高雄高等行政法院行政-KSBA,111,訴更一,8,20230706,1

高雄高等行政法院判決
111年度訴更一字第8號
民國112年6月15日辯論終結
原 告 陳威廷
訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師
葉賢賓 律師
被 告 臺南市善化區公所

代 表 人 方澤心
訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
蘇榕芝 律師
參 加 人 王龍寶

王美雅

王偉呈
王美琪
共 同
訴訟代理人 田雅文 律師
上列當事人間指定建築線事件，原告不服臺南市政府中華民國107年4月19日府法濟字第1070403040號訴願決定，提起行政訴訟，經本院107年度訴字第233號判決後，被告及參加人提起上訴，經最高行政法院109年度上字第669號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要:原告為坐落○○市○○區○○段（下稱善西段）365地號土地（下稱365地號土地）之所有權人。

參加人則為鄰近土地即善西段376地號土地（下稱376地號土地）之共有人，上開2筆土地間有南北向之巷道（下稱系爭巷道）相隔。

原告於民國104年就365地號土地向被告申請指定建築線，並於105年3月開始建築，施工期間參加人就系爭巷道位置及原告應否退縮建築而與原告發生停工爭執，經被告於105年5月間召開協商會議，會議結論依鄰近土地即善西段374地號土地（下稱374地號土地）於71年間申請指定建築線現有巷道，原告繼續施工。

嗣參加人於105年8月間以376地號土地向被告申請就系爭巷道依現況道路指定建築線，主張現況道路已與374地號土地於71年間申請指定建築線時不同。

被告乃於105年10月31日公告「○○市○○區○○段376地號土地建築線指定爭議案」公開徵求意見，原告遂提出異議。

經被告提請106年度○○市○○○道評議小組（都市計畫地區分組）（下稱評議小組）第1次會議審議後，被告於106年4月27日以善農字第1060199281B號公告（下稱前處分）「○○市○○區○○段376地號土地建築線指示（定）案現有巷道」。

原告不服，提起訴願，案經○○市政府107年2月13日府法濟字第1070170160號訴願決定撤銷前處分，由被告於2個月內另為適法之處分。

被告乃以107年2月23日善農字第1070080176號公告（下稱原處分）「○○市○○區○○段376地號土地建築線指示（定）案現有巷道」，其內容為依現況道路中心兩側均等退讓達4公尺為巷道邊界（參判決之附圖）。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院以107年度訴字第233號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷，被告及參加人均不服，提起上訴，經最高行政法院109年度上字第669號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰ 1、系爭巷道曾於71年3月間為原告所有365地號土地南側即374地號（重測前善化段552-1地號）土地據以向主管機關申請指定建築線，當時主管機關認定系爭巷道位在374地號土地西側、呈南北向、寬2.8公尺，長度超過40公尺，乃依當時即71年3月13日修正發布之臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條第1項及第5條規定，以兩旁亦應均等退讓合計達6公尺寬度之邊界線作為建築線，而指定374地號土地西側地籍線內縮1.6公尺作為建築線，並以該寬2.8公尺巷道邊界兩側各退讓1.6公尺之直線延伸至北側復興街作為系爭巷道邊界，此與70年12月4日、71年9月4日、72年8月31日航照圖所呈現系爭巷道筆直路型之情形相符。

系爭巷道之邊界線既經主管機關於71年3月間指定374地號土地建築線時，依上開規定加以核定，自難否認其已因主管機關之行政行為而對外發生相當之規制效力。

又原告104年間就365地號土地申請指定建築線時，雖未一併就建築基地側面臨接現有巷道申請一併認定建築基地邊界線，然並不影響上開71年3月間指定建築線現有巷道之效力。

再者，365地號土地於105年3月開工後，因參加人就原告是否能退縮有爭議，而向被告提出異議要求原告停工，被告於105年5月11日邀測量公司、鄰近住戶代表、○○市府都市發展局（下稱都發局）、南關里里長、○○市府工務局（下稱工務局）及土地所有權人等，召開「善化區善西段365地號建築線爭議協商會議」，測量公司提出71年指定建築線現有巷道套繪圖，而展洲實業有限公司（下稱展洲公司）、鄰近住戶代表、都發局、被告、工務局均贊同依71年認定之現有巷道認定，協調會議結論為：「本次會議討論之現有巷道係依71年建築線指定在案，建築應依71年建築指定現有巷道……停工理由不具足，該建案繼續施工……。」

更足證明71年建築線指定現有巷道，於365地號土地104年間取得建造執照、105年開始施工後，屬具有規制效力之現有巷道。

是以，如被告事後欲變動因該行政行為所形成之法秩序，自須有其合法且正當事由，否則即難認符合行政程序法第8條所定之誠實信用原則及信賴保護原則。

2、710305號建築線指示（定）申請書圖（收件日期71年3月18日；

核准日期71年3月27日）之巷道，除係依71年3月13日修正發布之臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條第1項及第5條規定，指定建築線在案，自難否認其已因主管機關之行政行為而對外發生相當之規制效力外，710305號建築線指示（定）申請書圖，已明確標示為「自374地號（重測前善化段552-1地號）西側地籍線退縮1.6公尺並直線延伸至復興街」，業為評議小組決議所是認，則71年指定建築線現有巷道並非不能確定其位置、寬度，故評議結論又稱「無法明確巷道與地籍之位置關係」，顯然前後矛盾。

又71年指定建築線現有巷道非無「套繪圖」，此套繪圖曾於105年5月11日「善化區善西段365地號建築線爭議協商會議」中提示，且經被告及都發局、工務局及與會之鄰里住戶確認無誤。

然106年1月13日評議小組會議卻決議：「……因71年建築線圖於善西段374地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係」。

3、依70年12月4日及72年8月21日空照圖所示，可清楚觀察原本的巷道與71年指定建築線現有巷道套繪圖直線通向復興街之路型大致相同。

又依85年6月15日、86年9月1日空照圖所示之路型狀況，其接臨復興路之巷道北段與前述之路型狀況相同；

但巷道南半段因373地號土地西側增建房屋，致巷道南半段有向西移動之情形，但北半段與365地號土地相關之巷道部分，則無變化。

再依105年4月23日空照圖可知，巷道北半段近復興路出口處，與先前巷道不同，有大幅向東偏移情形，係因參加人土地上之違章建物範圍向東擴大，其違章建物之東側牆壁又向東側搭建雨棚及圍牆，比對105年4月23日與86年9月1日之空照圖，356地號土地上舊建物已拆除，而參加人土地上原有建物東側又多出一道南北長方形之增建建物，再依現況照片可知，係參加人於土地上向東擴建磚造圍牆及牆上之鐵板雨棚。

由以上不同日期拍攝之空照圖可知，除105年空照圖外，巷道北半段之路型與71年指定建築線現有巷道大致相同，呈一直線；

而85年係巷道南半段因373地號土地上有向西凸出之增建建物，致巷道南半段向西移。

亦即，僅有105年空照圖可看出因參加人向東擴建（實際擴建日期應非105年，而是在86年至105年間），致71年指定建築線現況道路北半段向東移動改變路型，顯然，路型改變迄今未達20年以上，則評議小組作出現有之路型通行期間已達20年以上之決議，並未詳細比對歷年空照圖，更無現況勘查之照片資料，致認定事實錯誤。

