高雄高等行政法院行政-KSBA,111,訴,421,20230831,2

高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
111年度訴字第421號
民國112年8月10日辯論終結
原 告 陳怡婷



訴訟代理人 柯晨晧 律師
被 告 高雄市政府消防局

代 表 人 王志平
訴訟代理人 黃錦先
呂龍祺
吳凱琪
上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國111年9月13日111公審決字第489號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。

……。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款定有明文。

本件原告起訴時訴之聲明為（本院卷1第11頁）：「一、公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）以111年9月13日111公審決字第000489號復審決定（下稱復審決定）應予撤銷。

二、被告應另為適法之處分。」

復於民國112年3月2日準備程序庭（本院卷1第168頁、卷2第11頁）時，變更聲明為：「一、被告111年4月12日高市消防人字第00000000000號函（下稱被告111年4月12日函）及復審決定均撤銷。

二、被告應另為適法之處分，即作成將原告派任與分隊長同一序列之職務。」

則原告為前開訴之變更，衡諸其請求之基礎相同，無礙於訴訟終結，且被告就原告變更之訴，已為本案之言詞辯論，本院認為適當，爰予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：緣原告原係被告警佐1階隊員，其另應106年特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科（下稱三等消防警察特考）考試錄取，分配至被告占原隊員職缺實施教育訓練及實務訓練，經訓練期滿成績及格，被告即以107年11月30日高市消防人字第00000000000號令派代為被告警正4階隊員（現職）。

原告於111年3月18日委請律師以111年德律字第0000000000號函（下稱原告111年3月18日請求派官函）向被告申請派任其為與分隊長同一序列職務。

經被告以111年4月12日函復略以，有關陞任分隊長同序列消防人員部分，目前尚無適當缺額，未來視出缺情形，依行為時（98年4月22日修正公布施行，下同）公務人員陞遷法第6條規定逐級辦理陞遷。

原告不服，提起復審，經保訓會復審決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰⒈被告先將原告占隊員缺受訓並派任隊員之作法，牴觸公務人員考試法第21條第1項規定，且同樣經保訓會110公審決字第567號復審決定書（下稱567號復審決定）具體指摘其違法，足認被告先前之分發程序不合法而不能認已完成分發。

此外中央警察大學（下稱警大）警佐班第四類（下稱佐四類）屬於進修教育，與本件原告特考資格係任用考完全不同，兩者既然應不同考試，自無為相同處理之必要：⑴567號復審決定明確認定「系爭分發作業規定，仍須先派代用人機關占隊員職缺受訓，並受公務人員陞遷法逐級陞遷之限制違反平等原則」，惟被告仍然認定原告應適用逐級陞遷之方式請求派官，而否准原告派任分隊長申請，其適用法律之錯誤，至為灼然。

原告懇請鈞院命被告為適法之處分，以維權益。

⑵佐四類人員於警大受訓之教育內容屬於進修教育，與本件原告之三等特考資格係任用考完全不同，兩者既然應不同考試，自無為相同處理之必要：A.佐四類人員係泛指「99年以前三等警察特考及格之未具警察教育體系學歷人員共計6,936位人員」，先予敘明。

B.依復審決定所舉臺北高等行政法院109年度訴字第1492號判決、111年度訴字第469號判決要旨，係探討佐四類警察人員與一般警察人員派官制度分歧之問題，且已明確認定佐四類人員所通過之考試與前往警大受訓係進修教育，與消防人員三等特考屬於任用考，考試及格後前往警大受訓取得派官資格之性質不同，兩者無庸相同處理，更與本件之基礎事實不相侔，而無比附援引之空間。

C.司法院秘書長105年12月29日秘台大二字第0000000000號函第2點稱：「查警察人員初任考試，於中華民國100年起，依畢業學校（學歷）不同，採雙軌制（或有稱分流制）之方式實施，請簡要說明100年前、後新舊制度之差異。」

內政部警政署出具之司法院大法官為審理台字第12057號林慶昌等13人聲請解釋案說明意見書中出具之附件1，也明確表明我國係100年始確立分流雙軌制，通過三等考試者去警大受訓分派警正四階巡官制度。

