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
⑺第30條：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。
（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。
（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。
但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。
（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。
認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；
其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。
（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；
會議決議事項應陳權責長官核定。
權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；
對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。
（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定一人為主席。
（第7項）於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。
（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。
懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」
⑻第31條：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上……。
（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。……」
2.懲罰法施行細則（依懲罰法第36條規定授權訂定）
第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。
（第2項）副主官為評議會之主席。
……（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」
3.國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）
第31點第2款後段：「風紀違失：（二）……、未尊重性別互動分際情事者。」
㈢原告確有未尊重性別互動分際之違失行為5，被告以系爭懲罰令核定其大過2次，核屬有據：
1.前揭懲罰法第15條第14款之規定，考其立法理由，係因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定，因此，國防部為落實前開法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，由國防部發布實施規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（軍風紀規定第1點規定參照）。
而軍風紀規定第31點第2款規定：「風紀『違失』：……」乃屬主管機關國防部鑑於軍人負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務，為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，乃依據職權，參照上開法律所列示違紀事由及概括規定之本旨而訂定，據以補充其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態樣，核與立法目的相符，而上開母法授權內容及範圍係針對國軍「違失」行為違反「國防部頒定之命令」，尚屬具體明確。
又是否構成軍風紀規定第31點第2款後段「未尊重性別互動分際情事」規定，因屬「高度屬人性之評定」，依法核屬行政機關之判斷餘地，除非行政機關之判斷有違反法定程序、判斷出於不正確之事實或錯誤資訊、違反一般公認之價值判斷標準、逾越權限或考核有濫用權力或其他違法情事外，法院本應予尊重，應採較低之審查密度。
此外，原告具有軍人之身分，其與國家間之關係與一般人民不同，基於國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，行政機關依專業考量，於解釋性別間互動之分際及平日言行之要求等相關規定時，本得採取較嚴格之標準予以檢視，用以樹立必要之軍紀權威。