4、證人許義方原為參加人王龍海之員工，與參加人交情甚篤 ，其證詞難免受到影響。

證人許義方證稱︰參加人房子曾拆除重建，往西拓寬，但臨系爭巷道一側的房屋有往內縮，之後再蓋圍牆及雨遮，並證稱105年空照圖顯示參加人房屋凸出來的部分應該是雨遮，此部分證詞可以證明參加人房屋加蓋圍牆及雨遮之事實。

雖證人許義方稱房屋往內縮及雨遮只是把圍牆打低後興建云云，則與空照圖及現場狀況不符，並不足取，證人許義方又稱系爭巷道的路口沒有改變過，後面也沒有什麼改變等語，亦係偏袒參加人，關於系爭巷道原有路型應參酌空照圖及前述以374地號土地上所興建圍牆牆面為準。

又證人許棟樑82年搬離復興街63號，對於參加人於85年以後改建擴建雨遮一事，應無所悉，其所稱參加人圍牆拆除後要往內縮、以前道路就是這樣子等語，與事實不符，應以空照圖及現況374地號土地上之圍牆(即證人許棟樑之住家圍牆) 延伸線為據。

又證人許棟樑陳述「因為王龍海家有蓋出來，而且我嬸嬸在63號房外圍另外搭建衛浴間有往外推，所以才變彎」此部分陳述與空照圖及現況相符，應可採憑。

然證人許棟樑後來又稱「沒有改變過，縱使王龍海家有改建，也沒有改變過路形」云云，乃為袒護參加人而變更說詞，不足取。

5、由上可知，系爭巷道原本是一筆直的通道，巷道底即證人許棟樑的房屋圍牆牆面向北廷伸至與復興街口，但後來因參加人王龍海房屋改建後凸出雨遮至巷道北側向東偏移、巷道南側則因許棟樑的嬸嬸搭建衛浴間往外推而改變路徑。

因參加人加蓋雨遮至系爭巷道發生爭執時，因未逾20年，故現有巷道狀況並未因時效取得公用地役權，故仍應依73年指定築線當時之巷道(即證人許棟樑的房屋圍牆牆面向北延伸至與復興街口)之範圍為憑。

評議小組誤認現況路型已有公用地役權，未加調查原有路型，即有違誤，原處分援引評議小組之決議，亦難認合法。

(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰ 1、最高行政法院發回意旨肯認主管機關依據行為時○○市建築管理自治條例（下稱自治條例）第6條第1項第4款規定予以認定是否為現有巷道時，須該本於73年11月7日前曾作成之建築線指定結果明確，且主管機關尚須認定無礙公共安全、公共衛生、公共交○○市容觀瞻，要非在73年11月7日前曾經指定建築線之巷道，即當然為自治條例第6條第1項第4款所稱之現有巷道。

又主管機關如認73年11月7日前巷道曾有指定建築線之事實，但若因早期之建築線指定圖囿於並無與地籍圖套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，而援用自治條例第6條第1項第1款規定，依該巷路之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要予以認定是否屬「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，是否為現有巷道，亦為建築法規所許。

2、374地號土地所有權人於71年3月18日提出建築線指示 (定) 申請書，主張374地號建築基地面臨現有巷道，請求指定建築線，雖被告曾准許指定建築線，惟對外發生效力之行政處分應為指定建築線之處分，至於處分所據之理由僅有事實認定效力，故71年3月18日710305號建築線指定核准圖所示之巷道，應僅有事實認定效力。

又被告於71年3月18日指定建築線之巷道，事後並未經被告或○○市政府依據自治條例第6條第1項第4款規定認無礙公共安全、公共衛生、公共交○○市容觀瞻，自難認定71年經指定建築線之巷道係屬該條款之所稱現有巷道，已生現有巷道之規制效力。

是以，原告主張系爭巷道業於71年核定，未經合法申請改道或廢止前，原認定現有巷道之行政處分依然有效云云 ，顯然對法令有所誤解，要難憑採。

3、參加人於105年8月間委託權威測量有限公司（下稱權威公司）以376地號土地向被告申請就系爭巷道指定建築線，權威公司於105年9月9日以（105）權測字第2016090902號函表示：「一、71年3月18日710305號建築線指示之現有巷道，為何不見了？怎麼現有巷道會跑到房子裡面去呢？二、經比對原建築線現況計畫圖，其所繪之建物及地籍圖套繪尺寸、位置皆不對。

是錯誤，一張沒有比例草圖，在71年代電腦繪圖未誕生前，尺寸是用標示的，位置是一張沒有比例的示意圖。

就如那張建築線現況計畫圖，就是那時代的產物。

三、376（原誤植為736）地號現況已鑑界，可證明原建築線現況計畫圖地界套繪也是錯誤的。

接下來就衍生許多需處理和善後的問題。」

嗣後於105年9月23日補正提出之建築線指示 (定）申請書圖，也主張現有巷道位置與71年3月18日710305號指定建築線申請圖說繪製位置不同，經被告調取374、376、365地號土地70年以後歷次航照圖，發現參加人門牌復興街71號房屋於70年間即已存在，經將航照圖與71年3月18日710305號指定建築線申請圖說互核，認復興街71號房屋即使有部分坐落在巷道上，應非如展洲公司製作之套繪圖所示，71號房屋大部分均坐落在巷道上；

復因71年3月18日710305號指定建築線申請圖說乃手繪圖書，不如電腦繪製精準，該圖雖有標示建築線之道路邊線為自374地號土地西側地籍線退縮1.6公尺並直線延伸至復興街，惟就巷道與鄰近復興街之365地號、376地號土地之地籍線關係為何，並未明確標示，也未實地測繪，致使71年3月18日710305號指定建築線申請圖說所謂現有巷道之實際位置、範圍未明，故被告於105年10月12日以善農字第1050683786號函請都發局提案請評議小組審議。

當時都發局以此涉及365、375、376地號土地現有巷道認定爭議，請被告公告30日徵求異議，並副知擬認定之現有巷道及鄰接該巷道兩側全部土地所有權人，另邀集相關管線單位至現地會勘，嗣經被告於105年10月31日公告30日徵求意見，原告於105年11月21日提出異議書，請求維持71年3月18日710305號建築線指定之行政處分，而○○市○○區○○里辦公處於105年11月29日檢附經376、374、373-1、373、375、375-1、388、375-2、375-3等地號土地所有權人及復興街鄰里住戶簽名之意見書，主張71年3月18日710305號建築線申請圖有諸多錯誤，既成巷道位置係以375地號土地路心為基準，向兩邊各退縮3米云云，可見復興街周圍土地所有權人或住戶對於71年3月18日710305號建築線申請圖以及展洲公司據此製作套繪圖所示之71年現有巷道位置，亦持不同意見。