佐四類係舊制下進修教育之產物，在舊制期間其本來就僅有派任「警正四階警員」之資格，而與原告等通過三等考試所取得派任資格不同。

⒉內政部110年12月28日修正發布「具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分配作業規定」（下稱分配作業規定），依據內政部消防署（下稱消防署）111年2月9日消署人字第0000000000號函釋（下稱消防署111年2月9日函）之意旨，及被告與臺南市政府消防局分別在本件與他案之答辯可知，分配作業規定應屬「公法上請求權」：⑴依據消防署111年2月9日函釋要旨，到職日在110年12月28日前者應適用內政部100年11月8日發布之「具警察官任用資格人員應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分發作業規定」（下稱分發作業規定），並明確指出此類人員之派官，應參酌「現行規定」（即分配作業規定）與「567號復審決定判斷理由」「本於職權派官」之。

亦即依567號復審決定要旨明載，對於同為應108年三等消防警察特考錄取之現職人員，與錄取前已具警大畢（結）業資格之人員，於訓練及格後，為不同陞遷序列職務之任用，顯有差別待遇之情事，並認定派代隊員不合法。

足見縱然原告僅得依分發作業規定進行分發（此為假設語氣，原告否認之），然原告仍得依據567號復審決定要旨，主張派任隊員之處分違反平等原則而非適法，並可要求申請派任與具警大畢（結）業資格人員相同之職缺。

惟被告徒憑分配作業規定並無溯及效力，忽略縱然適用分發作業規定之原告，仍得執修正後分配作業規定申請派官。

則111年4月12日函與復審決定漏未考慮至此，逕為原告不利之判斷，其見解顯然可議。

原告請求命被告另為適法之處分，為有理由。

⑵又被告以消防署111年2月9日函釋對其無拘束力而為抗辯。

然經原告查詢，被告前曾就防火管理人員訓練相關法令疑義，陳請消防署釋示，並經消防署86年1月15日（86）消署預字第8600152號函釋在案（本院卷1第281頁），可見被告在消防事項上，已明確認定消防署具備法令解釋權。

是被告上述所辯，完全無視被告先前針對消防事項曾請求消防署作成釋示之實務慣習，更忽略本件先前對原告107年所為派任隊員之處分亦係依據消防署之行政命令。

足認被告前開答辯臨訟砌詞，要非可取。

⑶分配作業規定應係公法上請求權，地方政府應本於職權對三等消防警察特考通過且完成受訓之消防人員依法派官：A.被告於本件112年3月2日準備程序庭、本院111年度訴字第417號任用事件112年4月20日準備程序庭（本院卷2第63頁）、本院111年度訴字第372號任用事件112年3月27日準備程序庭（本院卷1第245頁）時，皆已明確表明，通過三等特考且未具警大畢結業資格之人員，其到職日不論何時，均適用分配作業規定一律派官，以免該等消防人員循司法救濟後仍須派官反生周折。

足徵分配作業規定係屬公法上請求權，已臻明朗。

B.臺南市政府消防局於本院111年度訴字第368號任用事件111年12月20日準備程序所為之答辯（本院卷1第253-254頁），亦明確肯定消防署111年2月9日函係請求地方政府派任到職日在分配作業規定發布前未具警大畢結業資格之三等特考通過者。

C.綜上，本件原告請求派官之依據即修正後分配作業規定，則原告資格既已符合分配作業規定所定之要件，原告請求被告本於職權派任為分隊長同一序列之職務，應屬法之所許，至為灼然。

⑷課予義務類型之行政救濟程序，其請求權是否成立之判斷基準時點，除非救濟程序終結時發生部分不利人民之變更，否則就有利人民之變更，應以救濟程序終結時之新發生之事實與法律狀態為斷，方符法理，此有最高行政法院100年度判字第1924號判決、108年度判字第385號判決要旨參照。

