高雄高等行政法院行政-KSBA,111,訴,417,20230816,1

高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
111年度訴字第417號
民國112年8月2日辯論終結
原 告 洪琳雅

訴訟代理人 柯晨晧 律師
被 告 高雄市政府消防局

代 表 人 王志平
訴訟代理人 黃錦先
呂龍祺
吳凱琪
上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國111年9月13日111公審決字第487號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：緣原告原係被告警佐一階隊員，其另應民國106年公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科考試（下稱三等消防警察特考）錄取，分配至被告占原職缺實施教育訓練及實務訓練，經訓練期滿成績及格，被告即以107年11月30日高市消防人字第00000000000號令派代為被告警正四階隊員（現職）。

嗣原告於111年3月21日委請律師向被告申請派任其為與分隊長同一序列職務，經被告以111年4月12日高市消防人字第00000000000號函（下稱被告111年4月12日函）復略以，有關陞任分隊長同一序列消防人員部分，被告目前尚無適當缺額，未來視出缺情形，依公務人員陞遷法第6條規定逐級辦理陞遷。

原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰ 1、被告先將原告占隊員缺受訓並派任隊員之作法，牴觸公務人員考試法第21條第1項規定，且公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）110年9月28日110公審決字第567號復審決定對同樣之作法，亦曾具體指摘其違法，足認被告先前之分發程序不合法而不能認已完成分發；

此外，中央警察大學（下稱警大）警佐班第四類（下稱佐四類）屬於進修教育，與原告特考資格係任用考完全不同，兩者既然應不同考試，自無為相同處理之必要。

茲分別說明如下：⑴被告先前將原告分發為隊員之作法，並不合法：①按「公務人員各等級考試正額錄取者，按錄取類科，依序分配訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，依序分發任用。

列入候用名冊之增額錄取者，由分發機關或申請舉辦考試機關配合用人機關任用需要依其考試成績定期依序分配訓練；

其訓練及分發任用程序，與正額錄取者之規定相同。」

公務人員考試法第21條第1項定有明文。

②次按「……惟按公務人員考試法第21條第1項規定：『公務人員各等級考試正額錄取者，按錄取類科，依序分配訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，依序分發任用。

……』應公務人員各等級考試錄取之人員係先依序分配至各機關訓練，俟訓練期滿成績及格，再依序分發任用，而前揭分配訓練注意事項第2點規定，消防警察特考及一般消防警察特考錄取之人員係於分發至消防署後，再由該署分配至各消防機關實務訓練，及系爭分發作業規定第3點規定及該點說明，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員，應三等消防警察特考錄取後，係由消防署『先行分發』至各消防機關占隊員職缺接受教育訓練，待訓練期滿成績及格，取得分隊長同一序列職務之任用資格，再由該機關辦理陞職。

是前揭分配訓練注意事項所定之先『分發』消防署，再『分配』各消防機關實務訓練，及系爭分發作業規定所定之『先行分發』至各消防機關占隊員職缺接受訓練，與上開考試法第21條規定已有未符。」

此有保訓會110公審決字第567號復審決定要旨可參。

是被告先將原告分發至被告占隊員缺受訓，並派任隊員之作法，重大牴觸公務人員考試法第21條第1項規定。

③被告無視上情，仍繼續要求原告擔任隊員，並未依法派任原告擔任分隊長，其違法情節至為灼然。

(2)保訓會110公審決字第567號復審決定明確認定「具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分發作業規定」（下稱修正前分發作業規定），仍須先派代用人機關占隊員職缺受訓，並受陞遷法逐級陞遷之限制，違反平等原則，惟被告仍認定原告應適用逐級陞遷之方式請求派官，明顯於法不合：①按「…… (二)又具警察官任用資格人員，應三等消防警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之現職人員，縱以辭職方式再以三等消防警察特考考試錄取資格參訓，依系爭分發作業規定，仍須先派代用人機關占隊員職缺受訓，並受陞遷法逐級陞遷之限制。

(三)據此，系爭分發作業規定對於應三等消防警察特考錄取人員，非以考試成績、受訓成績或錄取人員之意願為考量，僅以『分發』或『先行分發』時是否具警大畢（結）業資格，作為限制渠等人員於訓練期滿成績及格後，係直接分發職務等階最高列警正三階以上之分隊長同一序列職務任用，抑或分發所占職務等階最高列警正四階之原隊員職缺任用之理由，形式上縱均以警正四階三級本俸245元起敘，實質上已致渠等未具警大畢（結）業資格者，立於至少低一陞遷序列之不利結果，核已形成對未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員，於任用時有不利之差別待遇情事。」

此有保訓會110公審決字第567號復審決定書要旨可參。

由此可知，內政部消防署（下稱消防署）依修正前分發作業規定，認定對於應三等消防警察特考錄取人員須先派代用人機關占隊員職缺受訓，並受公務人員陞遷法逐級陞遷限制之見解，違反平等原則。

②因此，被告辯稱是類人員需俟其分隊長序列職務出缺時，依公務人員陞遷法規定逐級陞遷，並據以否准原告派任分隊長之申請，仍係本於已被保訓會揚棄之「逐級陞遷」，其適用法律之錯誤，至為灼然。

(3)最高行政法院112年度上字第34號判決之上訴人為警大佐四類人員，其於警大受訓之教育內容屬於進修教育，與原告之三等特考資格係任用考完全不同，兩者既然應不同考試，自無為相同處理之必要：①按佐四類人員係泛指「99年以前三等警察特考及格之未具警察教育體系學歷人員共計6,936位人員」，先予敘明。

②次按「……而依被告所陳，自100年警察特考雙軌進用考選分流制後，被告對於三等考試及格人員，經警大畢（結）業且符合訓練計畫所定應免除教育訓練者，係分發任用巡官等同序列職務；

經警大畢（結）業但不符合訓練計畫所定應免除教育訓練者，以及未經警大畢（結）業者，係安排至警大接受教育訓練，俟訓練期滿成績合格後，再分發任用巡官等同序列職務。

對於四等考試及格人員，經警察教育體系畢（結）業且符合訓練計畫所定應免除教育訓練者，係分發任用警員職務；

經警察教育體系畢（結）業但不符合訓練計畫所定應免除教育訓練者，以及未經警察教育體系畢（結）業者，係安排至警專接受教育訓練，俟訓練期滿成績合格後，再分發任用警員職務。

是被告對於警察特考錄取人員之分發任用，核係契合現行警察教育體系及警察特考分等考試之目的。

而本件原告通過99年以前三等（乙等）警察特考，業依當時適用之公務人員考試法、特種考試警察人員考試規則、特種考試警察人員考試錄取人員訓練辦法及應考須知等規定，取得考試及格證書且依法銓敘在案，考試任用程序均已完成，與106年以後應年度公務人員特種考試錄取，係依公務人員考試法等規定予以分配訓練，訓練期滿成績及格者依序分發任用不同，非可等同論之。

按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。

基於公務人員考試法等規定，對於應年度三等（一般）警察特考錄取人員須予分配訓練及分發任用，被告控留必要職缺以應分發，而原告所受訓練係屬警察教育條例之進修教育，與前者所依據之法令並不相同，本質上有所差異，爰予不同方式之合理必要處理，尚無違反平等原則。」

「……本件原告通過99年以前三等（乙等）警察特考，業依當時適用之公務人員考試法，取得考試及格證書且依法銓敘在案，考試任用程序均已完成，與之後應當年度公務人員特種考試（一般）警察人員考試三等考試錄取，並訓練期滿成績及格者而依序分發任用者不同，非可等同論之。