4、由374、376、365地號土地之70年以後歷次航照圖顯示，參加人之71號房屋於70年間即已存在，又由鈞院111年12月7日至現場履勘時，住戶許茂松 (善西段375地號土地共有人）陳稱伊自出生即居住於此，都是經由系爭巷道通往復興街，在其印象中，系爭巷道路形並無變更過，參加人之71號房屋圍牆在40幾年前就已興建，住戶許海江(善西段375地號土地共有人)也陳稱伊從小就居住於此，原居住在復興街63號，後居住在復與街63-1、63-2號房屋，約於71至72年興建， 系爭巷道與復興路的寬度並未因蓋房子而變寬或變窄過等語 。

復由證人許義方及許棟樑之證述與維駿工程顧問有限公司於106年4月就375地號土地製作現況地籍圖套繪圖可知，位於376地號土地參加人所有71號房屋在70年即已存在，原為1層樓，之後改建變成2層樓，但臨系爭巷道部分之房屋有往內縮，且該屋之圍牆在40年前興建，於70年間就已存在，之後僅將圍牆拆低興建雨遮，並未重建，圍牆上方之雨遮僅小部分坐落於375地號土地，又系爭巷道是沿著該圍牆通往復興路，系爭巷道北段部分（即靠近復興街部分）的路寬並沒有改變，並無因71號房屋之改建，或該屋之圍牆或雨遮而影響路型，而航照圖係因從高空往下拍，或因拍攝角度不同 ，或因受到建物高度影響，致無法看到圍牆或精細看到路型狀況，故難單以航照圖認定系爭巷道之路寬有無改變，然展洲公司所製作之前開套繪圖或前審依原告請求囑託○○市新化地政事務所（下稱新化地政）就374地號建築基地於71年3 月申請指定現有巷道之「建築線指示 (定) 申請書圖」所示現有巷道，製作之測量成果圖，所謂寬2.8公尺且直線延伸之巷道，係自376地號土地中間穿越，顯與該土地向來之建築使用情形不符，足徵參加人、權威公司主張71年3月18日710305號指定建築線申請圖說所繪製之現有巷道位置，與實際狀況並不相符，並非無據，也足以佐證評議小組就該案決議記載：「因71年建築線圖於善西段374地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，僅可知現況路型與71年所繪直線延伸至復興街情形有異。」

非屬無據。

7l年3月18日710305號指定建築線申請圖說所示之建築線指定巷道與地籍之位置關係既不明確，被告援引評議小組之決議，以85年間巷道路型與現況通行之路型相同，現況通行之巷道，其通行期間已達20年以上，為巷道內住戶共同的出入道路，具有通行、消防等公益上所需，符合自治條例第6條第1項第1款所定「現有巷道」定義，而依該款規定作成原處分，具體認定系爭巷道之中心點為Pl點-P2 點-P3點-P4點，各點寬度分別為2.4公尺、2.2公尺、2.3公尺、2.4公尺，系爭巷道以現況道路中心兩側均等退讓達4 公尺為現有巷道邊界，並以該邊界指定建築線，於法自無違誤。

況由航照圖可知，系爭巷道通行期間已達20年以上，且由系爭巷道沿線有復興街61、63、67、7l、65、63之l、63之2等多戶門牌設籍時間均達20年以上，及證人之證述，可證系爭巷道為巷道內住戶共同的出入道路，通行時間達20年以上，確實具有通行、消防等公益上所需，符合自治條例第6條第1項第1款所定「現有巷道」定義，從而，被告依該條款規定作成原處分，難謂違法。

5、原告於104年申請建築線指定時，固係以其建築基地正面臨接計畫道路復興街申請指定建築線，然其建築基地西側既有系爭供公眾通行之巷道存在，則依自治條例第7條第1項第4款規定，雖其建築基地正面臨接計畫道路復興街，惟側面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，主管機關應一併指定該巷道之邊界線，且其側面在現有巷道部分及退讓土地，得以空地計算，被告於105年8月22日邀集都發局現場勘查，會勘結論亦為：「依據71年3月18日710305號建築線指示，指認為寬度6公尺之現有巷道，鄰接建築線應依當時指示之現有巷道邊線劃定」，從而，原告於104年申請建築線指定時，未就其建築基地側面臨接現有巷道，申請現有巷道之認定及申請一併指定該巷道之邊界線，不論係出於其主觀上認定建築基地側面並未臨接現有巷道，抑或出於其他原因，既然原告本應依法退讓建築，其已完成之現有建築雖不致有違法或拆除之不利益，惟其將來重建時，在法令未變動之情形下，其仍負有依法退讓建築之義務，退讓之土地則得以空地計算，被告就系爭巷道之邊際認定所為之原處分，自無限制原告將來重建時得使用其土地建築之範圍，並無違反行政程序法第8條所定誠實信用原則及信賴保護原則，亦為最高行政法院發回意旨所指明，故原告主張被告就系爭巷道之邊界線認定出爾反爾，影響原告將來重建時得使用土地建築之範圍，有違誠實信用原則與信賴保護原則，亦不足憑採。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、參加人陳述要旨︰

(一)最高行政法院發回意旨明確指出縱使系爭巷道曾於73年11 月7日前已有指定建築線，然若當時之建築線指定圖未與地籍圖實際套繪，無從判別巷道與地籍間之確切位置關係，自難據此判斷該巷道是否符合「無礙公共安全、公共衛生、公共交○○市容觀瞻」此一要件，而無從援引自治條例第6條第1項第4款作為認定現有巷道之依據，僅得依據同條項第1款規定就巷道長久之通行情形判斷有無該當現有巷道之要件。

被告曾於71年3月27日作成指定374地號土地西側地籍線內縮1.6公尺並直線延伸至復興街為建築線之行政處分，然經新化地政就71年間之建築線指示圖與地籍圖套繪測量之結果，顯示建築線指示圖所標示之巷道，係自376地號土地中間穿越，然376地號土地上有建築物存在，足見71年之建築線指示圖確實未經套繪，而與歷來之建築使用情形不符。

上開情形，經106年度評議小組106年1月12日第1次會議略以：「因71年建築線圖於善西段374地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，僅可知現況路型與71年所繪直線延伸至復興街情形有異。

」等語，從而被告未依自治條例第6條第1項第4款規定以71年建築線指示圖所示之道路狀況認定屬現有巷道，而係依同條項第1款規定以長久通行所形成之道路現況認定為現有巷道，符合最高行政法院發回意旨，原處分自無違誤。

(二)鈞院於111年12月7日履勘系爭巷道，並委由新化地政繪製系爭巷道複丈成果圖，觀諸前開複丈成果圖，系爭巷道實際坐落位置顯與71年建築線指示圖上所繪製之寬2.8公尺直線延伸至復興街情形有異，自無法依據自治條例第6條第1項第4款規定以71年建築線指示圖所示之道路狀況認定屬現有巷道。

再者，履勘當日375地號土地共有人許茂松以及374地號土地所有權人許海江均陳述渠等自小即居住在系爭巷道兩旁，系爭巷道位置與寬度並無改變，與勘驗當日巷道現況相符等語。

基此，71年建築線指示圖上所繪製之巷道既然未經套繪，復經居住於系爭巷道逾60年以上之許茂松、許海江陳述系爭巷道之位置、寬度與現況相符，則被告依據自治條例第6條第1項第1款規定將長久通行所形成之道路現況認定為現有巷道自無違誤。