2.原告係X00營營部及本部連○○○○○○○○○（訴願卷一第233頁），於109年5月至6月間，在營部1樓K歌室，以手機對C女播放色情網站上性愛影片，致C女感受被冒犯，有未尊重性別互動分際之情事，業據C女於本院審理中及被告調查時證述明確（本院卷二第290至297頁、第99至101頁），自堪認定。
被告於111年3月24日對原告上揭違失行為召開懲罰人評會，由副指揮官辛○○少將擔任主席，並由相關單位主管與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員等5名委員組成，當日5名委員出席（男性3名、女性2名，含法制官1名），原告接獲通知後雖未出席，惟其已提出書面陳述，原告主官壬○○少校及陳琮文均列席說明，經與會委員充分討論及表達意見後，始進行記名投票，表決結果一律核予原告大過2次，並核定原告撤職，停止任用3年等情，此有系爭人評會會議紀錄、簽到表、投票單、委員編組表、開會通知書及原告答辯書（本院卷一第287至303、304至305、306至316、323頁、第317頁、第318至319頁）存卷可佐，核與上述懲罰法第30條、第31條及懲罰法施行細則第7條之規定相符，其評議程序並無違法或恣意，本院應予尊重。
原告雖主張其於人評會提出在場證人丁○○及戊○○以供調查，被告未予調查，僅據C女一人之指述認定事實云云，然觀上開會議紀錄，委員針對原告是否有違規行為、處罰程度為何，依懲罰法第8條第1項規定各款情狀綜合判斷，各委員發言表示略以（本院卷一第290至298頁）：依約談紀錄及原告答辯書所示，原告一開始否認此事，後又說C女主動要求要看的，說詞前後反覆，更企圖以C女當下未表示不悅之理由脫罪，顯見犯後態度不佳，無悔過之意；
原告陳述是戊○○所傳訊息一位女性頭像（未露點）給C女觀看，但戊○○訪談紀錄說是網站影片（短短幾分鐘）給原告，若該影片係國外影片平台上，只要輸入網址或網站名稱即可觀覽，此為一般人所周知，原告竟不積極提供來證明清白，顯係避重就輕，難以採信，又丁○○證稱：時間不復記憶，我記得不是影片，是一位華裔外國女生的自拍照等語，惟其到該連任職時間為109年9月以後，而C女所述本案時間為109年5、6月間，無法證明丁○○所述與C女所述為同一事件，丁○○證詞已有可疑，再輔以C女稱在場人員只有我與原告二人等語，原告陳述不足採信，就原告違犯態樣所示，其行為雖未達刑法第235條散佈猥褻物品罪之範疇，惟考量該影片涉及身體裸露部分且撥放音效，對受害者視覺感官衝擊甚大，至感受到不受尊重及不舒服，且原告平時就對C女有言語騷擾的話語，C女已因心理不適向單位反映，然原告亦未改善，變本加厲的將影音遞給C女觀賞，造成多次傷害，是在暗示C女什麼？亦或是在挑戰C女極限在哪裡？且原告為C女直屬班長，其行為嚴重影響部隊領導統御，重度違反性別互動分際，建議核予大過2次等情，足見與會委員係依被告提出之事證（含丁○○及戊○○之陳述），及原告陳述及申辯內容，綜合研判原告確有為違失行為5之未尊重性別互動分際情事，情節重大，其基礎事實並無錯誤，又認定原告受懲罰之理由，亦具體明確，復無與本案無關事項之考量，且該會之組成及踐行程序均符合懲罰法規定，堪認系爭人評會所為之表決結果，並無恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準及比例原則之情事，系爭懲罰令自無違誤。
是原告上揭主張，並不足採。
3.原告主張C女就違失行為陳述前後不一，被告僅據C女一人之指述，未提出其他補強證據，容有未洽云云。惟查：
⑴行政機關依證據認定事實，不以直接證據為必要，倘綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，只要無違於經驗法則、論理法則，於法並無不可。
又我國行政程序法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。
所謂補強證據，並非以證明構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足（最高法院107年度台上字第2415號刑事判決意旨參照）。
再衡諸部隊內逾越性別互動分際等事件之特性，其加害者與被害人間常具有職務上權力不對等關係，且違失行為通常發生在隱蔽處所或短暫瞬間，不為第三人所目睹共聞，直接證據之取得相當困難，加以被害人惟恐此類事件對外公開不利其名節，易於產生試圖遺忘及自我隱瞞之心理反應，以壓抑其尊嚴受創傷後之情緒，致使被害人於事後指訴時，其記憶隨時間經過而喪失細節或陷於片段，不易完整還原事實之全貌。
是以，為達成保障部隊性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，考量事件之特性，關於違失行為事實之認定，不採取相當於刑事程序之嚴格證據法則，而傾向較為寬鬆緩和之採證標準。
⑵依C女於被告調查洽談紀要所陳（本院卷二第99至101頁）：時間約109年5月至6月間，在營部大樓一樓K歌室，原告當時在K歌室滑手機，我剛好從K歌室外面經過，原告說：C女，你過來。
