高雄高等行政法院行政-KSBA,113,簡上,3,20240415,1

高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
113年度簡上字第3號
上 訴 人 歐月娥即芳鮮花舖

被 上訴 人 高雄市政府衛生局

代 表 人 黃志中
上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國112年11月28日本院地方行政訴訟庭112年度簡字第54號判決，提起上訴，本院判決如下︰

主 文

一、上訴駁回。

二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人芳鮮花舖經民眾檢舉於「FLOWERNEWS花邊新聞」網站上（網址www.flowernews.com.tw)，張貼「13013-與你在一起-香菸花束」、「商品編號：130212，售價:NT$3,000元/1束」、「花材：乾燥花、永生花、香菸（需自備）」、「加入購物車直接購買」、「付款方式（線上刷卡、匯款）、貨到付款」之文字及圖片訊息(下合稱：違章行為)，有「促銷或為菸品廣告」即以電腦網路為宣傳、包裹銷售菸品之情事。

被上訴人審酌調查事實後，認上訴人違反行為時菸害防制法第9條第1款及第5款規定，依同法第26條第3項規定，以民國111年12月27日高市衛社字第11143294800號行政裁處書，裁處上訴人「罰鍰新臺幣(下同)10萬元」(下稱原處分)。

上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回後，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭112年度簡字第54號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。

上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決所載。

三、上訴意旨：

(一)上訴人所設計的商品，係將「香菸」與「花束」兩類消費族群截然不同，且可明顯區隔分別之物件，予以結合再加入上訴人之藝術創作理念及美感巧思後，成為商品加以販售，上訴人亦結合兩物件社會通念下之名稱，以「香菸花束」為商品命名；

上訴人復於網站上將設計完成之「香菸花束」，供消費者瀏覽選購，而利用網際網路平台為商業宣傳、促銷。

惟「香菸」與「花束」為兩種完全不同種類之異質物品，在外觀、功用、潛在消費族群均不相通，香菸是香菸，花束是花束，衡諸一般社會通念至為明顯，縱為稚齡幼童亦難有將其誤認為同類物品之可能。

再者，「新樂園」或「長壽」牌香菸都是香菸，索求一包香菸，給予「新樂園」或是「長壽」都符合需求，惟若給予結合二異質物品之「香菸花束」，則不符合需求，由此可知「香菸花束」非香菸。

又行為時菸害防制法第9條第1款規定僅禁止民眾以法條列舉之方式對「香菸」為促銷或廣告，其他物品客體尚不在菸害防制法所禁止廣告、促銷之列。

故原判決徒以：上訴人將商品命名為香菸花束，在網站上呈現菸品與花藝相結合之設計完成品，而為商業宣傳、促銷，網站張貼之香菸花束圖片，清晰可見菸盒錯落於花材間，使消費者產生花藝與菸品合一之設計意象，即認定上訴人係「為菸品」為廣告、促銷，直接認定由花束與香菸結合後之「香菸花束」等於香菸，已違背一般論理法則，構成判決違背法令應予撤銷之事由。

(二)香菸花束商品圖片中所顯示者為「菸盒」並非菸品，菸害防制法第3條第1款明文定義菸品指全部或部分以菸草或其他含有尼古丁之天然植物為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品，菸盒並不在所指之列。

又細觀香菸花束商品圖片中顯然係「花束」佔面積比例較重、較大，而菸盒佔比較輕、較小。

原判決逕將香菸花束中之「菸盒」直接認定為菸品，顯然誤解菸害防制法第3條對菸品之定義，而有判決不適用實體法則之處，構成判決當然違背法令；

復於判決理由僅以香菸花束商品圖片中「可見菸盒」即認定上訴人「刻意突顯菸品」主題明確，完全未說明何以在圖片中花束所占面積比重明顯大於菸盒、菸盒僅隱身於花束中間等節，即認定上訴人主張未明確突顯菸品之論述不可採，更有判決不備理由之違誤。

四、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：

(一)應適用之法令： 1、行為時菸害防制法第1條前段：「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法。」