按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。

基於公務人員考試法等規定，對於應年度三等（一般）警察人員考試錄取人員分配訓練及分發任用，被告控留必要職缺以應分發，而原告所受訓練係屬教育條例之進修教育，與前者所依據之法令並不相同，本質上有所差異，爰予不同方式之合理必要處理，尚無違反平等原則。」

此有臺北高等行政法院109年度訴字第1492號判決及111年度訴字第469號判決要旨可資參照。

是向來行政法院實務見解，已明確認定佐四類人員所通過之考試與前往警大受訓係進修教育，與三等消防警察特考屬於任用考，考試及格後前往警大受訓取得派官資格之性質不同，兩者無庸相同處理，先予敘明。

③又按司法院秘書長105年12月29日秘臺大二字第0000000000號函略以：「說明：……二、查警察人員初任考試，於中華民國（下同）100年起，依畢業學校（學歷）不同，採雙軌制（或有稱分流制）之方式實施，請簡要說明100年前、後新舊制度之差異。」

等語，亦明確表明我國係100年始確立分流雙軌制，通過三等考試者去警大受訓分派警正四階巡官制度。

佐四類係舊制下進修教育之產物，在舊制期間其本來就僅有派任「警正四階警員」之資格，而與原告通過三等考試所取得派任資格不同。

④從而，佐四類屬於進修教育，與原告特考資格係任用考完全不同，兩者既然應不同考試，自無為相同處理之必要。

2、依據消防署111年2月9日消署人字第0000000000號函釋（下稱消防署111年2月9日函釋）之意旨，以及被告與臺南市政府消防局在另案之答辯中可知，「具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分配作業規定」（下稱修正後分配作業規定）應屬公法上請求權： (1)依據消防署111年2月9日函釋要旨，到職日在110年12月28日前者應適用修正前分發作業規定。

惟該函釋復已明確指出，就分配作業規定修正前人員之派官，應參酌現行規定及保訓會110公審決字第567號復審決定判斷理由，本於職權派官之。

足認被告徒憑修正後分配作業規定並無溯及效力，而忽略縱然適用修正前分發作業規定之原告仍得執修正後分配作業規定申請派官，已有違誤：①按「說明：……四、查應109年公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科（以下簡稱三等警察特考）錄取、未具中央警察大學畢（結）業資格之現職人員（以下簡稱特考現職錄取人員之分發任用），參酌前開銓敘部106年4月26日函意旨，係以『實際到職日』為擬任職務生效日期。

爰貴局特考現職人員如於110年12日28前到職者，應適用修正前作業規定；

如於110年12日28以後到職者，適用現行作業規定。

另依修正前作業規定，特考現職錄取人員分配隊員占缺受訓，未明文規定訓練期滿成績及格僅能派代現職（隊員職務），因渠等人員業取得分隊長同序列職務任用資格，爰請貴局參酌現行作業規定及公務人員保障暨培訓委員會110年9月28日110公審決字第567號復審決定判斷理由，依所報職缺本職權依法任用之。」

業經消防署111年2月9日函釋在案。

由上開函釋要旨可知，縱然係適用修正前分發作業規定之消防人員，各地消防局仍應本於現行規定與保訓會110公審決字第567號復審決定判斷理由，依職權依法派代官職。

②次按「七、……惟分發至北市消防局之人員，因該局陞遷序列表之第七序列隊員與第五序列分隊長、組員間，尚有第六序列小隊長職務，爰渠等人員於訓練期滿成績及格後，除須先以所占原第七序列隊員職缺分發任用外，尚須經陞任第六序列小隊長職務後，始得陞任第五序列分隊長同一序列職務。

又該局代表於前開110年7月5日到會陳述意見時表示，該局為因應司法院釋字第760號解釋意旨，就釋憲聲請人及99年以前三等（乙等）警察特考及格未具警大學歷之現職人員，增設消佐班第4類班期辦理進修教育，決議俟110年該局上開人員全員（共計134人）補訓完成後，再視缺額情形依該局陞遷序列表辦理陞遷，使該局應108年以後三等消防警察特考錄取之現職人員，尚須與上開因司法院釋字第760號解釋補訓後，得派任職務等階最高列警正三階以上職務之現職人員一同競爭，始得陞任分隊長同一序列職務，均使渠等人員之陞遷受有更不利之結果。

八、據上，北市消防局對於同為應108年三等消防警察特考錄取之現職人員，與錄取前已具警大畢（結）業資格之人員，於訓練及格後，為不同陞遷序列職務之任用，顯有差別待遇之情事，且消防署及北市消防局均未能說明為前開差別待遇所欲追求實質重要公益為何。

是系爭分發作業規定僅以保障現職消防警察人員分配受訓期間之津貼及年資等為由，一概使渠等未具警大畢（結）業資格人員，受有職務任用及後續晉陞之實質不利分發結果，反造成渠等受有不合理之差別待遇，核亦與平等原則有違。

系爭北市消防局110年1月19日令，依系爭分發作業規定派代復審人為該局第二救災救護大隊大安中隊安和分隊警正四階隊員，即有重行斟酌之必要。」

此有保訓會110公審決字第567號復審決定要旨可參。

是故，保訓會110公審決字第567號復審決定要旨已明載對於同為應108年三等消防警察特考錄取之現職人員，與錄取前已具警大畢（結）業資格之人員，於訓練及格後，為不同陞遷序列職務之任用，顯有差別待遇之情事，並認定派代隊員不合法。

足見縱然被告係依修正前分發作業規定進行分發之消防人員，雖該消防人員不具警大畢（結）業資格，該消防人員仍得依法申請派任與具警大畢（結）業資格人員相同之職缺。

③綜上，原告縱然受限於被告所稱「不溯及既往」之效力，而僅能適用修正前分發作業規定（此為假設語氣，原告否認之），然原告仍得依據修正後分配作業規定與保訓會110公審決字第567號復審決定判斷理由要旨，主張派任隊員之處分違反平等原則而非適法。

原處分與復審決定漏未考慮至此，逕為原告不利之判斷，其見解顯然可議。

(2)依據被告與臺南市政府消防局於另案之答辯可知，修正後分配作業規定應係公法上請求權，地方政府應本於職權對通過三等消防警察特考且完成受訓之消防人員依法派官：①關於被告部分：A.被告於112年3月2日鈞院111年度訴字第421號任用事件行準備程序時陳稱：「（法官問：原告主張109年或110年都有直接考試及格就派官？這種是不是法令適用結果來派，還是符合陞遷規定派，請說明？）原告主張的案例在高雄市消防局有2個，……。」

「（法官問：高雄市在109年有兩個案例？）109年的考試有兩個案例。」

「（原告訴訟代理人問：請被告確認派的法源依據是修正後分發作業規定第3條第2項？）對，……。」

等語。

B.被告於112年3月27日鈞院111年度訴字第372號任用事件行準備程序時陳稱：「（原告訴訟代理人問：針對110年或者往後年度的三等特考錄取人員，如果未具警大畢結業資格，但已通過考試並完成實務訓練，被告會一樣派官嗎？）沒有這個問題，只要三等考試及格就會送警大送訓。」

「【原告訴訟代理人問：那是否會一律派官（分隊長或同一序列）？】一定會。」

等語。

C.被告於112年4月20日鈞院行本件準備程序時陳稱：「110年12月28日公布修正分配作業規定跟以前不同，之前規定是先派任隊員，然後再逐級陞遷，之後規定可以先派分隊長或同序列職位，故以新規定確實有請求權可以請求派任分隊長，……。」