我進去K歌室後，原告說：妳要不要看E○拍A片？我說：真的假的，她有拍喔？原告隨即拿他的手機畫面給我看，我看到畫面中是色情網站的性愛影片且正在撥放中，原告說當然是假的，我就默默離開現場，我不清楚在場人員有誰，因為大家都只是走過去，我也忘記有哪些人，也不確定那些經過的人有無聽到或看到等語。
嗣C女於本院審理時到庭證稱（本院卷二第290至296頁）：我經過K歌室外面，原告叫我過去，把手機畫面給我看，是一男一女，沒有穿衣服，在做那些的畫面，是在播放的影片。
當時我的感受覺得很不舒服，礙於他是長官，直屬班長，我不知道怎麼跟其他人講我的感受。
被告調查時，我回想時間大概是基訓剛回來約109年5、6月間，只有我跟原告在場，沒有丁○○或其他人在場。
原告是說像E○，他說妳要不要看E○拍A片，當時手機畫面是一男一女的性愛影片，不是靜止的大頭照。
因為原告會用言語開玩笑，我覺得沒有辦法再忍了，才把這件事情說出來，後來有跟長官反應，原告有叫我到他的寢室，他跟我說為什麼要這樣子，我當時覺得被威脅，後來長官就開始調查這件事情。
事情發生之後，在軍中受到很多別人的言論，當時壓力大到我真的有後悔當初不應該出來指證這些行為，現在我回想還是會很難過，造成我受軍中很多人不一樣的眼光、看法，我確實只是把事情說出來，到現在原告也沒有跟我道歉，我真的覺得很難過等語，核與其於被告調查時陳述內容相符，具有相當可信度。
針對原告訴訟代理人質疑C女於被告調查洽談紀要中說不清楚在場人員有誰乙節，業據C女證述：「我不清楚在場人員有誰」的前面一句是「我就默默離開現場」，離開之後就是指在外面，因為監察官問我有沒有誰有看到、或誰有聽到，我回答我不知道在場有誰，在K歌室真的只有我跟原告而已等語明確（本院卷第296頁），核與C女上揭陳述之案發經過，自始均僅提及原告1人，並無其他人在場，足見其證詞並無顯然不一致之瑕疵情形，所為證述內容自屬可信。
又C女受此侵害後，因原告係其直屬班長，在職場環境居於弱勢地位，為維持工作上順利，以免遭受不利對待，起初不敢向上級舉報，或許恐此事件對外申訴不利其名聲，易於產生試圖遺忘及自我隱瞞之心理反應，以壓抑其受創傷後之情緒，表面上與原告維持常態性之和諧互動，然因原告一再對C女任意取笑或開黃腔，過往不愉快經驗即再次浮現，隱忍至無法忍耐之程度，而有向外宣洩之念頭，並在接受被告調查時，合盤托出原告上揭冒犯行為之客觀經過，暨C女尋求長官協助過程之親身經歷，衡情為求軍職生涯順利發展及維護自身名聲，若非承受其指訴之受侵害事實，尚無誣指原告之理，C女上揭感受轉變之過程，符合一般人遇職場異性騷擾時之心理反應與轉折，自可作為C女前揭指訴之補強證據。
況正是C女勇於向長官申訴並到庭作證之舉，始能揭發原告上揭違失行為，是原告上揭主張，並非可採。
4.原告又主張案發時丁○○在場，依據證人丁○○及戊○○之證詞，可認C女所述經過不實云云。
惟查，證人丁○○於本院到庭證稱（本院卷二第268至281頁）：我是109年11月18日到本部連，原告是我的直屬班長，當天在場是我、原告、C女，我跟原告笑很大聲，C女問我們在笑什麼，我問C女妳要看嗎？C女就說她要看，我們就從桌上這樣拿起手機給C女看，我記得是一個人像，上面是圖片，下面是英文字連結，自始沒有點開連結，是一張女子圖片，頭髮大約到這邊（手比大約在鎖骨長度），很像E○，有穿衣服，我記得上半身、下半身都有穿，表情就是一般女生自拍的微笑表情，仰角看鏡頭微笑的表情等語。
證人戊○○則到庭證述（本院卷二第281至289頁）：日期、時間不記得，是我傳一個很像連上同事（E○）的「照片」給原告，而我傳「影片」給原告剛好是我無聊的時候，照片或影片我不記得，不是裸露的，我是在臉書滑到的，有穿衣服，上衣下身穿什麼我不太記得，頭髮長度大約短髮到肩上，一張類似大頭像的大臉照等語。
又原告於調查時雖否認其持手機給C女觀看影片（本院卷二第145至146頁），惟其於訴願書中卻自陳：戊○○傳了一個訊息給原告，原告點閱打開網頁，是一位女性未著上衣上半身自拍像（未露點），C女要求看一下，原告便持手機（未交付手機給C女）將該網頁提供C女觀看，時間約3-5秒等語（本院卷二第147頁），是原告就究竟有無持手機給C女觀看乙節，前後陳述明顯不一，參以就該手機畫面中之女子穿著、拍攝角度及相片型態，上開證人丁○○（上半身、下半身都有穿，仰角之自拍照）及證人戊○○（有穿上衣、有下半身，平面大頭照）之證詞，與原告所述（未著上衣，畫面無下半身）有顯著差異，況證人戊○○對其親自傳送予原告之檔案究係影片或照片一節，說詞反覆，尚難採信。
再本院多次請原告、丁○○或戊○○提供上述手機畫面或網址、女性頭像，渠等皆諉稱110年1月9日被告強制要求手機重製，現無資料提供云云，然據被告否認軍方有強制手機重製而不能讀取資料情事（本院卷二第129頁），且原告給C女觀看之手機畫面既源自於影片平台或臉書網頁，屬公開資料，其手機瀏覽、下載網路上之資訊雖已刪除，而在網路上輸入關鍵字或網址查閱應非難事，此攸關原告權益重大，豈會有所隱瞞（即未主動提供正確資訊），顯與常理不符。