準此，分配作業規定雖發布於原告申請派官之後，然其第3點關於准許應三等警察特考錄取，未具警大畢(結)業資格之消防機關現職人員且分配隊員者，經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用之規定，係有利原告之變更，則關於許可原告派任分隊長或與分隊長同一序列職缺之法律狀態之判斷基準，自應取決於該分配作業規定，而非修正前分發作業規定。

⑸故而，原告於106年應三等消防警察特考及格，於106年11月6日經警大106年特考訓練班警職組訓練後，於107年9月5日訓練期滿成績及格，有（107）校廣警三特字第1065209號訓練及格證書可資佐證。

考試院並於107年11月29日頒發（106）公特警字第000336號考試及格證書，業已合格實授警正四階，則原告已具備前開分配作業規定第3點第2項資格要件，自應優先分發為分隊長或與其同一陞遷序列之職務。

惟被告竟非法拒絕作成對原告有利之人事處分，復審決定亦未糾正上開缺失，殊非適法。

原告主張被告應另為適法之處分，與法無違。

⒊復審決定雖認定消防人員並無主張派任特定職務之權利，惟此不僅明確牴觸保訓會針對相類事件之一貫見解，更與我國權威學者李建良、李惠宗、程明修肯定公務人員有請求依法規派任正確官等與職等之見解不合。

復參酌監察院之意見，被告未派任原告擔任分隊長同一序列職務係屬非法之裁量，原告自得請求命被告正確派任原告：⑴依據李惠宗教授於「行政法要義」一書（本院卷1第221-226頁）、李建良、程明修教授應保訓會92年、94年研究計畫引述德國法後所採之法律意見（本院卷1第227-240頁），並參酌消防署、被告、臺南市政府消防局關於修正後分配作業規定之法律意見（本院卷1第241-257頁）可知，主管機關對於公務人員官等或職等有無低派情形具有防免之義務，公務人員對於主管機關有請求正確派任官等或職等之請求權。

公務員之任用與派官不得任意由機關予以降低，且公務員針對派任之瑕疵，有權請求長官基於照顧義務，要求行政機關作成持平與無瑕疵判斷與圈選的主觀公法上權利。

是本件原告依據修正後分配作業規定請求派官，自屬有公法上請求權。

復審決定稱公務員通過三等特考僅取得任官資格而未取得請求權，殊非正確之見解。

⑵另依據司法院釋字第760號黃瑞明大法官協同意見書（本院卷1第259-268頁）以及監察院102內調0082調查意見（本院卷1第269-280頁）之見解，警察人員有請求政府機關將其與應相同考試者依公平原則任用之權利。

若行政機關基於消防人員不具警大學歷或自身缺額估計錯誤而使通過三等考試之消防人員於任用上出現訓而不用之狀況，行政機關之裁量即有未當。

則原告於106年11月6日經警大106年特考訓練班警職組訓練後，通過106年三等消防警察特考，並於107年9月5日訓練期滿成績及格，是原告業已合格實授警正四階，卻因受訓當時之法令僅明確准許三等特考通過前即具備警大畢結業資格之人員先行分發，致使原告因學歷因素而與應相同考試之人在任用上受有不同待遇，且有訓而不用之情形。

嗣經原告111年3月18日向被告申請派官，被告卻以111年4月12日函復無缺額拒絕之，以及要求原告應逐級陞遷（此為567號復審決定揚棄之見解）。

揆諸上開見解，被告所作成之裁量即拒絕原告之派官申請，完全與上開受監察院糾正之情形相同，自有不當。

且被告無視前開法規之變遷與主管機關之函釋意旨，徒稱原告三等特考錄取及格後，僅取得派官資格，顯有誤解而不可取。

況且，分配作業規定關於許可派任分隊長或與分隊長同一序列職缺之修正，係屬於有利原告之法規變更，原告當得援引前開規定為依據，請求被告派任原告擔任分隊長或與分隊長同一序列職務之適法處分，洵屬有據而應准許。

⑶「行政自我拘束」係行政程序法第6條平等原則之體現，保訓會在其他消防人員申請從較低序列之隊員派任較高序列官職時，均本於「應相同考試及格應派任相同序列職務」准予派官。