又揆諸證人許義方、許棟樑證述及卷附之照片，可知參加人房屋圍牆早於70年間即已存在，且系爭巷道數十年來均係沿著參加人房屋圍牆外側通行，縱因參加人房屋有修繕改建，亦未變動圍牆位置，僅係將圉牆部分拆除降低高度，並搭建雨遮，故不影響系爭巷道的路型及路寬。

再者，證人居住在此數十年，對於系爭巷道路型及路寬知悉甚詳，均證稱系爭巷道並未改變過路型及寬度，原告主張因參加人房屋往東側擴建而縮減通行道路並改變路型及路境云云，洵非可採。

況證人居住在系爭巷道旁，均有賴系爭巷道通行至復與街，倘若參加人確有往東側擴建導致縮減系爭巷道寬度，進而阻礙通行，證人許義方、許楝樑絕無可能對參加人為有利之證述。

揆此，系爭巷道之路型、路寬自85年後即未變動而與現況相符，並供公眾通行往來長達20年以上，被告依自治條例第6條第1項第1款規定長久通行所形成之道路現況認定為現有巷道，自無違誤。

(三)評議小組依據85年間航照圖認定當時巷道路型已與現況通行之路型相同，足見現有之路型通行已達20年以上，符合自治條例第6條第1項第1款所定具有公用地役關係之現有巷道，被告援引評議小組之會議內容作成原處分認定系爭巷道之現況寬度為2.2公尺至2.4公尺。

法院為審理原處分是否適法，應依職權調查原處分就系爭巷道之寬度、使用性質、使用期間及通行情形等事實認定是否屬實，而非僅以被告所憑事證不足，即指摘原處分違法。

(四)參加人曾祖父等人於昭和3年(即民國17年)4月6日購買重測前臺南市善化區善化段555地號土地（現今善西段375、375-1到375-7、376、377、378、379、380地號），並將購買之持分分割為重測前善化段555-1地號土地（即現今善西段376、378、379、380地號），嗣後經土地所有人建築房屋於上。

另許姓地主為便利從住家通行至現今復興街，刻意將現今375地號土地預留通道供作供公眾往來通行使用，而未出售與第三人，揆此，17年起許姓地主及參加人曾祖父等，主觀上即將375地號土地作為道路通行使用，而非以376地號土地作為通行使用。

其次，375地號土地既自17年即作為道路使用，則通行道路寬度應與375地號東西側地籍線寬度大致相符。

依112年1月3日新化地政事務所測量複丈成果圖，位置編號l-2僅2.7公尺(編號1已坐落於376地號土地上)，位置編號3-4寬度僅2.18公尺(編號3、4約坐落於375土地東西側地籍線上)，則系爭巷道之路寬應至多僅達約2.3公尺，是以，375地號土地東西側寬度既僅有約2.3公尺寬並供往來通行使用，並經375地號土地共有人主客觀作為道路通行使用，而參加人所有之376地號土地，主客觀自始未作為道路通行，則7l年指定建築線圖說上所載之道路路寬為2.8公尺且坐落於376地號土地上，顯與客觀事實不符，難認有據。

另觀諸○○市○○區○○里辦公處105年11月29日善南關字第1050000411號函，居住於該處街坊鄰居，均於意見書上簽名表示375地號土地自始作為現有巷道供公眾往來通行使用 。

再者，374地號土地所有權人許海江(即71年申請指定建築線之人)、375之1至375之3地號土地所有權人許茂松、許茂卿、388地號土地所有權人蘇水象，居住於系爭巷道旁長達數十年，亦皆於上開同意書上簽名證實系爭巷道之位置自始坐落於375地號土地上，亦可徵376地號土地經參加人曾祖父興建房屋並於35年10月1日設籍迄今，從未作為道路使用。

另航照圖由高空拍攝，且有拍攝角度問題，並無法特定系爭巷道之路寬，然從土地分割情況、現場照片及鄰里住戶佐證，現有通行道路坐落於375地號土地上，通行已達20年以上，為巷道內住戶共同的出入道路，具有通行、消防等公益上所需等語，爰作成原處分具體認定系爭巷道之中心線為P1 點-P2點-P3點-P4點，各點之現況寬度分別為2.4公尺、2.2公尺、2.3公尺、2.4公尺，並以現況道路中心兩側均等退讓達4公尺為現有巷道邊界，並以該邊界指定建築線，原處分並無違誤。

(五)原告於104年就其所有365地號土地申請建築線指定時，其建築基地正面臨接計畫道路復興街，若原告確信其建築基地西側具有供公眾通行之現有巷道，理應依據自治條例第7條第1項第4款規定，申請一併指定該巷道之邊界線，然而原告並未提出申請，足認原告並未有實際之信賴表現，僅空言稱信賴被告於105年8月22日邀集都發局現場勘查之會勘結論，實難據此推論原告具有信賴利益。

原告於365地號土地上施工建築期間，因鄰近住戶認為原告未依法退縮建築，已侵害渠等通行道路之權益，進而引發是否應命原告停工之爭議，被告遂於105年5月11日召開365地號建築線爭議協商會議，該次會議結論雖否准鄰近住戶申請命原告停工之請求，然會議主旨乃在審視鄰近住戶申請命原告停工乙節是否有理由，而非原告請求被告為邊界線之指定，實難憑此遽論原告業已依據自治條例第7條第1項第4款規定就建築基地側面為指定道路邊界線之申請。

(六)原處分係以公告日亦即107年2月23日為處分生效時，又原告所有365地琥土地之建物業於106年8月7日建築完成，故原處分之規制內容並不影響原告已建築完成建物之合法性。

又建築法規涉○○市計畫、公共交通、公共安全等因素，並非永久不能改變，原告倘若日後有重建房屋之需求，本應依據申請時之建築法規重新辦理建築執照之申請，諸如依自治條例第7條第1項第4款規定就建築基地側面為指定道路邊界線之申請，並非得永久執71年建築線指示圖主張 365地號土地可供建築面積均為一致，此純屬個人主觀期待，並非合理之信賴利益，自非信賴保謢原則所應保障之信賴利益。

五、爭點︰被告以原處分公告認定系爭巷道為自治條例第6條第1項第1款具公用地役關係之現有巷道，是否適法？

六、本院的判斷︰

(一)前提事實︰爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告104年10月1日建築線指示（定）申請書圖（前審卷1第49頁）、被告105年5月365地號建築線爭議協商會議紀錄（前審卷1第56至57頁）、105年10月31日善農字第1050712435A號公告（前審卷1第60頁）、106年度評議小組第1次會議（前審卷1第95至96頁）、前處分（前審卷1第65頁）、107年2月13日訴願決定（前審卷1第69頁至第79頁）、原處分（前審卷1第82頁）、訴願決定（前審卷1第86頁至第90頁）、原判決（本院卷1第33至68頁）及最高行政法院109年度上字第669號判決（本院卷1第15至31頁）等附卷可稽，自堪認定。