等語。

②關於臺南市政府消防局部分：臺南市政府消防局於111年12月20日鈞院111年度訴字第368號任用事件行準備程序時陳稱：「【法官問：被告所引用內政部消防署111年2月9日消署人字第0000000000號函（提示本院卷第131-132頁）說明四、『請貴局參酌現行作業規定修正意旨及公務人員保障暨培訓委員會110年9月28日110公審決字第567號復審決定判斷理由，依所報職缺本職權適法任用之』，請問被告訴代：被告機關就上開消防署的函文的理解是請被告如何辦理？】……因為109年現職隊員考上的隊員有2位，他們因為沒有符合警察人員人事條例第11條須經過警大畢業或訓練合格，所以他們在分發後要先去警大受訓10個月教育訓練，再回到分發的局裡面職務訓練2個月，才能取得警正三階任用資格派代科員，而這2位同仁經過10個月加2個月的日期是110年12月7日訓練期滿，考試及格證書下來是111年1月，等到局裡收到證書是111年1月號，所以我們才請示消防署是否有追溯效力，消防署函復沒有溯及效力，但請我們參酌新修正分配規定及保訓會復審決定意旨依職權適法任用之，所以我們如果派隊員的話，他們一定會提復審，保訓會若照110年第567號復審決定，到時候我們還要重新派代科員，因為分配作業規定是110年12月28日修訂，109年2位的及格證書下來是111年1、2月之間。」

等語。

明確肯定消防署111年2月9日函釋係請求地方政府派任到職日在修正後分配作業規定發布前未具警大畢（結）業資格之三等消防警察特考通過者。

③綜上，原告請求派官之依據即修正後分配作業規定，依據被告於本案及另案之自認，已明確說明係「一律適用」，而且屬於「公法上請求權」。

被告與消防署均明確承認到職日在修正後分配作業規定公布前，未具警大畢（結）業資格之消防人員三等特考通過者仍得據現行規定派官，以免該等消防人員循司法救濟後仍須派官反生周折。

是故修正後分配作業規定屬於公法上請求權，已臻明朗。

④末查，原告之資格符合修正後分配作業規定所定之要件，原告請求被告本於職權派任其為分隊長同一序列之職務，應為法之所許，至為灼然。

(3)課予義務類型之行政救濟程序，其請求權是否成立之判斷基準時點，除非救濟程序終結時發生部分不利人民之變更，否則就有利人民之變更，應以救濟程序終結時新發生之事實與法律狀態為斷，方符法理：①揆諸最高行政法院100年度判字第1924號判決及108年度判字第385號判決要旨，人民提起課予義務救濟程序，不論係行政訴訟或訴願、復審，其課予義務所憑之請求權是否存在，應取決於救濟程序終結前之事實與法律狀態為斷。

②經查，因修正後分配作業規定發生於原告申請派官之後，其關於准許應三等消防警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員且分配隊員者，經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用係有利原告之變更，此部分法律狀態之判斷基準應取決於修正後分配作業規定，而非修正前分發作業規定，先予敘明。

(4)修正後分配作業規定已肯定應三等消防警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員且分配隊員者，經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。

原告具備前開資格，自應優先分發為分隊長或與其同一陞遷序列之職務：①按「（第1項）具警察官任用資格人員，應三等警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員，分配隊員占缺受訓（包含教育訓練及實務訓練），其配賦原則及分配作業方式如下：……（第2項）前項人員經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。」

修正後分配作業規定第3點定有明文。

②經查，原告於106年應三等消防警察特考錄取，並於106年11月6日經警大106年特考訓練班警職組訓練後，於107年9月5日訓練期滿成績及格，此有警大107年9月5日（107）校廣警三特字第1065214號結業證書可佐，嗣考試院於107年11月29日頒發（106）公特警字第000343號考試及格證書，業已合格實授警正四階，依警察人員人事條例之規定，試用6個月即可派任分隊長同序列職務。

③依據修正後分配作業規定，關於許可原告派任分隊長或與分隊長同一陞遷序列職缺之修正，屬於有利原告之法規變更，原告當得援引前開規定為依據，請求被告派任原告擔任分隊長或與分隊長同一陞遷序列之職務。

惟被告竟非法拒絕作成對原告有利之人事處分，保訓會復審決定復未糾正上開缺失，殊非適法。

原告主張被告應另為適法之處分，與法無違。

3、復審決定雖認定消防人員並無主張派任特定職務之權利，惟此不僅明確牴觸保訓會針對相類似事件之一貫見解，更與學者李建良、李惠宗、程明修肯定公務員有請求依法規派任正確官等與職等之公法上權利之見解不合；

復參酌監察院之意見，更可知被告未派任原告擔任分隊長同一序列職務係屬於非法之裁量，原告自得請求鈞院命被告正確派任原告： (1)學者李惠宗、李建良、程明修均肯定公務員應有正確派任較高官等之公法上請求權：①按公務員非有過咎，並依法律正當程序，不得對其官等與職等予以降低，並應依法規予以晉升（參見李惠宗，行政法要義，105年7版，第199頁）。

是依據學者李惠宗之見解，主管機關對於公務人員官等或職等有無低派情形具有防免之義務，公務人員對於主管機關有請求正確派任官等或職等之權利。

②次按公共利益雖為德國基本法第33條第2項規定之「第一」目的，惟公務員於具備一定之能力，並在職務法上及預算法上容許之範圍內所享有之陞遷合法權利，亦屬其「第二」之保護目的，於此基礎下，若具備下述要件，公務員即享有請求陞遷之權利：A.存在有得予陞遷之職位；

B.依照行政部門之規劃，此一職位應予補實；

C.擬升任之公務員經營其主管長官評定具有擔任該職位之能力（參見李建良，保障制度復審範圍之研究，92年12月保訓會委託研究計畫，第105-106頁）。

又按憲法服公職基本權應該至少還有保護特定（準備陞遷）公務人員利益的目的，因此客觀上拘束主管長官應該基於功績原則作成決定的甄選標準，也會賦予以經被評定為「最佳」的公務員要求給予陞遷的主觀法上請求權。

但是假如甄選評分的結果，有多數在專業能力與資歷條件上幾近相當的公務人員同為競爭者時，根據功績原則所規定的甄選標準並無法在形式上評定出一位所謂「最佳」公務人員。

此時即無法導出上述的主觀法上請求權。

但是根據長官對於公務人員的「照顧義務」，則可以推出主管長官對於陞遷競爭的公務人員必須就事論事、公平正義對待與盡力著想的義務。

主管長官還是應該在功績原則的範圍內擇取適當者陞遷。

此時條件相當的公務人員擁有的是基於照顧義務而導出的要求持平與無瑕疵判斷與圈選的主觀請求權。

另根據裁量或者判斷餘地的規範授權理論，立法目的應該並無賦予特定公務人員於辦理陞遷程序中，要求必予陞遷的主觀權利。

但是至少應該同意，在陞遷的決定上應該也要求事理之平。

即使這裡有主管長官相當的判斷裁量餘地，但仍不容許恣意或加入與事理無相關的因素考量（其違反一般常理下的陞遷決定更應該明確說理）。

承認前述基於照顧義務而導出的要求持平與無瑕疵判斷與圈選的（形式）主觀請求權或者無瑕疵判斷或裁量請求權，則是最低程度的要求。

這應該也是目前保訓會所採的基本立場，應值得肯定（參見程明修，公務人員陞遷之救濟，94年10月保訓會委託研究計畫，第67-69頁）。

由上開學者引述德國法於90年代出具之法律意見可知，公務員有權請求長官基於照顧義務，要求主管機關作成持平與無瑕疵判斷與圈選的主觀請求權。

③綜上，參酌我國學者之見解已可知，公務員之任用與派官不得任意由機關予以降低，且學者程明修不只引述德國法上公務員有請求陞遷至較高官等或職等之陞遷請求權，更明確說明我國現況下公務員針對派任之瑕疵有本於照顧義務，請求行政機關作成持平與無瑕疵判斷與圈選的主觀公法上權利。

