高雄高等行政法院行政-KSBA,112,全,9,20230703,1

高雄高等行政法院裁定
112年度全字第9號
聲 請 人 林瑞英




相 對 人 嘉義縣選舉委員會


代 表 人 羅木興
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主 文

一、聲請駁回。

二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

行政訴訟法第298條第2項固有明文。

然定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張法律地位之措施。

易言之，聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。

基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，及訴訟程序之充分性及完整性等因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高，且若未定暫時狀態之處分，聲請人將受有重大之損害或急迫之危險時，始得謂有准許之必要性。

而依行政訴訟法第301條、第302條準用同法第297條再準用民事訴訟法第525條第1項及第526條第1項規定，定暫時狀態假處分之請求及其原因，均應予釋明；

如未能釋明，其聲請即難准許。

二、聲請意旨及聲明： ㈠聲請人為民國111年地方公職人員選舉○○縣○○鄉第22屆鄉民代表第2選舉區候選人，該區共計5名候選人，應選4名，聲請人得票排序為第5位並未當選。

訴外人林朝新即得票排序為第4位之當選人，因於111年4月19日酒後騎乘機車違犯公共危險罪，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）111年度嘉交簡字第400號刑事簡易判決處有期徒刑2月，並於同年6月24日確定，另聲請易服社會勞動履行期間自111年9月15日起至112年1月14日止。

而選舉最後登記日為111年8月31日，是林朝新於選舉登記時已受有期徒刑宣告確定且尚未執行完畢，與行為時（112年6月9日修正前）公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第4款消極資格規定有違，且嘉義地院112年度選字第7號民事判決亦判決林朝新當選無效，現於二審審理中。

㈡本案乃係相對人怠於行使調查義務，對候選人消極資格審查認定有誤，未依同法第29條第1項第2款規定撤銷林朝新之候選人登記所致，然相對人向媒體表示本案縱經當選無效判決確定亦不會辦理遞補，使聲請人承擔不利益。

而行為時選罷法第121條賦予同一選舉區候選人得以當選人為被告，其立法目的為俟當選無效判決確定後，候選人即得依同法第74條第1項重行公告為當選人，或依該條第2項遞補，以兼顧選舉公正性及各參選人之參政權。

林朝新既違反同法第26條第4款規定登記參選，自無得票數可言，應視為林朝新自始未當選，故相對人應依同法第74條第1項規定，重行公告作成聲請人當選之行政處分，或依同條第2項規定，由聲請人遞補為當選人。

又鄉民代表任期僅有4年，倘聲請人循通常救濟管道，於取得確定勝訴判決後始為執行，將造成聲請人參政權之損害，更對於地方自治及憲政秩序造成損害，且該損害無從回復，具有保全必要性，爰依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態假處分。

㈢聲明：1.於○○縣○○鄉第22屆鄉民代表第2選區之鄉民代表當選無效案件（即嘉義地院112年度選字第7號）判決確定前，相對人應作成撤銷林朝新當選該鄉民代表之行政處分。

2.相對人應作成聲請人於本案訴訟確定前，公告聲請人當選○○縣○○鄉第22屆鄉民代表第2選區之鄉民代表，並給與當選證書之行政處分。

三、本院之判斷：㈠按行為時選罷法第26條第4款前段規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……四、犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。

但受緩刑宣告者，不在此限。」

據此，所宣告之有期徒刑以上之刑，有「尚未執行」或「執行未畢」情事之一者，均不得登記為候選人。

另候選人消極資格要件之判斷時點，係以「登記期間截止時」為準，發現候選人有同法第26條各款情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記，當選後依同法第121條規定提起當選無效之訴，此觀同法第29條第1項第2款規定：「候選人名單公告後，經發現候選人在『公告前』或投票前有下列情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；

當選後依第121條規定提起當選無效之訴：……二、有第26條……之情事。」

即明。

有關選舉後始發現當選人具有上開消極資格要件，依同法第121條第1項規定：「當選人有第29條第1項所列各款之一……規定情事者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選無效之訴。」

及地方制度法第79條第1項第1款規定：「……鄉（鎮、市）民代表……有下列情事之一，……鄉（鎮、市）民代表……由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該……鄉（鎮、市）民代表會……。

應補選者，並依法補選：一、經法院判決當選無效確定，或經法院判決選舉無效確定，致影響其當選資格者。

……」是上開條文業已明定，當選人於當選後發現有第26條第4款之情形，由選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人提起當選無效之訴，經法院判決當選無效確定者，○○縣政府解除其職權或職務。

又「當選無效之訴經判決無效確定者，當選人之當選，無效；

已就職者，並應自判決確定之日起，解除職務。」

「選舉無效或當選無效之判決，不影響當選人就職後職務上之行為。」

選罷法第122條、第123條亦有明文。

準此可知，當選之鄉民代表經法院判決當選無效確定，其所取得之公職人員身分，並非自始當然無效，尚須由權責機關（縣政府）作成解職處分，始發生公職人員身分喪失之效果（最高行政法院100年度判字第1828號判決意旨參照）。

㈡次按選罷法第74條第1項及第2項規定：「（第1項）當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定。

審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷；

有應當選而未予公告之情形，應重行公告，不適用重行選舉或缺額補選之規定。

（第2項）地方民意代表當選人於登記參選該公職身分之選舉因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或經提起當選無效之訴後辭職者，或因犯第120條第1項第3款所列之罪，經有罪判決確定者，其缺額於法院判決確定日或辭職生效日由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。」