(二)應適用之法令： 1、自治條例⑴第1條（101年6月11日制定公布）：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」

⑵第2條（101年6月11日制定公布）：「本自治條例之主管機關為○○市政府；

必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」

⑶第3條（105年3月1日修正公布）：「（第1項）建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或符合第6條規定之現有巷道者，得申請指定建築線。

……（第8項）指定建築線之業務，都市土地由○○市政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下簡稱都發局）辦理，○○市土地由本府工務局（以下簡稱工務局）辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。」

⑷第6條（101年6月11日制定公布）：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指○○市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。

三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。

四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交○○市容觀瞻。

（第2項）前項第2款及第3款之土地，其寬度或截角應符合第33條規定。

（第3項）前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，○○市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。

（第4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之。

評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另定之。」

⑸第7條（101年6月11日制定公布）：「(第1項)面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、現有巷道之寬度達2公尺以上且單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下者，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；

巷道長度超過上開規定者，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。

但地形特殊不能通行車輛者，巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。

二、現有巷道之寬度未達2公尺者；

以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到3.5公尺寬度之邊界線作為建築線，第一層應加退0.25公尺退縮建築。

三、基地位於○○市○○○○○○道寬度未達6公尺者，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。

四、建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其側面或背面在現有巷道部分及退讓土地，得以空地計算。

五、現有巷道之寬度大於指定建築線寬度者，仍應保持原有之寬度。

六、建築基地與都市計畫道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線。

（第2項）依前項第1款至第3款規定退讓之土地，不得以空地計算。

（第3項）第1項第1款所稱單向出口，指巷道僅一端接通計畫道路者。

都市計畫區內巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」

⑹第8條（101年6月11日制定公布）：「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向主管機關申請，經公告1個月徵求異議後，進行評議。

評議通過後其屬現有巷道廢止者即行公告實施；

其屬改道者，應依核准書圖完成公共設施建設後，始得公告實施。

（第2項）前項現有巷道改道或廢止，在實施都市計畫地區由都發局辦理，○○市土地由工務局辦理。」

2、○○市政府辦理都市計畫土地現有巷道申請指定建築線執行要點(下稱執行要點)⑴第1點：「○○市政府為執行建築法第48條第2項及○○市建築管理自治條例（以下簡稱本自治條例）第6條辦○○市計畫土地指定建築線，特訂定本要點。」

⑵第2點：「（第1項)建築基地面臨本自治條例第6條第1項第1款規定之現有巷道需指定建築線者，其現有巷道之認定原則如下：（一）使用性質、使用期間：巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。

（二）通行情形及公益上需要：經道路管理機關確認符合供公眾通行之必要。

（第2項)建築基地申請指定建築線，符合下列2款情形之一者，不受前項規定之限制：（一）無指定建築線，而已領有建築執照且執照內已切結供公眾通行、已註記有既成道、既成巷路、現有道或其他類似性質之巷道。

（二）本要點發布前指定建築線在案者。

(第3項)本要點所稱供公眾通行必要之巷道，指經道路管理機關確認本要點發布實施前為其興闢、維護或管理有案，土地所有權人目前仍無限制特定人通行使用之巷道。」

⑶第3點：「建築基地依前點第1項申請指定建築線，應提供下列資料向建築線指定機關辦理：（一）依本自治條例第4條檢附之圖資，應包含擬認定巷道範圍之實測現況圖、地籍套繪圖及依據本自治條例第7條規定之退縮範圍，並標明現況巷道之寬度、路名、門牌。

（二）建築基地及擬認定現有巷道路段土地最近3個月地政機關核發之地籍圖謄本與土地登記簿謄本（含所有權部及他項權利部）。

（三）建築基地或道路沿線2戶以上之門牌歷史資料，或以沿線房屋繳稅證明、水電證明等其他足資證明該路段已通行達20年以上之文件。

（四）距申請時至少20年以上以及最近之航測地形圖、空照圖或臺灣地區像片基本圖或其他足資證明該道路位置之圖資。」

⑷第5點：「(第1項)第3點之申請文件完成審查後，建築線指定機關應將擬認定現有巷道之計畫圖於本府公告欄、申請案所在地之區公所及里辦公處、申請巷道出入口明顯處公告30日，並通知該巷道之土地所有權人。

(第2項)前項公告應登報周知，其登報費用由申請人負擔。」

⑸第6點：「(第1項)建築線指定機關得於公告期間受理任何公民或團體以書面提出之意見，應併同彙整下列資料後提送○○市○○○道評議小組（以下簡稱評議小組）評議參考：（一）第2點第1項有關證明文件（確認供公眾通行必要之文件，必要時應附非屬法定空地之證明）。

（二）第3點之申請資料。

（三）第4點第2項之書件。

（四）鄰近有關之建築線或建築執照附圖、或○○市計畫地形底圖代替前圖。

（五）申請基地鄰近與巷道全景之照片。

(第2項)前項擬認定現有巷道指定建築線案件，經評議小組評議修正調整路線、寬度者，建築線指定機關應再依第5點規定辦理公告，免再登報周知。

」 3、○○市○○○道評議小組設置要點⑴第1點：「○○市政府（以下簡稱本府）為辦理○○市現有巷道認定疑義、改道及廢止，特設○○市現有巷道評議小組（以下簡稱本小組），並訂定本要點。」

⑵第2點第1款：「本小組設都市計畫地區分組及非都市計畫地區分組，其受理案件屬性及任務如下：（一）都市計畫地區分組：1.評議都市計畫地區建築線指定之現有巷道疑義事項。」

⑶第3點：「都市計畫地區分組置委員13人，其中1人為召集人，由本○○市發展局局長兼任；

副召集人1人，由本○○市發展局副局長兼任；

其餘委員由本府就下列人員聘（派）之：（一）本府工務局代表1人。

（二）本府地政局代表1人。

（三）本○○市發展局代表1人。

（四）本府交通局代表1人。

（五）本府法制處代表1人。

（六）社團法人○○市建築師公會建築師代表2人。

（七）建築、都市計畫、地政及法律專家學者各1人。」

4、○○市政府101年9月24日府都規字第1010667091A號公告：「主旨：公告委任○○市各區公所（除東區、北區、中西區、南區、安平區、安南區及新營區計7區外）辦理○○市都市土地之建築線指定及現有巷道業務，並自中華民國000年0月00日生效。

依據：一、○○市建築管理自治條例第3條第5項及第6條第3項。

二、行政程序法第15條第1項、第3項。」

(三)是依前揭自治條例第3條第5項、第6條第3項及○○市政府101年9月24日府都規字第1010667091A號公告可知，被告就轄區○○市○○○○○道之認定及指定建築線事項具有事務管轄權限。

而被告就系爭巷道為現有巷道之認定（包含巷道之存否、具體位置、寬度），係對於該現有巷道法律地位為拘束性之確認，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬確認性質之一般處分。

而被告原處分所認定之系爭巷道位置及寬度（如附圖所示），需依現況道路中心兩側均等退讓達4公尺為巷道邊界，則系爭巷道右側所臨之原告所有365地號土地於未來重建時將有退縮建築以預留空地之必要，準此，原告對該處分不服，自得提起撤銷訴訟以為救濟，合先敘明。