復審決定稱公務員通過三等消防警察特考僅取得任官資格而未取得請求權，殊非正確之見解。

(2)依據司法院釋字第760號解釋黃瑞明大法官協同意見書以及監察院調查報告之見解，警察人員有請求政府機關將其與應相同考試者依公平原則任用之請求權。

若行政機關基於消防人員不具警大學歷或自身缺額估計錯誤而使通過三等特考之消防人員於任用上出現訓而不用之狀況，行政機關之裁量即有未當。

被告即係以上開不當之理由拒絕原告派官，其裁量之違誤，至為灼然，原告依法申請派官，洵屬有據：①按國家考試固然是由考試院考選部依法辦理，但實際上是由用人機關提出相關需求並訂定相關應考資格以資辦理，參加同一次同等考試而獲得錄取者，合理期待政府機關依公平原則訓練、分發及任用（參見司法院釋字第760號解釋黃瑞明大法官協同意見書）。

次按公務人員任用法第32條規定，警察人員之任用，另以法律定之，但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。

相當於高考之警察三等（乙等）特考錄取人員，再以是否具有警大學歷，或錄取後安排至警大畢業、警察專科學校受訓等為任官要件設限，又因警大容訓量不足，及巡官缺額有限，將衍生「考而不訓，訓而不用」等諸多問題。

顯然內政部警政署未妥善規劃及配套措施不足下，自86年起率然大量放寬警察特考三等（乙等）考試錄取名額，衍生後續任官資格問題，且經監察院91年提案糾正，迄未見徹底之解決，洵有疏失（監察院102內調0082調查意見參照）。

是故，屬於警察人員之消防人員，依據上開黃瑞明大法官協同意見書以及監察院調查報告所示之見解，應有請求政府機關將其與應相同考試者依公平原則任用之權利。

若行政機關基於消防人員不具警大學歷或自身缺額估計錯誤而使通過三等特考之消防人員於任用上出現訓而不用之狀況，行政機關之裁量即有未當而應受糾正。

②經查，原告通過三等消防警察特考後，已至警大完成受訓，但卻因受訓當時之法令僅明確准許三等特考通過前即具備警大畢（結）業資格之人員先行分發，致使原告因學歷因素而與應相同考試之人在任用上受有不同待遇，且有訓而不用之情形。

原告向被告申請派官，被告卻以其無缺額作為否准之理由，並要求原告應逐級辦理陞遷（此見解已遭保訓會110公審決字第567號復審決定揚棄）。

揆諸上開見解，被告所作成之裁量即拒絕原告之派官申請，完全與上開監察院糾正之情形相同，自有不當。

原告本於修正後分配作業規定請求派官，洵屬有據而應准許。

(3)「行政自我拘束」係行政程序法上平等原則之體現，保訓會在其他消防人員申請從較低序列之隊員派任較高序列官職時，均本於「應相同考試及格應派任相同序列職務」准予派官。

足認本件復審決定否准身為隊員之原告派任較高序列官職之請求，違反行政自我拘束原則而不合法：①按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」

揭櫫平等原則對於行政作為之要求，乃誡命行政機關對於事物本質相同之事件應作相同處理，此「禁止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束。

即行政機關作成行政行為，對於相同或具同一性之事件，應受其先前合法之行政慣例之拘束，如無正當理由，即應為相同之處理，以保障人民之信賴，並維持法安定性（最高行政法院109年度上字第405號判決要旨可資參照）。

準此，行政機關對於事物本質相同之事件應作相同處理，此「禁止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束，是重要之行政法上法理，先予敘明。

②其次，依據保訓會110公審決字第567號復審決定可知，其本於反對「應相同考試及格者，卻占不同職缺任用」之情形，而准許身為隊員之林君鴻得申請派任較高序列之官職。

③綜上，本諸行政自我拘束原則，原告比起前開案件所主張之法律情形所不同之點在於：原告根本已具警大畢（結）業資格。

是原告所主張之法律上爭議，更應為准予派官之處分。

本件復審決定卻對外作成駁回原告復審之決定，其違反行政自我拘束原則至為灼然，自應予以撤銷，並命保訓會另為適法之處分。

(4)臺北高等行政法院109年度訴字第1492號判決係探討佐四類警察人員與一般警察人員派官制度分歧之問題，與本件之基礎事實完全不同，並無比附援引之空間。

復審決定據此駁回原告所提之復審，容有誤解：①按「……依被告所陳，自100年警察特考雙軌進用考選分流制後，被告對於三等考試及格人員，經警大畢（結）業且符合訓練計畫所定應免除教育訓練者，係分發任用巡官等同序列職務；

經警大畢（結）業但不符合訓練計畫所定應免除教育訓練者，以及未經警大畢（結）業者，係安排至警大接受教育訓練，俟訓練期滿成績合格後，再分發任用巡官等同序列職務。

對於四等考試及格人員，經警察教育體系畢（結）業且符合訓練計畫所定應免除教育訓練者，係分發任用警員職務；

經警察教育體系畢（結）業但不符合訓練計畫所定應免除教育訓練者，以及未經警察教育體系畢（結）業者，係安排至警專接受教育訓練，俟訓練期滿成績合格後，再分發任用警員職務。

是被告對於警察特考錄取人員之分發任用，核係契合現行警察教育體系及警察特考分等考試之目的。

而本件原告通過99年以前三等（乙等）警察特考，業依當時適用之公務人員考試法、特種考試警察人員考試規則、特種考試警察人員考試錄取人員訓練辦法及應考須知等規定，取得考試及格證書且依法銓敘在案，考試任用程序均已完成，與106年以後應年度公務人員特種考試錄取，係依公務人員考試法等規定予以分配訓練，訓練期滿成績及格者依序分發任用不同，非可等同論之。

按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。

基於公務人員考試法等規定，對於應年度三等（一般）警察特考錄取人員須予分配訓練及分發任用，被告控留必要職缺以應分發，而原告所受訓練係屬警察教育條例之進修教育，與前者所依據之法令並不相同，本質上有所差異，爰予不同方式之合理必要處理，尚無違反平等原則。」

臺北高等行政法院109年度訴字第1492號判決要旨可資參照。

②由上開判決要旨可知，其所探討之內容係現行佐四類人員與一般警大畢業之學生，因前者係進修教育，兩者所採取之分發資格與任用方式因應教育內容之種類而有所不同，與本件之基礎事實更不相侔。

復審決定不察，誤用與本件根本不符之案例否准原告之請求，殊非適法。

4、復審決定雖以原告先前未對派官處分提起救濟駁回原告之申請，但依據保訓會針對相類事件之一貫見解，該會向來亦許可到職日在修正後分配作業規定發布前之三等消防警察特考通過人員請求派官。

復依據最高行政法院之見解，法院於審理課予義務訴訟之事件中，僅須考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，而無庸審究前階段之隊員派代處分或拒絕處分之效力，以免裁判矛盾。

從而，原告有無針對先前派官處分及時提起救濟，係與本件無關之爭點： (1)法院於審理課予義務訴訟之事件中，僅須考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，而無庸審究前階段之隊員派代處分或拒絕處分之效力，以免裁判矛盾。