地方制度法第81條第1項規定「……鄉 (鎮、市) 民代表辭職、去職或死亡，其缺額達總名額10分之3以上或同一選舉區缺額達2分之1以上時，均應補選。

但其所遺任期不足2年，且缺額未達總名額2分之1時，不再補選。」

依上規定可知，民選公職人員當選就職後發生缺額，立法者已於選罷法及地方制度法明定有下列處理方式：1.重行公告當選。

2.遞補。

3.補選。

4.任其缺額。

此4種處理方式要件不一，各依其要件之成就或不成就而為不同之處置，此選舉後缺額處理之制度，本難以與選舉之當選制度相互比擬，以其事物本質尚非同一，即便規定不一，亦屬立法機關於立法形成自由範圍之制度選擇。

㈢查聲請人為○○縣○○鄉第22屆鄉民代表第2選區之候選人，相對人於111年12月2日公告選舉結果，原告得票數238票，得票數排序第5名，應選共4名，故原告未當選等情，有候選人明細資料（本院卷第63頁）及相對人當選公告（本院卷第65、71頁）在卷可稽，應堪認定。

而上開選舉當選人之一林朝新前因於111年4月19日犯不能安全駕駛之公共危險案件，經嘉義地院於同年5月27日以111年度嘉交簡字第400號判決判處有期徒刑2月，於同年6月24日確定，嗣經檢察官不准易科罰金然准予易服社會勞動，履行期間自111年9月15日起至112年1月14日止，故林朝新於上開選舉登記期間截止日即111年8月31日，已受法院判處有期徒刑確定且尚未執行完畢，依行為時選罷法第26條第4款規定，林朝新不得登記為候選人，惟其仍登記參選並經相對人公告當選，符合同法第29條第1項第2款規定之情事，檢察官依同法第121條第1項規定提起當選無效之訴，經嘉義地院112年度選字第7號民事判決林朝新當選無效，該案目前上訴審理中（臺灣高等法院臺南分院112年度選上字第5號），尚未確定，此有上揭嘉義地院111年度嘉交簡字第400號刑事判決（本院卷第73至75頁）、112年度選字第7號民事判決（本院卷第79至84頁）存卷足憑。

則林朝新既未經當選無效判決確定，即未符合地方制度法第79條第1項第1款之解職事由，尚無從逕予解職甚明。

聲請人雖主張林朝新於登記截止日時，受有期徒刑確定且尚未執行，不得登記參選，應視為林朝新「自始未當選」鄉民代表，相對人應撤銷林朝新當選云云，惟依地方制度法第33條第7項、第79條第1項第1款及選罷法第122條、第123條規定可知，鄉民代表經宣誓就職後，縱使經法院判決當選無效確定，或有其他符合法定解職之事由，其所取得之公職人員身分，並非自始當然無效，尚須由權責機關即○○縣政府作成解職處分，始喪失其鄉民代表身分。

準此，林朝新既經公告當選並宣誓就職（本院卷第165至174頁），自宣誓就職之日起取得鄉民代表身分，而得合法行使職務，在其符合上開法定解職事由（經法院判決當選無效確定），且經權責機關即○○縣政府撤銷其當選資格前，其鄉民代表之身分並非當然喪失。

是聲請人此部分主張，於法不合，其聲明第1項請求相對人於當選無效訴訟判決確定前，應作成撤銷林朝新當選之行政處分云云，顯乏依據，實難認聲請人已釋明本案訴訟權利存在及勝訴之蓋然性。

㈣又依前開嘉義地院112年度選字第7號民事判決，法院係以林朝新有行為時選罷法第26條第4款規定情形而認定有當選無效事由，並無對選舉結果關於候選人之得票數重行審認致影響當選或落選之情事，自無同法第74條第1項之適用。

另行為時選罷法第74條第2項規定，立法者已明定其僅適用於「因第120條第1項第3款之情事」，依該款規定乃係有同法第97條、第99條第1項、第101條第1項、第102條第1項第1款、刑法第146條第1項、第2項之妨害投票行為，其缺額始得依得票數高低而為遞補，目的旨在鼓勵其他候選人勇於檢舉賄選，由落選人依得票數之高低順序遞補該等因妨害投票行為所產生之缺額。

而本件林朝新係因犯不能安全駕駛之公共危險案件而認有當選無效之情事，自與上開選罷法第74條第2項遞補規定之適用要件不符。

是聲請人聲明第2項請求相對人依法公告遞補聲請人當選並給與當選證書云云，於法自屬無據，依前揭說明，其無由在本案確定終局裁判前請求本院作成暫時擴張其法律地位之措施甚明。

㈤綜上，依聲請人之釋明，無法形成聲請人之本案訴訟勝訴可能性較高之心證，而有定暫時狀態之必要。

本院審酌聲請人因未准定暫時狀態處分，若本案行政訴訟勝訴所生損害與相對人因定暫時狀態之假處分所受公益損害，綜合衡量比較，本件尚無准予定暫時狀態處分之必要。

其聲請定暫時狀態之處分，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，應予裁定駁回。

至聲請人其餘主張及陳述，核予本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論列。

四、結論：聲請無理由。

中 華 民 國 112 年 7 月 3 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 112 年 7 月 3 日
書記官 鄭 郁 萱