從而，上開證人丁○○、戊○○所述，難認屬實，尚無從據為對原告有利認定之憑據。
5.至原告主張丁○○係109年9月調任營本部連，非C女所述發生時點109年5、6月間，且K歌室屬開放之公開場所，放出有聲音之性愛影片，與常理有違云云。
惟有關違失行為5之發生時間，C女到庭證述時間大概是基訓剛回來約109年5、6月間等語，核與X00營暨本部連返防日期109年4月3日大致相符，有卷附108、109年三軍防空砲兵部隊基地訓練期程表（本院卷二第325頁）可稽，應可採信。
又丁○○係109年11月20日調職至X00營營部及本部連，其調職前於109年9月21日至同年11月20日於X00營本部連實施部隊訓練，此有其經歷資料及被告112年6月13日○○○○字第1120125382號函在卷可稽（本院卷二第154、201頁），足見丁○○於案發當時並未在現場，則丁○○前揭證述內容，應屬另一事件，是原告以C女所述時間與丁○○所述時間相異為由，主張C女證言不實云云，尚無可採。
另原告自109年5月18日至同年6月5日至外地受訓，固有109年空軍資深士官長幹部訓練管理班名冊（本院卷二第327至341頁）可憑，然原告除上開受訓時間外，其餘時間仍在營部，尚無法排除其於事發109年5、6月間確有前往營部1樓K歌室之可能性。
至違失行為5之發生地點K歌室雖係公共場所，惟該次係原告呼喚C女靠近、持手機播放性愛影片予C女觀看，並無他人在場，業經本院認定如上，衡以逾越性別分際行為之發生多屬一瞬間之突發事件，就原告之行為模式而言，本質上時間短、易掩飾，除被害人C女外，本不易遭人發現，遑論K歌室外恰有行經之人並可目睹行為細節。
從而原告上揭主張，均難以動搖系爭人評會決議所為判斷之正確性，被告依系爭人評會之決議，作成系爭懲罰令認定原告成立軍風紀規定第31點第2款後段「未尊重性別互動分際情事」之判斷，綜合上述證據之評價，參採前述逾越性別分際事件應傾向寬鬆之採證標準，經本院審查結果，並無認定事實錯誤及其判斷違反一般公認之價值判斷標準，亦無恣意濫用及其他違法情事，自應予以維持。
㈣原告不符合「在1年內」累計記大過3次之要件，被告所為系爭撤職令，容有違誤：
1.依前揭懲罰法第8條、第13條、第15條第14款、第17條、第20條、第30條及第31條等規定可知，懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之，會議決議事項應陳權責長官核定，懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序，且應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。
又按行政程序法第100條第1項、第110條第1項分別規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；
書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」
「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；
書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」
準此可知，行政處分在未對外生效之前，尚不成為行政處分，僅屬行政內部行為，對外生效必須送達或以他法使當事人（或關係人）知悉。
行政處分生效之方法，在書面作成之處分，應送達相對人及已知之利害關係人；
非書面之處分，則應以適當方法使其知悉。
則部隊依懲罰法第30條第8項規定，將完成權責長官核定之懲罰處分送達於受處分人，該懲罰處分始因此對外生效，成為行政處分（參照最高行政法院111年度上字第901號判決意旨）。
至104年9月4日修正增訂之懲罰法施行細則第10條固規定：「懲罰因程序上之瑕疵，經救濟程序撤銷原處分而應另予適法處分時，基於原處分之同一違失行為事實，再為相同內容之懲罰者，其再發布之懲罰處分，溯及原處分生效時發生效力。」
惟該條所謂「程序上之瑕疵」之認定，以形式審查有程序上瑕疵為限，無涉實體理由之審查，此觀最高行政法院98年度判字第463號判決及100年度判字第854號判決（處分未經有權主管機關核准而逕予作成）、99年度判字第441號判決（人評會未經表決而逕由主席裁決）、95年度判字第1020號判決（委員會組成不合法）及105年度判字第605號判決（新舊處分是否經「實體審查」之基礎實體事實已不同）即明。
2.查原告有違失行為1至3之事實，經被告以110年3月4日前懲罰令1、110年4月7日前懲罰令2及110年2月3日前懲罰令3，分別為各記過1次懲罰，且原告未對該等懲罰令提起行政救濟而告確定等情，均為原告所不爭執（本院卷二第125頁），自堪信實。
