高雄高等行政法院行政-KSBA,92,訴,1128,20040227,2

高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一一二八號

原 告 甲○○
丁○○
戊○○
兼右三人共同
訴訟代理人 丙○○
原 告 乙○○
被 告 臺南縣政府
代 表 人 己○○ 縣長
訴訟代理人 庚○○
右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十二年八月一日台內訴字第０九二０００五四五二號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

被告應作成廢止原告所有坐落台南縣永康市○○○段一四六之五地號土地上之現有巷道之處分。

訴訟費用由被告負擔。

事 實

壹、事實概要：緣原告於民國（下同）九十一年三月六日向台南縣永康市公所申請廢止其所有坐落台南縣永康市○○○段一四六之五地號土地上之現有巷道，案經被告派員會同永康市公所及原告，於九十一年七月十日赴現場會勘結果，因該巷道寬度達十一公尺，且兩旁排水溝已施作完成，為烏竹街前往台一線主要之人車通行道路，被告乃以九十一年七月十八日府城都字第０九一０一一五四二０號函復原告，歉難同意申請廢道。

原告對之不服，提起訴願，因被告另函知原告，永康市公所認為原告所有之土地南側次一之二號十二公尺計畫道路已開闢完成，可取代本件申請廢道之既成道路，該段既成道路廢除似不影響烏竹里對外交通，請原告逕向永康市○○○○○道相關事宜，原告遂以被告上開函已變更原有之處分，乃撤回訴願。

嗣台南縣永康市公所以九十一年十一月一日所都字第０九一００三六四七七號公告蜈蜞潭段一四六之五地號土地上之現有巷道為廢道，如有利害關係人有所異議，應於公告期間內申敘理由提出異議，公告期間計有一０四人提出異議，永康市公所遂函請被告本於權責依台南縣建築管理自治條例第六條規定處理。

被告即以九十二年三月六日府城都字第０九二００二三七七七號公告系爭土地現有巷道廢止之位置圖、現況圖。

公告期間有永康市烏竹里辦公處及里民陳壬子等一一九人提出不得廢道之陳情書，被告審核後以九十二年四月十五日府城都字第０九二００六０九二六號函否准廢止系爭巷道，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）被告應作成廢止原告所有坐落台南縣永康市○○○段一四六之五地號土地上之現有巷道之處分。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

參、兩造之爭點：甲、原告主張之理由：

一、系爭土地原本係約四公尺寬農路，可由六十三年十二月測繪之該區都市計畫現況圖查證，永康市公所竟於七十二年未經原告之父即土地所有權人之同意，即以推行美化環境為由，擅自拓寬至目前十一．三公尺寬巷道，並於北側路旁建造數個花檯，然事後認為不妥，再行拆除，迨至開闢烏竹街十二公尺都市○○巷道完成後，在原拆除花檯沿線建造兩側排水溝渠，其行為顯然已構成侵權，損及原告權益。

二、原告所有現有巷道土地是依據「擬定高速公路永康交流道附近特定計畫」由台灣省政府於六十三年十二月測繪，並於六十七年七月二十一日由縣政府公告發布實施，但永康市烏竹里都市計畫也在六十七年公布實施，將系爭土地規畫編定為住宅區，倘以每五年都市計畫通盤檢討乙次，至今也有四次之多，均無疑義，顯然已否定做為巷道之事實存在。

三、按系爭土地位置，東與烏竹街連接，西側則與烏竹街一五二巷及龍橋街相交接，形成不對稱之四線交叉路口，如做為巷道，因路型不規則勢將造成交通事故頻繁，危及人車安全。

毗鄰地（如附件二註Ａ之部分）形成三角畸零狀，區塊不整交通動線過於密集零亂，絕非都市計畫區所樂見，因此都市計畫從規劃劃定、審議、核定公告才有編定住宅區之定案與遠見，目前替代道路既已完成興闢，依情、理、法應准予廢道，以維交通安全及都市計畫健全之發展。