被告雖辯稱原告未遵期針對派任原告為警正四階隊員之處分提起救濟，自不得申請派官等語，惟派任原告為警正四階隊員之處分合法性並非本件審理之標的而無庸考慮。

是被告上開所辯，要非適法：①按最高行政法院101年度判字第306號判決要旨，法院於審理課予義務訴訟之案件中，僅須考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，毋庸考量先前否准處分之合法性，以避免法律適用上出現矛盾。

②是被告雖辯稱原告於通過106年三等消防警察特考後，未針對先前派任其為警正四階隊員之處分遵期提起救濟即不得再行申請派官，惟參酌前開最高行政法院見解，本件鈞院所審理之範圍，應以原告申請派官有無理由為限，而與先前派任原告為警正四階隊員之處分合法性無涉。

被告前開所辯，自非有理。

(2)參酌保訓會歷來見解，通過三等消防警察特考且經實務訓練及格之消防員並僅獲派隊員者，於消防署110年12月28日發布修正後分配作業規定前即申請派任分隊長或科員者，仍可獲准。

可見修正後分配作業規定何時生效，並不妨礙原告申請從隊員派任較高序列之分隊長或科員：①按「……另按平等原則係指相同事件應為相同之處理，除有合理正當之事由外，不得為差別待遇。

同為應三等消防警察特考錄取，警大學士班四年制畢業者，與具或未具警大畢（結）業資格之現職消防人員，既均經訓練及格，其分發任用時，除有合理正當之事由外，不得就渠等間之職務任用與陞遷機會為差別待遇，方符平等原則之要求。

查分發作業規定固未明文規定具警察官任用資格，應三等消防警察特考錄取，具警大畢（結）業資格之人員，於訓練期滿成績及格後，應派任分隊長同一序列職務，惟查消防署代表另案於本會保障事件審查會110年7月5日、同年8月23日110年第23次會議及第30次會議陳述意見時表示，依分發作業規定之運作結果，應三等消防警察特考錄取之人員，具警大畢（結）業資格者，於完成考試程序取得警正官等任官資格後，均直接派代職務等階最高列警正三階以上之分隊長同一序列職務任用；

僅未具警大畢（結）業資格者，於完成考試程序後，仍須以所占職務等階最高列警正四階之原隊員職缺任用，再依陞遷序列逐級辦理陞遷。

且依前開彰縣府111年1月4日函所示，彰縣府就應三等消防警察特考錄取之警大學士班四年制畢業生，於完成考試程序取得警正官等任官資格後，亦直接派代職務等階最高列警正三階以上之分隊長同一序列職務任用。

據上，復審人為應三等消防警察特考錄取，具警大畢業資格之現職消防人員，與應相同考試錄取之警大學士班四年制畢業者，於分配實務訓練時，均已具職務等階最高列警正三階以上職務之擬任資格，於訓練期滿成績及格後，得直接派代職務等階最高列警正三階以上之分隊長同一序列職務任用。

惟彰縣府卻將復審人與未具警大畢（結）業資格者同視，仍以占隊員職缺之方式接受訓練，致其訓練期滿成績及格後，僅得以分發所占職務等階最高列警正四階之原隊員職缺任用，形式上縱均以警正四階三級本俸245元起敘，實質上已致其較警大學士班四年制畢業者，立於至少低一陞遷序列之不利結果，核已形成對具警大畢業資格之復審人，於任用時有不利之差別待遇情事。

是彰縣府對於同為應三等消防警察特考錄取之復審人，與警大學士班四年制畢業生，於訓練及格後，為不同陞遷序列職務之任用，顯有差別待遇之情事，且彰縣府及彰縣消防局均未能說明前開差別待遇所欲追求實質重要公益為何，使具警大畢業資格之復審人，受有職務任用及後續晉陞之實質不利分發結果，造成其受有不合理之差別待遇，核與平等原則有違。

系爭彰縣府110年10月22日令，派代復審人為彰縣消防局第四救災救護大隊警正四階隊員，即有重行斟酌之必要。」

此有保訓會111公審決字第68號復審決定要旨可資參照。

細繹前開見解要旨，應三等消防警察特考錄取之消防隊員，於實務訓練期滿成績及格後時，均已具職務等階最高列警正三階以上職務之擬任資格，得直接派代職務等階最高列警正三階之分隊長同一序列職務任用。

不因原告先前獲派官職以及申請復審早於消防署110年12月28日發布修正後分配作業規定，就否准原告申請派任分隊長、科員同一序列職務之權利。

②綜上，通過三等消防警察特考且實務訓練及格之消防員且僅獲派隊員者，在修正後分配作業規定發布前申請派任較高序列之分隊長或科員者，仍然獲保訓會准許。

可見前開修正後分配作業規定何時生效，均不妨礙原告申請從隊員派任較高序列之分隊長或科員。

保訓會不察，竟反於先前之法律見解否准原告申請派官，實有未妥。

原告請求予以撤銷，並請求命被告為適法之處置，為有理由。

(3)又查，保訓會111公審決字第455號復審決定之復審人，係於109年通過三等消防警察特考，並於110年12月6日實務訓練及格，且於111年3月10日申請派官，核與原告同為通過三等消防警察特考且經實務訓練及格之隊員，並在消防署發布修正後分配作業規定前獲派官職並申請派任較高序列之分隊長，後者既然獲保訓會准許派官，則依據平等原則，亦應准許派任原告為分隊長或科員為妥。

(4)原告於修正後分配作業規定發布前，即已取得合於修正後分配作業規定之任官資格。

足認原告依修正後分配作業規定請求派官，係請求將前開規定適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律，並無違反「不溯及既往原則」：①司法院釋字第714號解釋林錫堯大法官協同意見書要旨可知，「不真正溯及既往」，乃指行政法規並非適用於過去發生之事實或法律關係，亦非僅適用於將來發生之事實或法律關係，而是適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律關係而言。

前開情形與真正溯及既往並不相同，而為法之所許。

而進一步細繹前開見解，職業法定要件之變更既屬於不真正溯及既往之類型，派官函令解釋之變更亦關涉公務員職業擔任之要件，當屬不真正溯及既往無疑。

②從而，原告於修正後分配作業規定發布前，原已取得合於修正後分配作業規定之任官資格，並於修正後分配作業規定公告後，得據此申請派官。

足認原告依修正後分配作業規定請求派官，係請求將前開規定適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律，並無違反「不溯及既往原則」可言，而得合法申請之。

5、本件保訓會復審決定所表示之法律意見，與各地消防局一方面以修正後分配作業規定否准108年前即已訓練及格之原告派官申請，另一方面准許110年訓練及格之消防人員派任分隊長，違反平等原則與禁反言原則： (1)依據保訓會歷來之見解，三等考試及格人員得循復審程序主張應相同之三等特考及格且實務訓練及格者，應派任相同序列之職務：①按保訓會110公審決字第567號復審決定要旨，消防人員請求從隊員身分，改依法派任較高序列之職位如分隊長或科員，係請求行政機關依法派任正確之「序列」，而與派任具體特定「職務」無涉。

②次按「……本件原處分既係將原告由第十序列警佐二階至警正四階偵查佐，調任第十一序列警正四階警員，雖屬同官等、官階，然係調任低一序列之職務，實質上等同降調，自應有法令依據，惟被告所引前揭依據，均不能適用，業如前述，所為調任，自屬於法有違。