足認本件復審決定否定身為隊員之原告派任較高序列官職之請求，違反行政自我拘束原則而不合法：保訓會曾就與原告相同情節之訴外人林君鴻復審案件（即567號復審決定）中，本於反對「應相同考試及格者，卻占不同職缺任用之情形」，而准許身為隊員之林君鴻得申請派任較高序列之官職。

雖原告與林君鴻不同之點在於，原告根本已具警大畢（結）業資格，是原告更應明顯為准予派官之處分。

惟保訓會卻作成與法有違之本件復審決定，違反行政自我拘束原則一節至為灼然。

⒋本件爭訟標的係原告依修正後分配作業規定，向被告提出111年3月18日請求派官函是否有理由，此與原告是否有對既有之派任隊員處分為救濟並無關聯：⑴復審決定雖以原告先前未對派官處分提起救濟駁回原告之申請，但依據保訓會針對相類事件之一貫見解（如保訓會111年度公審決字第68號、111年度公審決字第455號復審決定），保訓會向來許可到職日在分配作業規定發布前之消防三等特考通過人員請求派官，則本於平等原則，原告申請派任分隊長或組員，應為有理由。

⑵復依據最高行政法院101年度判字第306號判決之見解，法院於審理課予義務訴訟之案件中，僅須考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，而無庸審究前階之隊員派代處分或拒絕處分之效力，以免裁判矛盾。

從而，本件應審理之範圍，應僅有原告111年3月18日請求派官函是否有理由，而與先前派任原告為警正四階隊員之處分合法性無涉，又有無針對先前派官處分及時提起救濟，亦與本件爭點無關。

⑶本件並無違反「不溯及既往原則」可言：A.司法院釋字第714號林錫堯大法官協同意見書要旨可知，「不真正溯及既往」乃指行政法規並非適用於過去發生之事實或法律關係，亦非僅適用於將來發生之事實或法律關係，而是適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律關係而言。

前開情形與真正溯及既往並不相同，而為法之所許。

而進一步細繹前開見解，職業法定要件之變更既屬於不真正溯及既往之類型，派官函令解釋之變更既關涉公務員職業擔任之要件，當屬不真正溯及既往無疑。

B.從而，原告於分配作業規定發布前，即已取得合於分配作業規定之任官資格，足認原告依修正後分配作業規定請求派官，係請求將前開規定適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律，並無違反「不溯既往原則」可言，而得合法申請之。

⒌本件復審決定與被告所表示法律意見，與歷年保訓會見解不同，且一面以修正後分配作業規定否准108年前訓練及格之原告派官申請，一面准許110年訓練及格之消防人員派任分隊長，亦違反平等原則與禁反言原則：⑴依據保訓會歷來之見解，三等考試及格人員得循復審程序主張應相同之三等消防人員特考及格且實務訓及格者，應派任相同序列之職務，已如上述。

其中567號復審決定更指出消防人員請求從隊員身分，改依法派任較高序列之職位如分隊長或組員，係請求行政機關依法派任正確之「序列」，而與派任具體特定「職務」無涉。

臺北高等行政法院105年度訴字第1491號判決要旨，亦以公務人員針對將其調任較低序列職務之處分不服而請求派任較高序列職務時，屬於現行法院體系下認可之請求。

從而，依據被告所頒佈之人事規定（本院卷1第63頁），隊員係第7序列，分隊長與組員則係較高之第5序列，則原告以111年3月18日請求派官函請求被告將原告派任較高序列之官職，其本意係在爭取獲得正確之序列派任，而不是爭取派任特定分隊之分隊長或特定科室之組員。

然復審決定以原告無當然取得被派任特定職務之權利等語，駁回原告之復審，係有明顯違誤，且與保訓會自身歷來所表示之見解相違，要非可採。

⑵在各地消防局中，復已出現在分配作業規定公告前通過三等特考且實務訓練及格之消防員，在分配作業規定公告後申請派任分隊長或組員者，並獲准予派官者，如臺南市政府消防局111年2月22日所核定葉員與劉員之派官令（本院卷1第117頁），將兩名應109年三等特考，且於110年12月6日完成實務訓練及格，予以派官。