(四)第查，最高行政法院發回意旨已表明：依上開○○市○○○道評議小組設置要點定暨自治條例及執行要點之規定可見，評議小組並非依法獨立行使職權且由代表不同利益觀點成員組成之委員會，而僅係主管機關遇有現有巷道認定疑義時，送請評議及修正調整路線、寬度，依法並不享有判斷餘地，行政法院對於主管機關依據評議小組之決定所為之行政處分，無論就認定事實或適用法律均應為完全之審查。

其次，依建築法規認定現有巷道，其目的在於供為指定建築線之用，指定建築線目的在於供為建築基地之境界線之用，依自治條例第7條第1項之規定，其或係以現有巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達一定之寬度而指定建築線者(第1款)，或係有其他各款情事，例如在現有巷道寬度大於退讓標準者，依原有寬度指定建築線者(第5款)，而面臨現有巷道之兩旁建築基地據以建築，不宜任意變更縮減；

申言之，主管機關援用自治條例第6條第1項第4款「73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」之規定予以認定時，須該本於73年11月7日前曾作成之建築線指定結果明確，且主管機關尚須認定無礙公共安全、公共衛生、公共交○○市容觀瞻。

主管機關如認73年11月7日前固曾有依既成巷路指定建築線之事實，惟該早期之建築線指定圖囿於並無與地籍圖套繪，已無法明確巷道與地籍之位置關係，另援用自治條例第6條第1項第1款之規定，依該巷路之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要予以認定是否屬「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，應為建築法規之所許。

而本件既因有現有巷道認定疑義，被告乃送評議小組（都市計畫地區分組）評議，依該小組於106年1月12日第1次會議之決議第2點：「因71年建築線圖於善西段374地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，僅可知現況路型與71年所繪直線延伸至復興街情形有異。

經查閱71年、101年之航照圖顯示現有之巷道兩側建築物已有改變，另查善西段376地號上現有之建築物之相關圖資，因其非屬合法申請建造之建築物，查無相關建、使照資料可供判讀何時地形變更造成現有巷道與71年所標示直線不同；

惟查85年航照圖，巷道路型已與現況通行之路型相同，加之，現有之路型通行已達20年以上，即使地形有所改變，現有之路型通行期間亦已達20年以上，為巷道內住戶共同的出入道路，具有通行、消防等公益上所需，依○○市建築管理自治條例第6條第1項第1款要件，為具有公用地役之『現有巷道』」，業已說明本件無法明確71年指定建築線之巷道與地籍之位置關係，乃依現況具體認定系爭巷道之中心線及寬度，依上開之法令及說明，其作法尚無不合。

又觀諸本院前審囑託新化地政於108年10月28日作成之土地複丈成果圖(前審卷2第209頁)所示，該所謂寬2.8公尺且直線延伸之巷道，竟自376地號土地中間穿越，似與該土地向來之建築使用情形嚴重不符，此土地複丈成果圖正足以佐證評議小組上開決議第2點所稱因71年建築線圖於善西段374地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，難以適用自治條例第6條第1項第4款認定現有巷道，則被告另依同條第1項第1款之規定認定現有巷道，自非法之不許等語（本院卷1第25至28頁）。

準此，被告作成本件原處分前，固曾於71年3月間就374地號土地所臨系爭巷道邊界指定建築線（前審卷1第51至53頁），然因當時建築線指定圖囿於並無與地籍圖套繪，無法明確巷道與地籍之位置關係，無從適用自治條例第6條第1項第4款認定現有巷道，被告乃另依同條第1項第1款之規定認定現有巷道，則被告既非依同條項第4款規定認定系爭巷道位置及寬度，其於71年間就系爭巷道作成之指定建築線處分，即不足以拘束本件原處分關於法律及事實之認定。

至於原告固曾於104年8月間為於365地號土地上興建房屋而向被告申請指定建築線（訴願卷1第61至62頁），但其所指定建築線之位置僅限於臨復興街部分，而不及於其左側所臨之系爭巷道部分；

雖原告於365地號土地興建房屋之際，因遭附近住戶抗議衍生應否退縮建築而停工，後經被告召開協商會議，並作成結論認定：「一、本次會議討論之現有巷道係依民國71年建築線指定在案，建築線應依71年建築線指定現有巷道，如住戶對測量公司測量結果有疑義，可另找尋其他測量公司依71年建築線測量套繪送本所審查更正。

二、因停工理由不具足，該建案繼續施工，但施工時應不影響住戶通行。」

等語（前審卷1第55至58頁），則該次會議結論僅是暫時先採用原告所委任測量公司（即展洲公司）依71年建築線指定圖所量測之現有巷道位置套繪圖（本院卷1第219頁，指虛線標示部分即現有巷道位置）認定原告仍得繼續施工，但亦不排除對系爭巷道位置將來有審查更正之可能。

依此，被告105年5月13日善農字第1050323123號函附前揭協商會議紀錄之作用僅在解決原告興建中房屋之停工爭議，並准其繼續施工，但因原告確未就其建築基地側面臨接系爭巷道部分指定建築線，如被告嗣後另審定更正系爭巷道之位置及寬度時，仍不排除其將來重建時仍負有依法退讓建築之義務，故被告前函亦無確認系爭巷道位置及寬度之規制效力，亦不足以令原告信賴主管機關確已依其委任測量公司繪製之現有巷道認定系爭巷道之位置及寬度。

是此，本件原處分之爭議點厥為：被告依自治條例第6條第1項第1款規定，認定如判決附圖所示系爭巷道為具公用地役關係之現有巷道，是否適法？

(五)查被告原處分認定系爭巷道符合自治條例第6條第1項第1款規定之現有巷道，主要係援用評議小組106年度第1次會議決議意見：「查85年航照圖，巷道路型已與現況通行之路型相同，加之，現有之路型通行已達20年以上，即使地形有所改變，現有之路型通行期間亦已達20年以上，為巷道內住戶共同的出入道路，具有通行、消防等公益上所需……為具有公用地役之『現有巷道』」等語（前審卷1第95至96頁）為據，亦即被告係依據航照圖、實際供巷道內居民對外聯通之出入道路使用，以及通行期間逾20年以上等事實，依核認當時現況通行之路型據以認定其該當自治條例第6條第1項第1款規定之現有巷道。

本院查： 1、現行地號即善西段375、375-1至375-7、376（參加人所有土地）、377、378、379、380等11筆地號土地，於17年4月6日以前係劃歸為善化段555地號全1筆土地；

後於17年、53年、71年間先後分割出善化段555-1、555-2、555-4、555-5地號土地；

77年辦理地籍圖重測後，善化段555地號土地即為善西段375地號土地，另善化段555-1、555-2、555-4、555-5地號土地重測後地號變更為善西段376、378、379、380地號，而重測前善化段555地號（即重測後之善西段375地號）土地形狀猶如鋁箔包飲料插上吸管，其大後方土地即係依賴該長條形吸管形狀土地與復興街相聯通，而該長條形吸管形狀土地之左右兩側土地即分別為原告所有之365地號（重測前地號為善化段554地號）土地及參加人所有之376地號（重測前地號為善化段555-1地號）土地；