退而言之，本件原處分縱有警察人員陞遷辦法之適用，惟被告主張本件係依警察人員陞遷辦法第13條第2項之規定免經甄審（見本院卷第175頁筆錄），然該規定係指『同一陞遷序列職務間之遷調』情形，始免經甄審，但本件情形並不符前揭規定之『同一陞遷序列職務間之遷調』，自仍應經甄審，是本件被告作成原處分前未經甄審程序，亦於法不合。」

臺北高等行政法院105年度訴字第1491號判決要旨可參。

準此，公務人員針對將其調任較低序列職務之處分不服而請求派任較高序列職務時，屬於現行法院體系下認可之請求，至為灼然。

③從而，依據被告所頒布之陞遷序列表規定，隊員相對分隊長與科員序列較低。

是原告請求被告將其派任較高序列之官職以符合平等原則，其本意係在爭取獲得正確之序列派任，而不是爭取派任特定分隊之分隊長或特定科室之科員。

復審決定以原告並無當然取得被派任特定職務之權利等由駁回原告之復審，顯有違誤，且與保訓會歷來所表示之見解相違，要非可採。

(2)被告一方面以修正後分配作業規定欠缺溯及適用規定，否准108年前即已訓練及格之原告派官申請，另一方面准許110年訓練及格之消防人員派任分隊長，在兩個相同案例中作出明顯不同的法律適用，業已重大違反禁反言原則：①按司法院釋字第527號解釋理由書及最高行政法院102年度判字第576號判決要旨，行政機關之作為與法院判決，均有禁反言原則之適用，以維護行政機關作為之一貫性，避免人民因行政機關見解之歧異而無所措其手足。

②然查，各地消防局中，復已出現在修正後分配作業規定公告前通過三等特考且實務訓練及格之消防員，在修正後分配作業規定公告後申請派任分隊長或科員，並獲准派官者，如臺南市政府消防局於111年2月22日以南市消人字第0000000000號令核定劉員派代該局科員，將應109年三等特考，且於110年12月6日完成實務訓練及格，即係對在修正後分配作業規定通過前完成三等特考且實務訓練及格之消防員予以派官。

③基此，各地消防局一方面以修正後分配作業規定欠缺溯及適用規定，否准108年前即已訓練及格之原告派官申請，另一方面准許110年訓練及格之消防人員派任分隊長，在兩個相同案例中作出明顯不同的法律適用，業已重大違反禁反言原則。

被告之作為，難謂於法無間。

(二)聲明︰ 1、復審決定及原處分（即被告111年4月12日函）均撤銷。

2、被告應依原告111年3月21日之申請作成派任原告為分隊長或組員同序列職務之處分。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰ 1、按公務人員考試法第1條、第3條第1項、第21條第1項及警察人員人事條例第2條、第11條、第12條，並未規定考試及訓練及格者，應分發任用為何職稱之職務。

次按「警察官、職分立，官受保障，職得調任，非依法不得免官或免職。」

警察人員人事條例第4條定有明文。

警察人事採官、職分立之制度，應年度特種考試警察人員考試或升官等考試及格之人員僅取得任官之資格，亦無當然取得被派任特定職務之權利。

且依警察人員人事條例第12條規定，特種考試警察人員考試三等考試及格者，至多僅取得警正四階任官之「資格」，如無相當官階職務可資任官時，得先以低一官階任官（警佐一階），亦並非當然可任官為警正四階之職務。

2、原告係被告現職隊員，復應106年三等消防警察特考錄取，並依內政部106年10月19日內授消字第00000000000號函分配被告占隊員缺進行教育訓練及實務訓練，原告於107年11月5日訓練期滿成績及格，取得三等考試及格證書，復經被告以107年11月30日高市消防人字第00000000000號令派代警正四階隊員職務，並依規定以「擬任人員送審書」送審。

嗣原告任用案經銓敘部108年1月8日部特二字第0000000000號函銓敘審定「職稱：隊員」、「官職等：警正四階」、「審查結果：合格實授」，並自000年00月0日生效，原告就其先前經考試及格及銓敘審定既無異議，且未於法定期間內提起救濟，故其考試任用程序即已完成，該派令業告確定。

3、依前所述，原告經被告以107年11月30日高市消防人字第00000000000號令派代為警正四階隊員且未於法定期間內提起救濟，其考試任用程序既已完成，則該任用處分業已發生存續力，原告即應依其現職循公務人員陞遷法相關規定陞任遷調。

原告主張被告應核派（或優先派任）分隊長或與其同一陞遷序列之職務，於法尚有未合，被告依法任用，並無違誤。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰

(一)原告於應106年三等消防警察特考錄取，訓練期滿成績及格，經被告派代為警正四階隊員確定後，是否具有向被告申請派任與分隊長或組員同序列職務之公法上請求權？

(二)原告得否以110年12月28日修正後分配作業規定第3點第2項為依據，請求被告作成派任其為分隊長或組員同序列職務之處分？

(三)原告得否以保訓會110公審決字第567號、111公審決字第68號、第455號等復審決定為依據，請求被告作成派任其為分隊長或組員同序列職務之處分？

五、本院的判斷︰

(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告公務人員履歷表（復審卷第91-115頁）、考試院考試及格證書（本院卷第41頁）、結業證書（本院卷第43頁）、內政部106年10月19日內授消字第10608237151號函及三等消防警察特考錄取分配訓練人員名冊（現職人員）（本院卷第147-148頁）、被告107年11月30日高市消防人字第10735310700號令（本院卷第149-151頁）、德益法律事務所111年3月21日111年德律字第1110321001號函（本院卷第51-57頁）、被告111年4月12日函（本院卷第160頁）、保訓會111年9月13日111公審決字第487號復審決定書（本院卷第67-73頁）附卷可稽，堪予認定。

(二)原告於應106年三等消防警察特考錄取，訓練期滿成績及格，經被告派代為警正四階隊員確定後，並無向被告申請派任與分隊長或組員同序列職務之公法上請求權： 1、應適用之法令： (1)公務人員考試法：①第1條：「公務人員之任用，依本法以考試定其資格。」

②第2條：「公務人員之考試，以公開競爭方式行之，其考試成績之計算，除本法另有規定外，不得因身分而有特別規定。

其他法律與本法規定不同時，適用本法。」

③第3條第1項：「公務人員之考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，依序分配訓練。

並得視考試成績增列增額錄取人員，列入候用名冊，於正額錄取人員分配完畢後，由分發機關或申請舉辦考試機關配合用人機關任用需要依考試成績定期依序分配訓練。」

④第21條第1項前段：「公務人員各等級考試正額錄取者，按錄取類科，依序分配訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，依序分發任用。

……。」

(2)公務人員任用法第32條：「……警察人員之任用，均另以法律定之。

但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。」

(3)警察人員人事條例：①第1條：「本條例依公務人員任用法第32條及警察法第3條規定制定之。」

②第2條：「警察人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」

③第4條：「警察官、職分立，官受保障，職得調任，非依法不得免官或免職。」

④第5條：「警察官等分為警監、警正、警佐。

……；

警正及警佐官等各分一、二、三、四階，均以第一階為最高階。」

⑤第12條第1項第3款、第2項：「警察人員考試及格者，取得任官資格如左：……三、高等考試三級考試或特種考試警察人員考試三等考試及格者，取得警正四階任官資格。」

「前項第1款至第3款所列各等級考試及格人員，如無相當官階職務可資任官時，得先以低一官階任官。」

⑥第18條第1項、第2項：「（第1項）警察官任職，依各該機關、學校組織法規之規定，官階應與職務等階相配合。

本官階無適當人員調任時，得以同官等低一官階資深績優人員權理。

遇有特殊情形，亦得以高一官階人員調任。

（第2項）警察官職務，應就其工作職責及所需資格，列入職務等階表，必要時一職務得列2個至3個官階。」

⑦第39條之1：「海岸巡防機關及消防機關列警察官人員之人事事項，由各該主管機關依本條例之規定辦理。」

2、得心證之理由： (1)依前開公務人員考試法規定可知，公務人員考試法僅規定公務人員之任用，以考試定其資格。

而公務人員之考試，係經依用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，依序分配訓練，訓練期滿成績及格則依序分發任用，並未規定考試及訓練及格者，應分發任用為何職稱之職務。