四、都市計畫為專家（含學者、公務機關）所擬定之法規命令，公務員自有依此法規行政之必要，不能一昧的順應里民陳情反對而反對，原告所有土地位置既不影響或妨害到任何一戶人家之進出，被告以該巷道為里民進出縱貫公路、高速公路之主要道路，來駁回申請，且該里對外連絡之都市○○道路均已開闢完成，其駁回理由實屬牽強。

五、至於本既成巷道是否應列入公設之道路，此仍修法之問題，修法前，承辦人員仍應遵法規，不得以修法為由，而違反現行法規。

被告既為公告廢止系爭巷道，即已肯定廢道之申請，其妥當與合法自應依行政程序法規來訂定比例原則衡量之，即妥當性、必要性、狹義性等比例原則，來決定是否，較為公允。

乙、被告主張之理由：

一、查土地登記簿記載蜈蜞潭段一四六之五地號土地，於三十六年四月十六日登記時之土地所有權人為楊昆福，地目為「道」，原告係繼承遺產，自始就已知該土地為現有巷道。

且該地號係屬五十八年度蜈蜞潭農地重劃區內依照原位置分配之土地，因八十一年間原告就繼承該筆土地繳納遺產稅案件提起訴願，永康市公所八十一年七月十一日所建字第二五五０二號函請永康地政事務所逕為分割公共設施計畫道路用地，發現該筆土地面積不符，該所爰以八十一年七月十四日所二字第三七二０號函報被告，經被告八十一年七月三十日府地重字第一０四七００號函復略以：「查對重劃前後地籍結果，重劃後因坵形調整，並依照永康地政事務所檢測面積為０．一四一０公頃，較原有面積增加０．０二七０公頃，請該所取具上開土地有關合法繼承人按照八十一年公告現值繳納分配土地面積差額地價同意書一份送府辦理」有案，若其合法繼承人不同意繳納者，按照檢附示意圖劃分０．０二七０公頃，並編定同段一七一七之三地號「道」為「台南縣」，管理機關為永康市公所所有，為合法繼承人未能於期限內繳附同意書，故被告於八十一年十月三日以府地重字第一三八五六九號函將面積增加部分分割並編定同段一七一七之三地號「道」，嗣後於八十一年十一月十八日逕為分割為同段一七一七之四及一七一七之五地號，地目為「道」管理人為永康市公所。

故現有巷道並非全部為被告所有。

二、另依據擬定高速公路永康交流道附近特定區計畫圖判斷（前由台灣省政府擬定計畫圖於六十三年十二月測繪，六十七年七月二十一日由被告公告發布實施），蜈蜞潭段一四六之五地號土地為現有巷道，且為該地區出入台一線主要通道。

三、本件公告廢止該現有巷道，公告期間，里民陳情該現有巷道為烏竹里直接進出縱貫公路、高速公路之主要巷道，為維護該里民生命及行的安全不得廢道，並將該現有巷道納入該地區都市計畫通盤檢討之參考。

而蜈蜞潭段一四六之五地號土地於三十六年四月十六日登記時，地目為「道」該現有巷道存在時間已超過二十年，已存在具有公用地役關係之現有巷道。

四、綜上論述，本件並未對構成現有巷道之要件發生影響，且供公眾通行之初至申請辦理廢道前，土地所有權人並無阻止及提出異議之情事，請依法為駁回之決定。

理 由

一、按「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」

為司法院釋字第二五五號解釋所明示。

次按「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

．．．」、「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。

公告期滿，無異議或認定異議無理由者，核准其申請。」

台南縣建築管理自治條例第四條第一項第一款、第六條第一項分別定有明文。

二、本件原告向被告申請廢止其所有坐落台南縣永康市○○○段一四六之五地號土地上之現有巷道，被告於九十二年三月六日以府城都字第０九二００二三七七七號公告系爭土地現有巷道廢止，公告期間有永康市烏竹里辦公處及里民陳壬子等一一九人提出不得廢道之陳情書，被告審核後，以系爭巷道為一公共設施完整之現有巷道，且為該里民進出縱貫公路、高速公路之主要巷道為由，乃於九十二年四月十五日以府城都字第０九二００六０九二六號函否准廢止系爭巷道等情，業經兩造分別陳明在卷，復有被告上開函及公告等影本附原處分卷可稽。