待至95年8月間，重測後善西段375地號土地續辦理共有物分割，並分割出同段375-1至375-7等7筆地號土地，除善西段375（即長條形吸管形狀土地）、375-1地號土地仍保留為土地所有權人共有之狀態外，其餘土地則分割為各別共有人單獨所有。

嗣至111年12月7日本院會同兩造及參加人至現場履勘，並指示新化地政就系爭巷道柏油路鋪面邊緣以實線套繪至地籍圖後，發現系爭巷道前段與原告及參加人所有土地左右相鄰部分，全部均坐落在善西段375地號土地上，至於系爭巷道後段除少部分坐落在善西段374地號土地外，大部分仍坐落在善西段375-1地號土地上等事實，為兩造所是認，並有上開各筆土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、新舊地籍對照示意圖、重測前善化段555-1地號土地登記手抄謄本、新舊地籍對照圖示意圖、新化地政111年9月20日所登字第1110090997號函附土地登記簿謄本、本院111年12月7日勘驗筆錄、新化地政112年1月3日所測字第1110127346號函附土地複丈成果圖等文件在卷可證（本院卷1第245至286、317、319至327、331至388、463至477、487至489頁），則此等事實自堪信實。

由是觀之，系爭巷道之現況道路基本上是遵循善西段375、375-1地號土地地形而與復興街相聯通，而善西段375地號土地又早自17年間即已分割該長條形吸管形狀土地，甚且土地共有人於95年間辦理共有物分割時，仍對之持續保留共有狀態，並就系爭巷道後段部分，另分割出同段375-1地號土地，亦保持共有狀態，益證善西段375-2至375-7等地號土地所有權人有意利用同段375、375-1地號之共有土地供作道路使用，以便聯絡對外之計畫道路。

2、次查，從本院前審卷附70至72、85、86、99、101、105年林務局農林航空測量所拍攝系爭巷道航照圖（卷1第238至240頁；

卷2第91至101頁）內容觀之，位在原告及參加人所有土地中間，自70年間起已有系爭巷道之細長形狀存在，其中70年航照圖（前審卷2第91頁）顯示系爭巷道呈直線形狀，彼時重測前善化段552-1地號土地（即重測後之374地號土地）為空地，另同段555地號土地除系爭巷道外，另有搭建三合院之院落；

71年航照圖（前審卷2第93頁）系爭巷道仍為直線，重測前善化段552-1地號土地已興建房屋，其餘不變；

72年航照圖（前審卷2第95頁）關於重測前善化段552-1地號土地另有建物擴建，並致系爭巷道後段略向左彎，其餘不變；

85年航照圖（前審卷2第97頁）拍攝視角較低且從系爭巷道左側角度拍攝，建物形狀較為立體，位於系爭巷道左側之○○市○○區○○街00號房屋（即參加人所有未辦保存登記建物）有增建樓層情況，因374地號南側之長型建物有向左側增建方型建物，並致系爭巷道再向左彎；

86年航照圖（前審卷2第99頁）拍攝角度略微垂直外，與85年航照圖無甚變化；

99年航照圖（前審卷1第240頁）拍攝角度更為垂直，位於系爭巷道左側之參加人房屋有向右側略微增建，其餘不變；

101年航照圖（前審卷1第238頁）相較於99年航照圖並無變化；

105年航照圖（前審卷2第101頁）參加人房屋右側增建物有拉長擴建，至於系爭巷道右側之365地號土地則呈部分空地狀態，其餘亦無變化。

則綜觀前揭歷年航照圖觀察，系爭巷道鄰近之建物會因拍攝角度、清晰程度及彩色影像而互有差異，但無論如何變化，自70年起之航照圖即已顯示有系爭巷道之存在，雖其路型原由直線逐漸轉變成略向左彎，然其前段直線路型部分則未改變，至其後段路型偏向左側，則與374地號土地興建房屋及其南側房屋另有向左增建方型建物所致。

惟有疑義者則是：系爭巷道前段部分是否有因參加人於99年至105年間在其所有未辦保存登記建物之右側增建狹長型建物，因而縮減系爭巷道前段道路之寬度？ 3、再查，本院111年12月7日至現場履勘時，在場人即善西段375-3地號土地所有人暨同段375及375-1地號土地共有人許茂松陳稱：「從我出生就住在這裡了（即系爭巷道左側之三合院落），當時的房子是土角厝，後來房子有改建。

（問：以前如何從住的地方到復興街？）都是從現在這條道路（即系爭巷道）通往復興街。

（問：在你印象中，這條道路的路形曾否變更過？）都是這樣的路形。

（問：復興街71號的圍牆是否一直都在？）大約是在40幾年前興建的。

（問：許先生所說在40幾年前興建的，是指房屋或圍牆？）我說的是圍牆。

（問：在你印象中，復興街71號房屋有無改建過？）我沒有印象。

（問：這條道路的路形從你小時候是否就沒變過？）都沒變，就是這個樣子。

（問：有無將這條道路使用到的土地分割出來？）我們有留路是共有的，其他的土地就分割，我父親有5個小孩，每人分到1塊。」

等語（本院卷1第464至466頁）；

另在場人即374地號土地及其上建物門牌號碼為○○市○○區○○街63-1、63-2號房屋所有人許海江亦陳稱：「（問：在你的印象中，這條路（即系爭巷道）的路形有無變過？）從我小的時候就是這樣，我從小就一直住在這裡，我小時候是住在這條巷子比較後面的舊屋內，舊屋的地址為復興街63號，後來因為蓋了63-1及63-2號的房子，才搬到現在住的63-1及63-2號來。

（問：在你的印象中，這條路有無變寬或變窄過？）我印象中沒變過。

（問：在你印象爭，復興街71號的圍牆有無變更過？）原本就這個樣子。

……（問：在你印象中，復興街71號是什麼時候蓋了圍牆？）在我小時候是種藤花，後來才蓋圍牆，圍牆已經蓋很久了。

（問：圍牆蓋好有無10年？）超過了。

（問：有無超過20年？）我不記得了。

（問：這條路與復興路口的寬度，有無因為蓋房子而變寬或變窄過？）沒有。

……（問：你蓋房子時，前面（靠復興街方向，即365地號土地）有無房屋？）有別人的古厝，後來賣掉後，買的人有拆除重建。

（問：古厝還在的時候，這條路的寬度是否跟現在一樣？）都一樣。

（問：以前這條路汽車能否通行？）只能讓1台車通行，無法2台車。」

等語（本院卷1第466至468頁）；

另證人即從小居住在善化區復興街上並曾於70年至72年間在參加人所有復興街71號房屋內擔任鐵工職務之許義方於本院準備程序證稱：「（問：就證人的印象，當時系爭巷道的位置與形狀與現在的現況是否相符？）要進去的入口沒有改變都是這樣，因為復興街61號（坐落365地號土地）以前是有房子，後來有拆掉……我從以前到現在都是住在復興街，我從小到大系爭巷道都是這樣沒有什麼改變，只是巷道兩邊的房子有改變，巷道沒有改變。