基此，各地消防局一面以修正後分配作業規定否准108年前訓練及格之原告派官申請，一面准許110年訓練及格之消防人員派任分隊長，在兩個相同案例中作出明顯不同的法律適用，業已重大違反禁反言原則。

㈡聲明︰⒈被告111年4月12日函及復審決定均撤銷。

⒉被告應另為適法之處分，即作成將原告派任與分隊長同一序列之職務。

三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰⒈依公務人員考試法及警察人員人事條例等規定，並未有考試及訓練及格者，應分發任用為何職稱之職務。

且「警察官職分立，官受保障，職得調任」為警察人員人事條例第4條規定，故警察人事採官、職分立之制度，應年度特種考試警察人員考試或升官等考試及格之人員僅取得任官之資格，亦無當然取得被派任特定職務之權利。

是以，警察特考三等考試及格者，至多僅取得警正四階任官之「資格」，如無相當官階職務可資任官時，得先以低一官階任官（警佐一階），亦並非當然可任官為警正四階之職務。

⒉原告請求被告撤銷原分發任用派代警正四階隊員職務之處分，惟該處分業已確定，原告以現職人員身分請求派任分隊長同序列職務，即應循公務人員陞遷法逐級陞遷：⑴原告係被告現職隊員，應106年三等消防警察特考錄取，並依內政部106年10月19日內授消字第00000000000號函分配至被告占隊員缺進行教育訓練及實務訓練，並於107年11月5日訓練期滿成績及格，取得三等考試及格證書，復經被告以107年11月30日高市消防人字第00000000000號令派代警正四階隊員職務，並依規定以「擬任人員送審書」送審。

案經銓敘部108年1月8日部特二字第0000000000號函銓敘審定原告「隊員、警正四階、合格實授」並自000年00月0日生效。

則原告既對考試及格及銓敘審定無異議，並經被告以107年11月30日令派代為警正四階隊員一事，未於法定期間內提起救濟，爰其考試任用程序即已完成，任用處分業告確定並發生存續力。

⑵承上，原告即無從依據修正後分配作業規定請求被告重新分發派任其為分隊長同序列職務，爰原告以現職身分請求被告派任其為分隊長同序列職務，應循公務人員陞遷法逐級陞遷。

是原告主張被告應核派（或優先派任）分隊長或與其同一陞遷序列之職務，於法尚有未合。

⒊又原告依據567號復審決定意旨認本件具公法上請求權部分：按公務人員保障法第91條規定略以，保訓會針對個案所作之復審決定確定後，僅有拘束各關係機關效力，併予說明。

⒋另直轄市消防人員任用為地方自治事項，地方消防人員之任免屬地方縣市首長權責，消防署對地方消防機關並無人事任免權，其任免權僅限於該署編制內人員。

㈡聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰㈠原告於應106年三等消防警察特考考試錄取，訓練期滿成績及格，經被告派代原告為警正4階隊員確定後，是否具有向被告申請派任與分隊長同一序列職務之公法上請求權？㈡原告得否以110年12月28日修正後分配作業規定第3點第2項為請求之依據，請求被告作成派任其為分隊長或組員同序列職務之處分？㈢原告得否以保訓會567、68、455號等復審決定為請求之依據，請求被告作成派任其為分隊長或組員同序列職務之處分？

五、本院的判斷︰㈠前提事實︰如爭訟概要所述之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告公務人員履歷表（復審卷第76-79頁）、考試院考試及格證書（本院卷1第41頁）、結業證書（本院卷1第43頁）、內政部106年10月19日內授消字第00000000000號函及三等消防警察特考錄取分配訓練人員名冊（現職人員）（原處分卷第1-2頁）、被告107年11月30日高市消防人字第00000000000號令（原處分卷第3頁）、原告111年3月18日請求派官函（本院卷1第51-57頁）、被告111年4月12日函（本院卷1第149頁）、復審決定（本院卷1第66-71頁）在卷可查，洵堪認定。