而原告提起本件訴訟係以：系爭巷道是依據「擬定高速公路永康交流道附近特定計畫」由台灣省政府於六十三年十二月測繪，並於六十七年七月二十一日由被告公告發布實施，但永康市烏竹里都市計畫亦在六十七年公布實施，並將系爭土地規畫編定為住宅區，系爭土地位置，東與烏竹街連接，西側則與烏竹街一五二巷及龍橋街相交接，形成不對稱之四線交叉路口，如做為巷道，因路型不規則勢將造成交通事故頻繁，危及人車安全，且毗鄰地形成三角畸零狀，區塊不整交通動線過於密集零亂，因此都市計畫將該土地編定為住宅區○○○○○道路既已完成興闢，依情、理、法應准予廢道，以維交通安全及都市計畫健全之發展等語，資為論據。

三、經查，系爭巷道應否廢止，依上述司法院釋字第二五五號解釋意旨，應視該巷道有無繼續供公眾通行必要判斷之。

而被告主張系爭巷道有繼續供公眾通行之必要，無非以該巷道為一公共設施完整之現有巷道，且為烏竹里里民進出縱貫公路、高速公路之主要巷道為由。

按「城市區○道路溝渠及其他公共使用之土地，依土地法第九十條規定，應依都市計畫法預為規定之，都市計畫之市鎮計畫，應先擬定主要計畫書，表明主要道路及其他公眾運輸系統，主要計畫公布實施後，應繼續完成細部計畫，表明道路系統，其主要計畫及細部計畫，均應送由該管政府或鄉鎮（縣轄市）都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員會審議，審議結果並應報請上級政府核定後公布實施。

此為都市計畫法第十五條第一項第六款、第十七條至第二十一條、第二十二條第一項第五款及第二十三條所明定。

是在實施都市○○○○○道路之規畫，既應依上述法定程序確定，任何有關之公民或團體，亦均有機會知悉道路設置之狀況並提出意見，則在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關本於職權或依申請廢止之，乃符合都市計畫法立法意旨之行政行為。」

司法院釋字第二五五號解釋之解釋理由書足資參照。

查系爭巷道之土地係位於高速公路永康交流道特定區計畫案（計畫圖由台灣省政府於六十三年十二月測繪，被告於六十七年七月二十一日公告）範圍內，並將系爭巷道之土地劃為住宅區乙節，業據兩造分別陳明在卷，復有被告六十七年七月二十一日六七府建都字第八二四二三號函、台灣省政府六十三年十二月測繪圖、系爭土地登記簿謄本、系爭巷道位置圖、現況圖、系爭土地分割結果清冊、都市計畫土地使用分區證明書等影本附卷足稽。

則系爭巷道之土地既經都市計畫編定為住宅區用地，且其都市計畫之主要計畫及細部計畫均已公告，而依都市計畫法規定，都市計畫之主要計畫及細部計畫均應送由該管政府或鄉鎮（縣轄市）都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員會審議，審議結果並應報請上級政府核定後公布實施。

亦即在實施都市○○○○○道路之規畫，均應依上述法定程序確定，任何有關之公民或團體，亦均有機會知悉道路設置之狀況並提出意見，則在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，本件系爭巷道及附近烏竹里里民之土地既均屬此一都市計畫範圍，各該土地所有權人對系爭巷道之土地編為住宅區用地，並無爭議，當認渠等主觀上已有系爭既成巷道土地於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，該巷道已無繼續供公眾通行必要之認知，是於系爭巷道附近計畫道路均開闢完成，被告為本件廢止巷道之公告時，該烏竹里里民再爭執系爭既成巷道有繼續供公眾通行之必要，實難遽採。