又依前開警察人員人事條例規第4條規定，消防機關列警察官人員之人事係採「官、職分立」制度，官受保障、職得調任，警察工作具有強制作用，內部體制應藉高度品位觀念貫徹層級節制及命令服從關係，以嚴肅團體紀律，發揮整體功能。

所謂「官」，依警察法及警察人員人事條例定為警監、警正、警佐，乃「官位」之義；

所謂「職」，乃警察官在機關中所掌理之職務。

依前開警察人員人事條例第12條第1項第3款及第2項規定，高等考試三級考試或三等警察特考及格者，至多僅取得警正四階任官之「資格」。

(2)經查，原告通過106年三等消防警察特考，固有原告提出之考試院考試及格證書附本院卷（第41頁）可佐，是原告能派任之職務，以被告而言，即小隊長（警佐二階至警正四階）或隊員（警佐三階至一階或警正四階）等職務，此參諸「被告陞遷序列表」修正對照表（本院卷第63頁）即明。

據此，被告派代原告為被告警正四階隊員，難認有何不法，先予敘明。

(3)承上，被告將原告派任為隊員，並無不法，則原告於上開派任處分確定後，另行請求被告將其派任為「與分隊長或組員同一序列職務」，因分隊長及組員之陞遷序列位於第五序列，較第七序列之隊員為高，核應屬「請求陞任或遷調特定職務」之行為。

而按警察人員人事條例第20條第4項固規定：「警察人員之陞遷，不適用公務人員陞遷法之規定；

其實施範圍、辦理方式、限制條件及其他相關事項之辦法，由內政部定之。」

惟警察人員陞遷辦法第2條規定：「本辦法以內政部（以下簡稱本部）警政署與所屬警察機關（構）、學校、直轄市、縣（市）政府警察局（以下簡稱警察機關）及中央警察大學（以下簡稱警察大學）之警察人員為適用對象。

」並未包括消防機關列警察官人員，是就消防機關列警察官人員之陞遷，仍應回歸公務人員陞遷法之規定辦理。

按公務人員陞遷法第2條規定：「公務人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關特性與職務需要，依功績原則，兼顧內陞與外補，採公開、公平、公正方式，擇優陞任，遷調歷練，以拔擢及培育人才。」

第5條第1項至第3項規定：「（第1項）各機關職務出缺時，除依法申請分發考試及格或依本法得免經甄審（選）之職缺外，應就具有該職務任用資格之人員，本功績原則評定陞遷。

（第2項）各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄審。

（第3項）各機關職缺如由本機關以外人員遞補時，除下列人員外，應公開甄選：……。」

第6條規定：「（第1項）各機關應依職務高低及業務需要，訂定陞遷序列表，並得區別職務性質，分別訂定。

（第2項）各機關職缺由本機關人員陞遷時，應依陞遷序列逐級辦理陞遷。

……。」

第9條第1項前段規定：「各機關辦理公務人員之陞遷，應由人事單位就具有擬陞遷職務任用資格人員，分別情形，依積分高低順序或資格條件造列名冊，並檢同有關資料，報請本機關首長交付甄審委員會評審後，依程序報請機關首長就前3名中圈定陞補之；

如陞遷2人以上時，就陞遷人數之2倍中圈定陞補之。」

由上可知，消防機關職缺甄補方式有：①申請分發考試及格人員、②本機關人員平調、③本機關人員內陞及④本機關以外人員遞補等4種，而機關辦理消防人員之陞遷，係由各機關人事單位造冊後，經甄審委員會評審後，報由機關首長圈定陞補之，據此，可推認立法者就公務人員職務派任，係賦予機關本於權限及適才適所考量，擇優任用，並未賦予消防機關列警察官人員有申請陞任或遷調特定職務之權利。

是原告自無請求被告將其陞任或遷調為「分隊長或組員同一序列職務」之公法上請求權。

(三)原告不得以110年12月28日修正後分配作業規定第3點第2項為依據，請求被告作成派任其為分隊長或組員同序列職務之處分： 1、應適用之法令： (1)內政部100年11月8日內授消字第0000000000號函訂定之修正前分發作業規定（本院卷第47-49頁）：①第1點：「內政部（以下簡稱本部）為辦理具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科（以下簡稱三等警察特考）錄取之分發作業，特訂定本規定。」

②第3點：「具警察官任用資格人員，應三等警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職或非現職人員，先行分發隊員占缺受訓（包含教育訓練及實務訓練），有關各消防機關缺額提報及本部配賦原則、分發作業方式分別如下：……。」

(2)內政部110年12月28日內授消字第0000000000號函修正訂定之修正後分配作業規定（本院卷第45頁）：①第1點：「內政部（以下簡稱本部）為辦理具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科（以下簡稱三等警察特考）錄取之分配作業，特訂定本規定。」

②第3點：「（第1項）具警察官任用資格人員，應三等警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員，分配隊員占缺受訓（包含教育訓練及實務訓練），其配賦原則及分配作業方式如下：……。

（第2項）前項人員經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。」

2、得心證之理由： (1)原告雖主張，依修正後分配作業規定第3點第2項規定應係公法上請求權，被告應本於職權對通過三等消防警察特考且完成受訓之原告依法派官云云。

惟查，行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，目的在對人民依法向行政機關申請作成行政處分而未獲准許之事件提供救濟。

該條規定所稱之「法」，固不以法律為限，尚包括各種法規命令、自治規章等在內，惟法規命令之規定，是否得作為公法上之請求依據，端賴該法規命令是否有賦予當事人得請求政府機關作成授益處分之請求權而定。

參諸內政部000年00月00日內授消字第0000000000號函訂定之修正後分配作業規定，無非係提供內政部為辦理具警察官任用資格人員應公務人員三等警察特考消防警察人員類科錄取之分配作業而訂定；

同時為保障考試錄取人員權益，爰參照「公務人員特種考試警察人員三等考試錄取占警察機關學校職缺接受訓練人員分配注意事項」，於第3點增訂第2項「……（第2項）前項人員經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。」

規定，明定實務訓練期滿成績及格人員，由實務訓練機關以科員同一陞遷序列職務任用，此參修正後分配作業規定第1點及第3點之立法理由自明。

準此，修正後分配作業規定第3點增訂第2項規定，並未賦予三等警察特考錄取人員於經實務訓練期滿成績及格者，得向用人機關或各消防機關提出申請派官之公法上權利。

換言之，各消防機關未依上揭考試及格人員就上開修正後分配作業規定之申請而予以派官，尚難謂渠等權利或法律上利益已受有損害，即不足以作為請求之依據。

再者，行政法規之適用，應依實體從舊、程序從新原則為之。

所謂實體從舊原則，是指在過去已經發生並完結之法律事實，應適用行為時法規或法律事實發生時之法規。

經查，上開修正後分配作業規定係內政部於000年00月00日以內授消字第0000000000號函所修正發布，並明定自即日生效（即自000年00月00日生效）。

是以符合修正後分配作業規定第3點第1項規定具警察官任用資格之人員，倘係於000年00月00日後任用者，始有上揭新增規定之適用，反之，則無上揭新增規定之適用。

經查，原告經被告派任為警正四階隊員，並已自000年00月0日生效，依一般法律適用原則，其分發派任本應適用修正前分發作業規定，而無修正後分配作業規定第3點第2項之適用。