2、行為時菸害防制法第2條第3款、第4款：「三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。

四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」

3、行為時菸害防制法第9條第1款、第5款：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。

……五、以菸品與其他物品包裹一起銷售。」

4、行為時菸害防制法第10條第1項：「販賣菸品之場所，應於明顯處標示第6條第2項、第12條第1項及第13條意旨之警示圖文；

菸品或菸品容器之展示，應以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限。」

5、行為時菸害防制法第26條：「（第1項）製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣500萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。

（第2項）廣告業或傳播媒體業者違反第9條各款規定，製作菸品廣告或接受傳播或刊載者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰，並按次處罰。

（第3項）違反第9條各款規定，除前2項另有規定者外，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」

(二)是綜觀前揭行為時菸害防制法之規定，立法者明確表示菸品有害國民健康，但基於防堵不如管制之思維底下，雖允許菸商販售菸品，然對於菸品之販賣方式則加以諸多限制，例如為提醒民眾菸品之危害及保護國家未來主人身體之康健，除要求在菸品本身之包裝要加註「吸菸有害健康」等警語外，並要求不得使用令民眾誤認菸品對健康危害輕微之標示、以及不得以任何方式可以令未成年人容易取得菸品之販售模式等是。

此外，行為時菸害防制法第9條更採列舉方式嚴格限制菸品之廣告、促銷，以盡可能杜絕菸品製造或輸入業者、廣告業或傳播媒體業，乃至與菸商或傳播業者無關之一般民眾廣告其商品之可能，另行為時菸害防制法第10條第1項雖允許業者於販賣菸品之場所進行菸品展示，惟其方式僅「以使消費者獲知菸品品牌及價格之必要者為限」，揆其立法意旨謂：「為因應菸品販賣實際需要，允許提供使消費者獲知品牌與價格範圍內之資訊及展示菸品，而非例外允許業者於場所內進行廣告促銷。」

由此可知，該條項規定之主要用意在於告知消費者菸品之資訊，以供其選擇，抑且從該條項規定亦可得知，菸品或菸品容器之展示，僅限於販賣菸品之場所始得為之，如行為人將菸品或菸品容器逸脫於販賣菸品場所之外以任何方式展示予不特定之消費者觀看，此即屬行為時菸害防制法第2條第4款規定所指之菸品廣告，此與該菸品容器（或菸盒）究竟有無菸品存放其中，在所不論，蓋以菸品容器之展示並無異於菸品展示之故。

若該行為人對菸品或菸品容器向消費者所為之展示，復合致於行為時菸害防制法第9條所示各款之宣傳方式，無論該行為人究係菸品製造或輸入業者，或廣告業或傳播媒體業者，甚或與菸商或傳播業者無涉之一般民眾（包含販賣菸品場所之人員），自是該當同法第26條之處罰要件，合先敘明。

(三)經查，上訴人並非菸商或傳播業者，也非販賣菸品之批發商或零售商，其營業項目僅限於花卉批發業、花卉零售業、花藝設計業、花卉栽培業乙節，有被上訴人於原審提出之經濟部商工登記公示資料查詢單在卷可證（處分卷第5頁），此即說明其營業場所並非販賣菸品之場所。

然上訴人卻將菸品容器與花卉包裝成一花束，命名為「香菸花束」後刊登在電腦網路上展示，供消費者瀏覽選購，而利用網際網路平台為商業宣傳、促銷等事實，復為上訴人於上訴狀所自承（本院卷第21頁），參以原判決亦於判決理由詳述上訴人前揭將香菸花束刊登在網站之作為已滿足直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用之要件（原判決第14頁），揆諸前揭規定之說明，上訴人既在販賣菸品場所之外以電腦網路之方式展示其香菸花束商品，自是合致行為時菸害防制法第9條第1款規定禁止菸品廣告之行為，從而原處分以上訴人該當行為時菸害防制法第26條第3項規定處罰要件而課處罰鍰10萬元，即屬於法有據。

乃上訴人上訴理由仍辯以其所設計之香菸花束並不等同於菸品，更何況其所展示者僅係菸盒，亦非菸品，伊並無行為時菸害防制法第9條第1款規定之違反云云，洵屬無據，不應採取。

五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦已為論斷，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令及判決理由不備之情形。

上訴論旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、結論：上訴為無理由。

中 華 民 國 113 年 4 月 15 日
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥
法官 黃 奕 超

以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日

書記官 蔡 玫 芳