㈡原告無向被告申請派任與分隊長同一序列職務之公法上請求權：⒈應適用的法令及說明：⑴公務人員考試法第1條規定：「公務人員之任用，依本法以考試定其資格。」

第2條規定：「公務人員之考試，以公開競爭方式行之，其考試成績之計算，除本法另有規定外，不得因身分而有特別規定。

其他法律與本法規定不同時，適用本法。」

第3條第1項規定：「公務人員之考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，依序分配訓練。

並得視考試成績增列增額錄取人員，列入候用名冊，於正額錄取人員分配完畢後，由分發機關或申請舉辦考試機關配合用人機關任用需要依考試成績定期依序分配訓練。」

第21條第1項前段規定：「公務人員各等級考試正額錄取者，按錄取類科，依序分配訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，依序分發任用。

……。」

⑵公務人員任用法第32條規定：「……警察人員之任用，均另以法律定之。

但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。」

⑶警察人員人事條例第1條規定：「本條例依公務人員任用法第32條及警察法第3條規定制定之。」

第2條規定：「警察人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」

第4條規定：「警察官、職分立，官受保障，職得調任，非依法不得免官或免職。

」第5條：「警察官等分為警監、警正、警佐。

……；

警正及警佐官等各分一、二、三、四階，均以第一階為最高階。」

第12條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）警察人員考試及格者，取得任官資格如左：……。

三、高等考試三級考試或特種考試警察人員考試三等考試及格者，取得警正四階任官資格。

（第2項）前項第1款至第3款所列各等級考試及格人員，如無相當官階職務可資任官時，得先以低一官階任官。」

第18條第1、2項規定：「（第1項）警察官任職，依各該機關、學校組織法規之規定，官階應與職務等階相配合。

本官階無適當人員調任時，得以同官等低一官階資深績優人員權理。

遇有特殊情形，亦得以高一官階人員調任。

（第2項）警察官職務，應就其工作職責及所需資格，列入職務等階表，必要時一職務得列2個至3個官階。」

第39條之1規定：「……消防機關列警察官人員之人事事項，由各該主管機關依本條例之規定辦理。」

⑷綜上規定可知，公務人員考試法僅規定公務人員之任用，以考試定其資格。

而公務人員之考試，係經依用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，依序分配訓練，訓練期滿成績及格則依序分發任用，並未規定考試及訓練及格者，應分發任用為何職稱之職務。

又依前開警察人員人事條例規第4條規定，消防機關列警察官人員之人事係採「官、職分立」制度，官受保障、職得調任，警察工作具有強制作用，內部體制應藉高度品位觀念貫徹層級節制及命令服從關係，以嚴肅團體紀律，發揮整體功能。

所謂「官」，依警察法及警察人員人事條例定為警監、警正、警佐，乃「官位」之義；

所謂「職」，乃警察官在機關中所掌理之職務。

依前開警察人員人事條例第12條第1項第3款及第2項規定，高等考試三級考試或三等警察特考錄取及訓練及格者，係取得警正四階之任官「資格」，依序分發任用，並未致用人機關毫無人事裁量空間。

⒉原派任處分並無不法：經查，原告通過106年三等消防警察特考錄取並經訓練期滿成績及格，獲有考試及格證書，此有考試院考試及格證書及結業證書1份在卷可考(見本院卷1第41-43頁)。

是原告能派任之職務，以被告而言，即小隊長（警佐二階至警正四階）或隊員（警佐三階至一階或警正四階）等職務，此參諸「被告陞遷序列表」修正對照表（本院卷1第63頁）即明。

據此，被告派代原告為被告警正四階隊員，難認有何不法，先予敘明。

⒊原告並無陞任或遷調特定職務之公法上請求權：承上，被告將原告派任為隊員，並無不法，則原告於上開派任處分確定後，另行請求被告將其派任為「與分隊長或組員同一序列職務」，因分隊長及組員之陞遷序列位於第五序列，較第七序列之隊員為高，此有「被告陞遷序列表」修正對照表（本院卷1第63頁）可參，核屬「請求陞任或遷調特定職務」之行為。