……以前我在王龍海家工作的時候，參加人的房子並沒有雨遮，且那時候參加人的房子是石棉瓦的房子，之後參加人有拆起來重建，有往西拓寬，但臨系爭巷道這一側的房屋有往內縮，之後再蓋圍牆及雨遮。

……92年間參加人的房屋還沒有雨遮，且當時的圍牆比較高，當時圍牆的高度是到後來雨遮的位置；

而現況則是參加人把圍牆拆掉部分，另外再作雨遮出來。

……（問：證人證稱71號房屋重建時有往西拓寬，主建物東邊臨系爭巷道這側有往內縮，何以會往內縮？是內縮多少？）原來的舊房子是蓋到現在圍牆的位置，重建之後，主建築物有往內縮，新建的圍牆就是原先舊房子的邊界，至於重建後的房屋內縮多少我不清楚。

……（問：證人證稱從小就住在復興街上，在證人的印象中，系爭巷道的形狀有無改變過？）前面的路口是沒有改變過，後面也沒有什麼改變，後面在373地號左上角（本院卷第489頁土地複丈成果圖）有蓋廁所、洗手間蓋出來一點點，路形有變得比較彎一點，其他沒什麼改變。

（問：就證人印象所及，系爭巷道的路寬有無改變過？）北段部分（即靠近復興街部分）的路寬沒有改變，後段有一點點改變，但改變不大。

（問：從證人幾歲開始就有系爭巷道存在的印象？）我是從15、16歲去那邊工作就知道有這條道路。」

等語（本院卷2第18至23頁）；

又證人即許海江之子許棟樑亦於本院準備程序證稱：「（問：王龍海家（即參加人房屋）的圍牆已存在多久了？）就我所知在民國70幾年就有了，但是何時有的我不記得了（並提出其81年拍攝照片為證，本院卷2第71頁）……（問：何以證人庭提照片所示紅磚圍牆較高，本院卷1第475頁照片編號6所示圍牆較低？請證人說明原因。

）我不知道什麼時候拆的，聽當時他們的說法，他們要往內縮。

（問：是圍牆拆低或全拆後重蓋？）據我的印象是拆低。

（問：證人剛剛所說往內縮是何意？）因為當時有跟他反應道路的寬度車子無法進入，看是不是依照現有的道路要拓寬，讓車子可以進出比較方便。

（問：後來巷道有無拓寬？）沒有。

……（問：請鈞院提示本院卷1第475頁照片編號6，該照片左側所示紅磚圍牆上是有雨遮，而證人庭提照片左側的圍牆沒有雨遮，是否後來將圍牆打低後才搭建雨遮？）是。

但是什麼時候搭建的我不清楚。

……（問：如上開70年航照圖所示，系爭巷道從復興路口到63號是筆直的狀態，何以現在是有彎曲的狀態？）是因為我嬸嬸有搭建衛浴間，有往外凸出來，所以路看起來是彎的。

（問：如前審卷第101頁105年航照圖所示，何以系爭巷道從63-1、63-2號開始呈現彎曲的狀態？）因為王龍海家有蓋出來，而且我嬸嬸在63號房屋外圍另外搭建衛浴間有往外推，所以路才變彎。

（問：系爭巷道從復興街口到證人家前有無改變過？）沒有改變過。

縱使王龍海家有改建，也沒有改變過路形。

（問：證人證稱王龍海家有蓋出來，又證稱路形沒有改變過，則證人所稱王龍海家有蓋出來是什麼意思？）航照圖拍攝起來的樣貌跟我們平常在走的時候路的樣貌不太一樣。

我所知道的是路就是這樣，有變的就只是房子改變而已。」

等語（本院卷2第58至65頁）。

雖原告主張證人許義方曾受僱於參加人之父、證人許棟樑為參加人鄰居且早於82年間搬離復興街，渠等證述內容有偏頗參加人之虞，不應採信云云，然查，證人許義方僅曾於短暫期間受僱於參加人之父，且距今已近40年之久；

另證人許棟樑本為374地號土地所有人許海江之子，縱使其80年間搬離該處，但因其父許海江仍繼續居住該址，本於直系血親間之往來，其仍相較於復興街其他居民更足以瞭解系爭巷道之變化，何況系爭巷道使用之土地，部分占用其父所有374地號土地，其等證述自無需偏頗參加人之必要，更無論彼二人證述情節互核一致，亦與本院現場履勘時在場人許茂松、許海江之陳述情節大致相符，復核與前揭系爭巷道地籍圖之規劃、歷年航照圖關於系爭巷道及附近建物變化情狀並無齟齬之處，則渠等陳述及證述情節自堪採信。

4、是綜觀前揭查證事實可知，參加人父祖輩以買賣原因取得從重測前善化段555地號土地分割得出之同段555-1地號土地後，即已在該土地興建未辦保存登記之復興街71號房屋，最初係以栽種藤花作為其所有土地與同段555地號（即重測後善西段375地號）土地之分界線，而重測後善西段375地號土地自始即作為其後方同段375-2至357-7等地號土地通行至對外計畫道路之聯絡道路；

雖參加人於80年前後有改建其未保存登記建物，並將其邊界種植之藤花拆除而興建圍牆，仍未改變系爭巷道之寬度或越界建築；

迨至90至100年間，參加人另將邊界之圍牆拆低，並在其未保存登記建物右側增建雨遮，然其雨遮興建之寬度並未逾越圍牆範圍；

直至本院111年12月7日至系爭巷道履勘時，參加人之房屋右側仍有搭建雨遮及設有圍牆（本院卷1第473、475頁），且其雨遮及圍牆就善西段375地號土地之編號D部分亦無逾越之情狀（參新化地政112年1月3日土地複丈成果圖，本院卷1第489頁），則系爭巷道確有以善西段375地號土地位置及寬度（即現況道路）供不特定公眾通行數十年，且不知其始日之事實。

從而，被告原處分認定系爭巷道之現況道路符合自治條例第6條第1項第1款規定之現有巷道，且系爭巷道兩旁土地應自現況道路中心兩側均等退讓4公尺作為巷道邊界，經核與自治條例第6條第1項第1款、第7條第1項第1款前段規定相符，自屬適法之處置。

乃原告先是指陳系爭巷道應依展洲公司繪製71年建築線指定圖所示巷道（本院卷1第219頁）定之，繼之改稱縱認善西段375地號土地確供系爭巷道通行使用，但系爭巷道原本有包含部分善西段376地號土地，因參加人嗣後興建雨遮及圍牆，導致縮減系爭巷道之寬度云云，均與前揭查證事實不符，要無足取信。

(六)綜上所述，原告前揭主張，並不足採；被告原處分認定系爭巷道之現況道路符合自治條例第6條第1項第1款規定之現有巷道，且系爭巷道兩旁土地應自現況道路中心兩側均等退讓4公尺作為巷道邊界等情，於法並無違誤；

訴願決定遞予維持，亦屬適法。

乃原告對之訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。

七、結論︰原告之訴無理由。

中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥
法官 黃 奕 超
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日

書記官 凃 明 鵑