至原告因違失行為4，固經被告以110年2月3日前懲罰令3記過1次，該懲罰處分雖因原告未於法定期間提起行政救濟而確定，惟原告否認有此違失行為，且被告所憑事證僅有訴外人己○○之證詞（本院卷二第105頁），全然未向受害者之B男查證是否屬實，嗣B男因不適服現役退伍（本院卷二第203至205頁），迄今無法聯繫，且經本院依職權傳喚B男與己○○均未能到庭證述（本院卷二第263頁），則該懲罰處分之適法性已非無疑，倘採計該處分，顯非公允，此部分自應為原告有利之解釋而不予計算。
況本件不論有無採記該違失行為4於110年2月3日記過1次之懲罰，均不影響原告已因上開違失行為1至3自110年2月3日起共計記過3次，視為記大過1次之事實。
又被告就原告違失行為5於111年4月11日以系爭懲罰令記大過2次，並無違誤，業經本院審認如上，依懲罰法第20條第2項規定，固已達「累計記大過3次」，惟是否符合「在1年內」之要件，尚有疑義。
3.被告固主張：原告違失行為5之2大過處分雖經國軍官兵權益保障會、訴願委員會撤銷，但其撤銷乃針對程序面部分，被告重新審查僅是程序上補正，懲處生效日應回歸最初懲處時即110年3月26日，仍屬在1年內云云。
經查，前審議決定將110年3月26日懲罰令撤銷（本院卷一第193至194頁），其理由（本院卷一第200至201頁）略以：被告認原告應核予大過2次懲罰係參酌「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」（下稱性騷擾懲罰參考表），原告行為屬「重度騷擾」情形為主要論據，然細繹人評會内容，未見委員就該參考表之態樣及違犯程度充分討論，判定本件屬重度之標準為何？原告違失情節是否嚴重以致其瑕疵已達須藉由懲罰終止軍職關係之程度？等語，可見110年3月26日懲罰令係因人評會之實體裁量有疑義而遭撤銷，顯非程序上之瑕疵原因所致。
另依前訴願決定將前懲罰令4撤銷之理由（本院卷一第221至222頁）略以：本案評議委員參考性騷擾懲罰參考表，審認原告所為違失行為5屬「重度肢體騷擾」，決議核予大過2次懲罰，惟與系爭懲罰令4附件懲罰事由欄所載違失行為5屬「未尊重性別互動分際」不同，則其所為違失行為5，究係構成對C女肢體騷擾，而應參考性騷擾懲罰參考表？抑或屬未尊重性別互動分際情事？並非無疑等情。
嗣被告於111年3月24日重新召開系爭人評會，實體審查後決議原告違失行為5屬「未尊重性別互動分際」，即與原決議認定係屬「重度肢體騷擾」不同，顯見前後2次人評會業已「實質審查」原告行為態樣，其決議之基礎實體事實及理由均有不同，並影響該事實在法律上之評價不同，核與懲罰法施行細則第10條所定「程序上之瑕疵」不符，系爭懲罰令自不得溯及既往發生效力。
是被告據以系爭懲罰令與上述處分均「在1年內」累計記大過3次，而作成系爭撤職令，於法即有未合。
4.再者，系爭撤職令之作成經過，乃系爭人評會於111年3月24日決議原告記大過2次之懲罰後，旋即以原告在1年內累計記大過3次為由，同日逕行決議將原告撤職，並停止任用3年，且將上述決議陳報權責長官即指揮官子○○於翌日（111年3月25日）核定，嗣被告作成系爭懲罰令及系爭撤職令並於111年5月4日送達原告等情，此有系爭人評會會議紀錄（本院卷一第287至303頁）、核定簽呈（本院卷一第285至286頁）及送達證書（訴願卷二第228至229頁）在卷可憑。
足見系爭人評會於111年3月24日決議時，原告記大過2次之系爭懲罰令尚未陳報權責長官核定發布，亦未作成要式之書面處分送達原告，記大過2次之懲罰處分尚未生效，則該人評會審議時，原告並不符合在1年內累計記大過3次之要件，竟逕行決議將原告撤職，並停止任用3年，即有違反懲罰法第20條第2項規定之情事，被告所為系爭撤職令，亦有違誤。
六、綜上所述，原處分關於系爭撤職令部分，既有上開違法情事，訴願決定未予糾正，即有未合，此部分原告訴請撤銷，為有理由；
惟原處分關於系爭懲罰令（即就原告違失行為5記大過2次）部分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴為一部有理由，一部無理由。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。
1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。
2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。
3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。
(二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。
1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。
4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
書記官 鄭 郁 萱