然按警察人員人事條例第20條第4項固規定：「警察人員之陞遷，不適用公務人員陞遷法之規定；

其實施範圍、辦理方式、限制條件及其他相關事項之辦法，由內政部定之。」

惟警察人員陞遷辦法第2條規定：「本辦法以內政部（以下簡稱本部）警政署與所屬警察機關（構）、學校、直轄市、縣（市）政府警察局（以下簡稱警察機關）及中央警察大學（以下簡稱警察大學）之警察人員為適用對象。」

並未包括消防機關列警察官人員，是就消防機關列警察官人員之陞遷，仍應回歸公務人員陞遷法之規定辦理。

按行為時公務人員陞遷法第2條規定：「公務人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關特性與職務需要，依資績並重、內陞與外補兼顧原則，採公開、公平、公正方式，擇優陞任或遷調歷練，以拔擢及培育人才。」

第5條規定：「（第1項）各機關職務出缺時，除依法申請分發考試及格或依本法得免經甄審（選）之職缺外，應就具有該職務任用資格之人員，本功績原則評定陞遷。

（第2項）各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄審。

如由本機關以外人員遞補時，除下列人員外，應公開甄選：……」第6條規定：「（第1項）各機關應依職務高低及業務需要，訂定陞遷序列表，並得區別職務性質，分別訂定。

（第2項）各機關職缺由本機關人員陞遷時，應依陞遷序列逐級辦理陞遷。

……」第9條第1項前段規定：「各機關辦理公務人員之陞遷，應由人事單位就具有擬陞遷職務任用資格人員，分別情形，依積分高低順序或資格條件造列名冊，並檢同有關資料，報請本機關首長交付甄審委員會評審後，依程序報請機關首長就前3名中圈定陞補之；

如陞遷2人以上時，就陞遷人數之2倍中圈定陞補之。」

可知，消防機關職缺甄補方式有：①申請分發考試及格人員、②本機關人員平調、③本機關人員內陞及④本機關以外人員遞補等4種，而機關辦理消防人員之陞遷，係由各機關人事單位造冊後，經甄審委員會評審後，報由機關首長圈定陞補之，據此，可推認立法者就公務人員職務派任，係賦予機關本於權限及適才適所考量，擇優任用，並未賦予消防機關列警察官人員有申請陞任或遷調特定職務之權利。

原告自無請求被告將其陞任或遷調為「分隊長或組員同一序列職務」之公法上請求權。

㈢原告不得以修正後「分配作業規定」第3點第2項作為請求之依據：⒈修正後「分配作業規定」新增第3點第2項規定：「前項人員經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。」

係內政部於110年12月28日以內授消字第1100826826號函所修正函頒，並明訂自即日生效（即自110年12月28日生效，本院卷1第45頁）。

是以，符合修正後「分配作業規定」第3點第1項具警察官任用資格之人員，倘係於110年12月28日後任用者，始有上揭新增規定之適用；

反之，則無上揭新增規定之適用。

查，原告經派任為被告警正四階隊員，已自107年11月6日生效，依一般法律適用原則，其分發派任本應適用修正前「分發作業規定」，而無修正後「分配作業規定」第3點第2項之適用。

則原告主張應依上揭修正後分配作業規定第3點第2項請求陞任或遷調為「分隊長、組員同序列」之職務云云，自屬無據。

⒉原告固以消防署111年2月9日函說明四中，有關「爰請貴局參酌現行作業規定修正意旨及公務人員保障暨培訓委員會110年9月28日110公審決字第000567號復審決定判斷理由，依所報職缺本職權適法任用之。」

等文字，為有利自己之主張。

然上揭消防署111年2月9日函已於說明二、三及四前段一再強調，修正後「分配作業規定」並無溯及效力，應依特考現職錄取人員之實際到職日在修正後「分配作業規定」生效日之110年12月28日前或後，分別適用修正前「分發作業規定」或修正後「分配作業規定」，原告上揭主張，實屬以偏概全之詞，並非可採。