是被告否准原告依修正後分配作業規定為派官之申請，尚無不合。

從而，原告主張其得依上揭修正後分配作業規定新增之第3點第2項規定請求派任為分隊長或組員同序列之職務，自屬無據。

(2)又按銓敘部106年4月26日部銓一字第00000000000號函略以：「說明：……二、為因應各項公務人員考試錄取人員訓練，自106年度起已全面改採未占缺訓練方式實施，有關前揭公務人員各等級考試錄取，經訓練期滿成績及格者之擬任職務生效日期規定，修正為『公務人員各等級考試錄取，經訓練期滿成績及格，並經機關以擬任職務派代任用者，如於考試及格之次日實際到職者，其擬任職務生效日期為考試及格之次日；

未於考試及格之次日實際到職者，其擬任職務生效日期為實際到職日』。」

等語。

核上開銓敘部函釋係基於主管機關職權，為下級機關在執行職務時為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，核與公務人員任用法意旨相符，自得予以援用。

準此，公務人員經考試錄取後，應以「實際到職日」為擬任職務生效日。

查原告經考試錄取後，依公務人員考試法第21條、公務人員考試錄取人員訓練辦法第3條、第9條及第10條及「106年公務人員特種考試警察人員考試錄取人員訓練計畫」等規定，尚須經訓練後始能任職，自應以實際到職日為任職生效日；

而依原告公務人員履歷表（復審卷第93頁）所載，原告於107年11月6日到職，依一般法律適用原則，應適用修正前分發作業規定，而無修正後分配作業規定第3點第2項之適用，是原告主張應依上揭新增規定請求陞任或遷調為「分隊長、科員同序列」之職務，自屬無據。

(3)原告既於110年12月28日之前到職，則原告「到職」乙事應屬「已完結」之事實態樣，自無從以「不真正溯及既往」之概念，適用上揭修正後分配作業規定新增之第3點第2項規定。

是原告主張其依上揭修正後新增之規定請求派官，係請求將該規定適用於過去已發生、現在仍存在且尚未終結之事實或法律，並無違反不溯及既往原則云云，顯屬誤會。

再者，原告並無請求陞任或遷調為分隊長或組員同序列職務之公法上請求權，已如上述，當無中央法規標準法第18條本文：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。」

規定之適用，附此敘明。

(4)至原告擷取消防署111年2月9日函說明欄第4點有關「爰請貴局參酌現行作業規定修正意旨及公務人員保障暨培訓委員會110年9月28日110公審決字第567號復審決定判斷理由，依所報職缺本職權適法任用之。」

等文字（復審卷第80頁），為有利自己之主張。

然查，上揭消防署111年2月9日函業已於說明欄第2點及第4點前段載明：「……查上開作業規定修正函頒時業明定自函頒日生效，爰無溯及效力，……。」

「查應109年公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科（以下簡稱三等警察特考）錄取、未具中央警察大學畢（結）業資格之現職人員（以下簡稱特考現職錄取人員之分發任用），參酌前開銓敘部106年4月26日函意旨，係以『實際到職日』為擬任職務生效日期。

爰貴局特考現職人員如於110年12日28前到職者，應適用修正前作業規定；

如於110年12日28以後到職者，適用現行作業規定。」

等語，核已一再強調修正後分配作業規定並無溯及效力，應依特考現職錄取人員之實際到職日在修正後分配作業規定生效日之110年12月28日前或後，分別適用修正前分發作業規定或修正後分配作業規定。

是原告上開所訴，實屬其個人截取對自己有利部分之解讀，而未探究上開函釋之全文意旨，要非可採。

(四)原告不得以保訓會110公審決字第567號（本院卷第75-79頁）、111公審決字第68號（本院卷第81-85頁）、第455號（本院卷第87-91頁）等復審決定為依據，請求被告作成派任其為分隊長或組員同序列職務之處分：蓋上開復審決定無非以應相同考試及格，具警大畢（結）業資格者，與未具警大畢（結）業資格者，占不同職缺分發任用，實質上已致未具警大畢（結）資格者，立於至少低一陞遷序列之不利結果，違反平等原則，而撤銷復審人之初次派令，此觀諸上揭復審決定書自明，然此與本件原告派任官職後，再請求陞任或遷調分隊長、組員同序列職務者不同，本不得比附援引。

況且，上揭復審決定之復審人係基於防禦權請求撤銷違法之派任處分，亦不能推導出公務人員有請求陞任或遷調特定職務之公法上請求權，原告以上揭保訓會復審決定為請求之依據，並主張被告應依行政自我拘束原則作出決定，容有誤會，實難憑採。

(五)至原告援引其他學者見解，主張其應有依法規派任正確官等與職等之權利乙節。

經查，被告將原告派任為隊員，並無不法，且原告並無請求被告將其陞任或遷調為「分隊長或組員同一序列職務」之公法上請求權，已如前述。

而學者李建良於保訓會92年12月委託研究計畫「保障制度復審範圍之研究」中載明公務員於一定條件下享有請求陞遷之權利（本院卷第359-361頁），另學者程明修於保訓會94年10月委託研究計畫「公務人員陞遷之救濟」中載明根據長官對於公務人員的照顧義務，可以推論出條件相當的公務人員擁有基於照顧義務而導出要求持平與無瑕疵判斷與圈選的（形式）主觀請求權或者無瑕疵判斷或裁量請求權（本院卷第367-369頁），無非係引述德國聯邦行政法院及學說之意見，核與本件情節未盡相符，亦與我國現行法規未合，均非可採。

另監察院調查報告（本院卷第381-392頁）及司法院釋字第760號解釋黃瑞明大法官協同意見書（本院卷第371-380頁），無非指摘行政機關未妥善規劃，及配套措施不足，導致「考而不訓，訓而不用」之情形，然尚不能因此推論原告即有請求陞任或遷調特定職務之公法上請求權，原告據此主張其有上揭公法上請求權，並無可採。

又原告主張本件保訓會復審決定之法律意見，造成對於108年前訓練及格人員，及110年後訓練及格人員不同處遇，違反平等原則及禁反言原則乙節。

惟查，被告係以公務人員實際到職日，作為區分適用修正後分配作業規定第3點第2項規定之對象，實乃法律適用之結果，已如上開(三)、2、(2)所述，尚難指為違反平等原則或禁反言原則。

是原告上開所訴，亦無足取。

六、綜上所述，依現行人事任用、陞遷法令並未肯認公務人員有請求陞任或遷調特定職務之公法上請求權，原告自不得請求派任分隊長或組員同序列職務。

是被告以原處分（即111年4月12日函）答覆原告，有關陞任分隊長同一序列消防人員部分，被告目前尚無適當缺額，未來視出缺情形，依公務人員陞遷法第6條規定逐級辦理陞遷，於法並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷復審決定及原處分，並請求被告應依其111年3月21日之申請作成派任原告為分隊長或組員同序列職務之行政處分，核無理由，應予駁回。

又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。

七、結論︰原告之訴為無理由。

中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳
法官 邱 政 強

以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。
1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。
2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。
3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。
(二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。
1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。
4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日

書記官 黃 玉 幸