四、又系爭現有巷道寬度九．四公尺（不含邊溝），南側與烏竹街（寬度十．四公尺，不含邊溝）交岔，北側與龍橋街（寬度九．四公尺，不含邊溝）、烏竹街一五二巷（寬度七．一公尺）形成三岔路口，南側與龍橋街相距約三十公尺，系爭巷道與龍橋街往北均可通往台一線省道，其東側鄰地建有金和不銹鋼工廠，該工廠正門位於烏竹街一五二巷，並留一側門由系爭巷道進出，該巷道西側鄰地則建有平房數棟，各該房屋大門均面向龍橋街，由龍橋街出入等情，已經本院至現場勘驗甚明，製有勘驗筆錄附卷可稽，並有現況圖及現場照片附卷可資佐證。

故依上述現場地形，居住於系爭巷道以南之居民，即可利用龍橋街或烏竹街一五二巷通行至台一線省道，並無因系爭巷道被廢止而無法對外通行之情形，且其東側之不銹鋼工廠前門可由烏竹街一五二巷進出，後門則可由烏竹街出入，亦不因系爭巷道被廢止致影響其對外通行。

被告雖主張烏竹里里民已習慣由該巷道通行往台一線省道，但系爭巷道因廢止而無法通行，當亦僅是影響附近居民之通行習慣，實質上並不影響附近居民之對外聯絡與通行，即難謂其有繼續供通行之必要。

五、另證人即烏竹里里長陳壬子雖到庭證稱：系爭巷道若予廢止，因里內的道路都不供給大卡車行駛，所以龍橋街的大卡車比較多，上下班容易阻塞，烏竹里里民從龍橋街進出非常不方便等語；

然查系爭巷道是否應予廢止，係視其是否有繼續供通行之必要判斷之，已如前述；

而既成道路之成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時（司法院釋字第四００號解釋之解釋理由書參照），故應否廢止，亦應自既成巷道形成之事實關係判斷之；

至於巷道之多設固有利於通行之便利，但通行之便利，既非形成既成道路公用地役關係之要件，則其亦非既成巷道存廢所必須考量之所謂有繼續供通行必要之情況。

又被告主張系爭巷道於七十七年十二月被認定為現有巷道，並指定建築線，系爭巷道東側鄰地即蜈蜞潭段一七一七之二地號土地，已建造金和不銹鋼工廠，如廢止系爭道路對原起造人的權益會造成影響云云。

按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：．．．三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

、「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：．．．三、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

」台灣省建築管理規則第四條第一項第三款及台南縣建築管理自治條例第四條第一項第四款分別定有明文。

則依上開規定固以曾指定建築線作為認定現有巷道之依據，然縱因曾指定建築線而認定為現有巷道，該巷道應否廢止所必須考量者，仍應以有無繼續供通行必要為依據，故系爭巷道縱使曾經指定建築線，亦不因此即謂不可廢止該巷道。

況且系爭巷道廢止後，其東側之金和不銹鋼工廠側門雖不能通行，然其前、後均臨接道路，前門可由烏竹街一五二巷進出、後門則可由烏竹街出入，並不因系爭巷道被廢止致影響其對外通行，已如前述，是被告上開主張，即無可採。

六、綜上所述，系爭巷道於附近計畫道路供通行後，既已無繼續供通行之必要，被告未斟酌上述情況，遽依台南縣建築管理自治條例第六條第一項規定，以九十二年四月十五日府城都字第０九二００六０九二六號函否准廢止系爭巷道，即屬無據，訴願決定未予糾正，亦有未合；

原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並訴請被告應作成廢止系爭巷道之處分，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第二百條第三款、第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀
法 官 楊惠欽
法 官 李協明
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
法院書記官 周良駿