⒊又原告既於110年12月28日之前到職，則原告「到職」乙事應屬「已完結」之事實態樣，自無從以「不真正溯及既往」之概念，適用上揭新增規定，原告主張：依增訂之規定請求派官，係請求將該規定適用於過去已發生、現在仍存在而尚未終結之事實或法律，並無違反不溯及既往原則云云，顯屬誤會。

再者，原告並無請求陞任或遷調為「分隊長、組員同序列職務」之公法上請求權，已如上述，當無中央法規標準法第18條本文：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。」

規定之適用，附此敘明。

㈣原告之請求類型與保訓會567、68、455號等復審決定案有別，無法比附援引：查，上揭復審決定無非以應相同考試及格，具警大畢（結）業資格者，與未具警大畢（結）業資格者，占不同職缺分發任用，實質上已致未具警大畢（結）資格者，立於至少低一陞遷序列之不利結果，違反平等原則，而撤銷復審人之初次派令，此觀之上揭復審決定書自明（本院卷1第73-89頁）。

而此與原告依其所應年度考試規定，經考試及格並分發任用確定後，再請求陞任或遷調分隊長、組員同序列職務者不同，本不得比附援引。

況上揭復審決定，僅係將各該個案復審人違法派任處分予以撤銷，再由各任用機關依調任時法律規定，重行斟酌適法之處分，而非當然依各該復審人請求改派與分隊長、組員同序列職務之處分，是無法由上揭復審決定意旨，即證立我國現行公務人員法制已有請求陞任或遷調特定職務之公法上請求權。

原告以上揭保訓會復審決定為請求之依據，主張被告應依行政自我拘束原則作出准予派任原告為分隊長或組員同序列職務之處分云云，容有誤會。

㈤原告其餘主張部分：⒈原告另主張依學者李建良於保訓會92年12月委託研究計畫「保障制度復審範圍之研究」中載明公務員於一定條件下享有請求陞遷之權利（本院卷1第227-231頁）、及學者程明修於保訓會94年10月委託研究計畫「公務人員陞遷之救濟」中載明根據長官對於公務人員的照顧義務，可以推論出條件相當的公務人員擁有基於照顧義務而導出要求持平與無瑕疵判斷與圈選的（形式）主觀請求權或者無瑕疵判斷或裁量請求權（本院卷1第238-239頁）云云。

然上揭學者文章見解，無非係引述德國聯邦行政法院及學說之意見，核與本件情節未盡相符，亦與我國現行法規未合，均非可採。

另監察院調查報告意見（本院卷1第269-280頁）及司法院釋字第760號解釋黃瑞明大法官協同意見書（本院卷1第259-268頁），無非指摘行政機關未妥善規劃，及配套措施不足，導致「考而不訓，訓而不用」之情形，然尚不能因此推論原告即有請求陞任或遷調特定職務之公法上請求權，原告據此主張其有上揭公法上請求權，並無可採。

⒉又原告主張本件保訓會復審決定之法律意見，造成對於108年前訓練及格人員，及110年後訓練及格人員不同處遇，違反平等原則及禁反言原則乙節。

惟查，被告係以公務人員實際到職日，作為區分適用修正後分配作業規定第3點第2項規定之對象，實乃法律適用之結果，已如前述，尚難指為違反平等原則或禁反言原則。

是原告上開所訴，亦無足取。

六、綜上所述，依現行人事任用、陞遷法令並未肯認公務人員有請求陞任或遷調特定職務之公法上請求權，原告自不得請求派任分隊長或組員同序列職務。

是被告以原處分（即111年4月12日函）答覆原告，有關陞任分隊長同一序列消防人員部分，被告目前尚無適當缺額，未來視出缺情形，依行為時公務人員陞遷法第6條規定逐級辦理陞遷，於法並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷復審決定及原處分，並請求被告應依其111年3月18日請求派官函作成派任原告為分隊長或組員同序列職務之行政處分，核無理由，應予駁回。

又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由。

中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第3項、第4項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。
1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。
2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。
3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。
(二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。
1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。
4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日

書記官 江 如 青